高空抛物的情形及刑法适用争议问题探究

陈建清 庞立峰

( 1．2．广东财经大学 法学院，广东 广州510320)

时下，“头顶上的安全”是高空抛物行为刑法适用研讨中频繁出现的一种表述，其中的“安全”当指民众的人身安全和财产安全。然而，不同情形的高空抛物行为侵害的具体法益各异，危害程度不一，仅凭《中华人民共和国刑法修正案( 十一) 》( 以下简称《刑法修正案( 十一) 》) 增设的高空抛物罪，尚不足以有效地实现对“头顶上的安全”的刑法保护。由于高空抛物罪被置于《刑法分则》第六章“妨害社会管理秩序罪”中，表明该罪保护的主要法益是社会管理秩序，因此，对高空抛物行为的刑法规制，需要由刑法分则中保护公共安全、特定的人身和财产安全以及维护社会管理秩序等一系列罪名所形成的刑法网来实现。

一、高空抛物的不同情形及其刑法适用的争议问题

从现有理论研究及审判实务来看，高空抛物行为涉及的罪名主要包括高空抛物罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪和寻衅滋事罪。因此，在高空抛物刑法适用中不可避免地会产生多个罪名之间的法条竞合或想象竞合关系。如何解读《中华人民共和国刑法》( 以下简称《刑法》) 第二百九十一条之二第二款“同时构成其他犯罪”的规定，成为高空抛物刑法适用中的一个基本问题。

根据高空抛物行为是否具有公共危险，可以将高空抛物行为分为具有公共危险的高空抛物行为和不具有公共危险的高空抛物行为两大类型。后一类高空抛物行为可能侵害的法益包括人身权利、财产权利和社会管理秩序。高空抛物行为的刑法适用大致可以分为以下三种情形。

其一，具有公共危险的高空抛物行为。此种情形中颇具争议的问题是: 高空抛物行为能否产生公共危险，进而构成《刑法》第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪? 在《刑法修正案( 十一) 》施行以前，2019 年10 月最高人民法院出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》( 以下简称《意见》) 第五条第二款规定，高空抛物行为足以危害公共安全的，可以成立以危险方法危害公共安全罪①该条款规定:“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”。那么，高空抛物罪的出台，是否排除了高空抛物行为适用《刑法》第一百一十四条的可能?对此，学界争议较大。

其二，侵害人身权利、财产权利的高空抛物行为。此种情形涉及的主要问题有以下三点。一是《意见》第五条第二款规定，针对特定对象实施侵害的高空抛物行为可以成立故意杀人罪和故意伤害罪，其中并未提及故意毁坏财物罪。这样，高空抛物行为能否构成故意毁坏财物罪，也是不可回避的问题之一。二是《意见》第五条第二款规定，高空抛物行为足以危害公共安全，但尚未造成严重后果的，成立以危险方法危害公共安全罪。那么，对特定人的人身安全和财产安全构成威胁的高空抛物行为，尚未造成严重后果的，是否存在以故意杀人罪、故意伤害罪以及故意毁坏财物罪未遂论处的余地? 学者们对此看法并不一致。三是《意见》将“高空抛物”和“高空坠物”这两个概念加以区别使用。其中，《意见》第五条第二款规定，高空抛物是指行为人对其高空抛物行为可能产生的危害后果持故意心理的情形，可能构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪等故意犯罪; 《意见》第七条规定，高空坠物特指“过失导致物品从高空坠落”的情形，因而高空坠物行为只能成立过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、重大责任事故罪等过失犯罪。这里引发的疑问是，高空抛物致人伤亡的，是否存在行为人对伤亡后果持轻信能够避免的过失心理的可能，进而是否可以构成过失以危险方法危害公共安全罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪或重大责任事故罪等过失犯罪?

其三，单纯妨害社会管理秩序的高空抛物行为。对于这种情形，能否构成高空抛物罪，值得探究。倘若认为高空抛物罪的立法初衷包括维护民众“头顶上的安全”，那么，人身安全和财产安全可以成为高空抛物罪保护法益的组成部分。这样，对于人身安全或财产安全不构成任何威胁的单纯妨害社会管理秩序的高空抛物行为，理应不构成犯罪;倘若认为单纯扰乱社会管理秩序的高空抛物行为亦可以构成高空抛物罪，这实际上否认了高空抛物罪具有提前保护“头顶上的安全”的立法旨意，这样，就不能在维护民众“头顶上的安全”这一语境下来解读本罪的构成要件。可见，如何理解高空抛物罪保护的法益，成为不具有公共危险的高空抛物行为刑法适用的焦点。

二、具有公共危险的高空抛物行为的刑法适用

在高空抛物罪增设之前，司法审判实务中按照以危险方法危害公共罪论处的高空抛物案例并不鲜见。当时已有学者对此提出质疑，通常的高空抛物行为不具有以危险方法危害公共安全罪的特质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪［1］。高空抛物罪增设以后，学界关于高空抛物行为能否产生公共危险，进而适用《刑法》第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪，出现了赞否两论之争。其中，否定论逐渐成为颇具影响的观点。实际上，关于高空抛物行为能否产生公共危险的争论，主要源于对公共危险含义的认识分歧。因此，如何定义公共危险，成为讨论上述问题的理论前提。

( 一) 公共危险的解读

关于公共危险的含义，理论上存在“不特定人说”“多数人说”“不特定或者多数人说”和“不特定多数人说”四种学说①关于公共危险内容的见解有以下四种:一是对不特定人的生命、身体或者财产的危险;二是对多数人的生命、身体以及财产的危险;三是对不特定或者多数人的生命、身体或者财产的危险;四是对不特定多数人的生命、身体、财产的危险。参见大塚仁《刑法概说》( 各论) ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第346 页。。其中，“不特定或者多数人说”基本成为我国刑法理论的通说［2］，但“不特定多数人说”也是有些通行教材中的提法［3］。其实，“多数人说”“不特定或者多数人说”和“不特定多数人说”有一个共同的立场，即都将多数人视为公共危险不可或缺的内涵，而“不特定说”则并不强调“多数人”这一特征。实际上，审判实务中通常更注重“不特定”这一特征②实务中，人们甚至还习惯于主要从不特定的角度去界定公共安全，认为就以危险方法危害公共安全罪而言，如何正确认定公共安全中的“不特定”情节，是确定是否按本罪定罪处罚的关键。这种立场也为最高人民法院相关业务庭人员所认可。参见劳东燕《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013 年第3 期，第25 页。。譬如，对于投毒导致一家多人死亡的案件，尽管侵害的对象是多数人，但在实务中通常是以故意杀人罪论处，绝不会考虑适用投放危险物质罪。

强调“多数人”的见解，其实践基础和法律依据值得商榷。通说认为，《刑法》第一百一十四条规定的“其他危险方法”必须具有与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的危险性，否则，不属于“其他危险方法”。这里的“相当性”意在强调公共危险的危险程度，而判断“相当性”的法定标准应当是《刑法》第一百一十四条规定的“严重后果”，即行为是否具有造成法定“严重后果”的危险性或可能性。近年，流行的观点认为，公共危险必须具有扩张性、开放性、不可控性等特征。实际上，这种观点意在强调公共危险的“多数人”特征，将不特定少数人的危险排除在公共危险之外。譬如，以危险方法危害公共安全中的危险方法必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性［4］。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人既无法预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加［5］。以上看法存在三点问题。一是法律依据并不充分。我国刑法中的公共危险犯并不以“多数人”为构成要件，而是在不特定的前提下强调危害的“严重性”，只要行为造成了《刑法》第一百一十四条规定的“严重后果”的危险，即具有致不特定的人重伤、死亡或者致使不特定的公私财产遭受重大损失的危险时，就满足了《刑法》第一百一十四条所要求的公共危险的相当性。尽管扩张性、开放性、不可控性等是公共危险犯的常见形态，但并非我国公共危险犯的法定构成要件。二是理论依据亦不充分。在理解公共危险时，应当将行为可能危及的对象与实际侵害的对象区分开来。公共危险犯中的危险是指行为可能危及的对象，是对行为危害性的一种未然判断，并非指行为实际侵害对象的认定。行为实际侵害到少数人并不等于行为危及的对象就是少数人。譬如，行为人从楼上随手扔下一只空酒瓶，此时楼下刚好有一群孩子在玩耍。尽管一只空酒瓶并不具有危险的扩大性或开放性，最终实际可能伤及的对象只是这群孩子中的一个，几乎不会发生伤及多名孩子的情况，但是，这只空酒瓶子具体砸中哪个孩子则是不确定的，可以是这群孩子中的任何一个。也就是说，这群孩子事实上都面临着被这只空酒瓶砸伤的现实危险。可见，向楼下抛掷一只空酒瓶的行为，虽然不具有危险的扩大性、开放性，但不能因此否认这一行为具有危害对象的不确定性和多数性。三是实践基础也不充分。在审判实务中，一概否定盗窃窨井盖行为具有危险扩张性的结论，未免过于绝对。譬如，在因暴雨引发内涝的城市道路上，多处窨井盖被盗，且路上的驾车人或者行人因水淹路面而无法察觉井盖被盗。在这种情况下，恐难断言盗窃窨井盖的行为不具有危险的扩张性。

强调“多数人”的见解难以解释对重大公私财产安全构成的公共危险。就重大公私财产安全而言，如果要求公共危险必须具有多数人的特征，意味着针对重大公私财产的公共危险也必须要求财产所有权主体为多数人。显然，这样的结论并不足取。譬如，以烧毁单位仓库为目的的放火行为，无论最终是否烧毁仓库并造成重大财产损失，通常都会以放火罪论处，基本不可能定性为故意毁坏财物罪。这里引申出一个争议的问题，即公共危险是否包括单纯危害重大公私财产安全。其中，肯定论认为，公共安全不宜排除公众之重大财产安全［6］。但在否定论看来，应当将公共安全仅限于生命、身体的安全［7］。不危及公众人身安全的重大或者巨大财产损害，不应认为具有危害公共安全的性质［8］。需要说明的是，单纯危害公私财产安全并不等同于单纯造成重大公私财产损失。前者是指行为仅仅危害财产安全而不危及人身安全的情形，譬如，行为人趁深夜无人之时烧毁工厂仓库的放火行为;后者是指行为本身具有危害人身安全和财产安全的可能，而实际上只造成财产重大损失的情形。这里所讨论的当指前一种情形。相对而言，肯定论的法律依据更为充分。虽然危害重大公私财产安全的危险行为常常会伴随着危及人身安全，但并不能一概排除实践中存在单纯危及公私财产安全的案件。同时，根据《刑法》第一百一十四条关于“严重后果”的规定，结合第一百一十五条关于“使公私财产遭受重大损失”的规定，将重大公私财产安全视为公共安全中相对独立的安全，于法有据。此外，《刑法》第一百二十四条第一款破坏广播电视设施、公用电信设施罪的最高法定刑为十五年有期徒刑，这足以表明该罪的“严重后果”只限于单纯危害公私财产安全和公共通信安全，不能涉及人身安全。如果破坏广播电视设施、公用电信设施行为同时危害到人身安全，则属于本条款与《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条第一款之间的想象竞合犯情形，应当择一重罪论处。再者，根据《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，交通肇事致一人死亡、三人以上重伤或者造成公私财产直接损失且无能力赔偿数额在三十万元以上的，可以成立交通肇事罪。从这一解释来看，并不能将单纯造成公私财产直接损失的情形排除在公共危险之外。

“不特定或者多数人说”的支持者实际上并未真正坚持该说的立场。该说论者一方面坚持“不特定或多数人说”，另一方面却认为“多数”是“公共”概念的核心，少数的情形应当排除在外。如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使多数成员遭受危险和侵害①该说论者认为，应当重视行为对“公众”利益的侵犯，重视其社会性。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”。“多数”是“公共”概念的核心，少数的情形应当排除在外。如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使多数成员遭受危险和侵害。参见张明楷《刑法学》( 下) ，法律出版社2016 年版，第687 页。。以上论断存在的疑问是:“不特定或者多数人说”的本意包含着针对不特定少数人的危险，但该说却又明确将少数人的危险排除在公共危险之外。如果彻底排除不特定少数人的危险，该论者实际上已经放弃了“不特定或者多数人说”的观点，而是转向“不特定并且多数人说”的立场。此外，“不特定”意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，实际上表明“不特定”已经包含了多数人之意。这样，“不特定”一词足以涵盖公共危险的基本特征，再附加“多数人”的限制，实属多余。

“不特定人说”可能遇到的质疑在于，将不特定少数人的人身安全和财产安全也纳入公共安全的范畴，有失之宽泛之嫌。譬如，高空抛掷一块砖，虽然威胁的对象是不特定的人，但并不存在造成多人伤亡的可能，因而并不符合公共危险的“多数人”特征。

从词义上讲，“多数人的危险”实质上是“不特定人的危险”的应有之义。因为对象的不特定指不明确的、不特定的，抽象的、非个体的几个人或一群人［9］。换言之，不特定人是以多数人的存在为前提，当不特定的人面临生命、健康或者财产安全的威胁时，也就意味着凡是在危险行为可能危及的范围或区域内的人员都面临着这一危险，即使这种危险最终可能造成的实际后果只能是个别的、少数的损害，但并不能否认该危险针对的对象是多数人。因此，不特定人的危险也就是针对一定范围或者一定区域内所有成员的危险的集合，即每一个成员都有遭受侵害的危险，只不过每一个成员遭受实际侵害的概率不同而已。

危险性是指尚未现实化的危害可能性，不特定性则是以尚未现实化的危险性为存在前提。公共危险的不特定性应当理解为，危害公共安全的可能性在向现实侵害的转化过程中所呈现出来的危害对象的不确定性，而非指危险现实化之后所表现出来的实际侵害对象的多数性。公共危险一旦转化为实际的危害后果，其不特定性就不复存在，而是转化为现实的特定危害，行为最终的危害结果是否具有多数性，并不影响该行为原本所具有的危险的不特定性和多数性。可见，“不特定性”与“多数性”并非公共危险中两个相互独立的内涵，而是彼此相容、统一于公共危险的概念之中。需要说明的是，公共危险的不特定性又是相对的，它特指一定范围或者区域内对象的不特定。同时，公共危险向现实危害转化的过程，也就是公共危险的不特定性向特定性的转化过程。因此，“不特定人说”实际上并不存在将公共危险的范围不当扩大的缺陷。

综上所述，我国刑法中的公共危险，可以理解为某一危害行为具有致不特定的人重伤、死亡或者使不特定的公私财产遭受重大损失的可能性。它具有两个基本特征:一是危害对象的不特定性，即危害不特定人的生命、健康或者公私财产安全;二是危害后果的严重性，即存在致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的可能性。尽管危害“多数人”的生命、健康或公私财产安全是危害公共安全罪常见的情形，但“多数人”并非危害公共安全罪的构成要件要素。

( 二) 赞否两论及评析

否定高空抛物行为能够产生公共危险的论者大都认为，高空抛物行为不具有危害公共安全的属性，不能成立危害公共安全罪。有论者指出，在《刑法修正案( 十一) 》施行之前，对于高空抛物行为，以以危险方法危害公共安全罪论处，是比较典型的类推适用［10］。其中的“类推适用”，应当是指针对行为危险性的类推，而非行为类型的类推。因为“其他危险方法”是《刑法》第一百一十四条的兜底条款，仅从行为方式上讲，完全可以包含高空抛物行为。以上论者实际上是通过否认高空抛物行为具有危害公共安全的属性而得出类推适用的结论，但并没有具体阐明高空抛物行为为何不具有危害公共安全的危险。而大多数否定论者就高空抛物行为不具有危害公共安全的属性做了阐述，其中的理由大致可以归纳为以下两点。

第一，基于高空抛物罪的法律属性而否定高空抛物行为具有公共危险性。高空抛物罪规定为妨害社会秩序罪中的独立罪名，高空抛物行为原则上不再具有危害公共安全罪的本质［11］，即基本上否认了高空抛物行为对公共安全的危害［12］。不难看出，以上论者否认高空抛物行为不具有公共危险属性的基本理由是刑法将高空抛物罪规定在《刑法分则》第六章“妨害社会管理秩序罪”之中。这一理由值得斟酌。某一危害行为的属性与某一罪名的属性是两个不尽相同的概念。危害行为的属性是由其行为样态和性质决定的，与刑法如何规制该行为无关。而罪名的属性则取决于立法者如何确定该罪需要保护的法益，属于立法层面的问题，具有法定性。《刑法修正案( 十一) 》将高空抛物罪置于《刑法分则》第六章“妨害社会管理秩序罪”中，只是表明社会管理秩序是本罪所保护的或者主要保护的法益，但并不意味着对高空抛物行为的刑法规制只限于高空抛物罪这一个罪名。实际上，刑法对某一危害行为的规制，通常不是通过单一的罪名来实现，往往通过若干罪名完成。高空抛物罪不过是刑法规制高空抛物行为的罪名之一，除此之外，故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪乃至以危险方法危害公共安全罪等罪名都具有规制高空抛物行为的功能。概言之，高空抛物行为是否具有危害公共安全的属性，并不取决于高空抛物罪的法律属性，相反，高空抛物行为的客观属性决定着刑法应该如何规制高空抛物行为。高空抛物罪被置于妨害社会管理秩序罪之中，只是表明设置该罪的立法目的在于侧重保护社会管理秩序这一法益，而公共安全并非本罪所保护的主要法益，但绝不意味着高空抛物行为本身不具有危害公共安全这一客观属性。

第二，通过对公共危险的限定来否认高空抛物行为的公共危险性。不少论者强调公共危险犯的动态特征，认为“不特定”除了指具体侵害对象的不特定，还包括侵害的人数难以确定，随时有可能向“多数”发展［13］。扔一个空啤酒瓶不具备向“多数人”发展的可能性和现实性，不应将砸到具体对象的不特定性混同为公共安全涉及对象的不特定性［14］。“其他危险方法”的特征在于不可控性和扩大性，高空抛物行为不可能一发生就无法控制，行为终了后危险范围不会扩大，因而不可能导致不特定多数人伤亡的具体危险，不应认定为以危险方法危险公共安全罪［15］。此外，理论上还存在一种相对否定论的见解，虽然也强调公共危险的扩大性、开放性等特征，认为在通常情况下高空抛物行为不具有危害公共安全的性质，但在个别情况下高空抛物行为也会具有公共危险性，也可以构成以危险方法危害公共安全罪。其中，有的论者认为，通常抛掷物品的结果不具有“危险的不特定扩大”的性质。但是，如果物体从高空抛下以后发生燃烧或爆炸，或者某些球形物质在斜坡高速滚动后冲撞人群，导致危险的无限扩大，可以构成以危险方法危害公共安全罪［16］。绝大部分高空抛物行为一般仅可能造成不特定的单个人的侵害，即使连续的多次抛物行为可能侵害不特定且多数人的安全，但其本质并不具有结果的开放性和扩张性，因而不适宜认定以危险方法危害公共安全罪。但是，如果高空抛物行为侵害公共安全，应按照故意伤害罪和以危险方法危害公共安全罪的竞合论处［17］。否定论的见解存在以下两点疑问。其一，从危险的动态性、不可控性、扩大性、开放性等方面对公共危险加以限制，强调公共危险的严重性，而严重性的具体表现则是公共危险的多数性。然而，否定论者大都持“不特定或者多数人说”的立场，而强调多数人的见解，实际上使自己的立场已经倾向于“不特定并且多数人说”。因此，否定论的基本立场与具体论点之间并不统一。其二，否定论从危害对象或危害结果等方面对“不特定”所作的动态性、不可控性、扩张性、开放性等限制，意在限缩《刑法》第一百一十四条规定的其他危险方法的外延，这一初衷无可厚非。但是，如前所述，将危害“多数人”作为公共危险犯成立的必要条件，其法律依据并不充分。因为，我国刑法分则和司法解释中的公共危险犯之危险，是指“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的危险，均无“多数人”的限制。

肯定论认为，高空抛物行为危及公共安全的，可以构成以危险方法危害公共安全罪。有的论者认为高空抛物行为既可以适用《刑法》第一百一十四条，也可以适用《刑法》第一百一十五条第一款。对于高空抛掷煤气罐、抛撒铁钉等行为对不特定多数人的生命、身体或财产构成现实、紧迫的危险抑或造成不特定多数人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应根据《刑法》第一百一十四条或第一百一十五条定罪科刑［18］。肯定论的观点是基于“不特定并且多数人说”的立场而得出。如前所述，强调“多数人”的观点，法律依据并不充分。另有论者认为，对于危及公共安全类高空抛物案件，如果引发了剧烈爆炸且造成人员伤亡或者造成重大公私财产损失的情况下，直接适用《刑法》第一百一十五条爆炸罪的规定，且与故意杀人罪、故意伤害罪或故意毁坏财物罪采用想象竞合的原理决定最终的刑罚［19］。这一论点存在的疑问是，只论及了具有公共危险的高空抛物行为可以适用《刑法》第一百一十五条的情形，却遗漏了是否可以适用《刑法》第一百一十四条这一问题。同时，将造成危害公共安全严重后果的高空抛物行为理解为同时触犯以危险方法危害公共安全罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪的想象竞合犯的情形，并无实际意义。想象竞合犯原理需要解决的问题是，当一行为同时触犯不同的罪名时，如何选择一个较重的罪名，以求得罪责刑相适应。尽管从理论上讲，危害公共安全的高空抛物行为可能同时触犯以危险方法危害公共安全罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等结果犯，但是，由于以危险方法危害公共安全罪明显重于( 或不轻于) 故意杀人罪等结果犯，因此，对于这种想象竞合犯的情形，几乎不存在适用故意杀人罪、故意伤害罪和故意毁坏财物罪等结果犯的余地。

综上所述，否定论者大都坚持“不特定或者多数人说”的立场，肯定论者往往持“不特定并且多数人说”的立场。两种观点有一个共同之处，即都强调公共危险的多数人特征。同时，尽管否定论大都坚持“不特定或者多数人说”的立场，但由于强调多数人是公共安全的基本特征，因而实际上最终都倒向了“不特定并且多数人说”的立场。可以说，目前真正坚持“不特定或者多数人说”立场的论者并不多见。因此，以公共危险的不特定性为基准，只要高空抛物行为对于不特定人的生命、健康或者重大公私财产构成了现实危险，即存在适用《刑法》第一百一十四条关于“其他危险方法”规定的可能性。

三、不具有公共危险的高空抛物行为的刑法适用

不具有公共危险的高空抛物行为包括以下两种情形:一是危害特定人的人身安全或财产安全的高空抛物行为，此种情形可能涉及的罪名主要有故意杀人罪、故意伤害罪和故意毁坏财物罪等;二是单纯妨害社会管理秩序的高空抛物行为，此种情形可能适用的罪名是高空抛物罪和寻衅滋事罪。

( 一) 高空抛物行为构成侵犯人身权、财产权犯罪的情形

高空抛物行为不具有公共危险性，但却造成人员伤亡或者公私财产损失的，应当如何适用刑法，学界存在“想象竞合说”与“单一犯罪说”的分歧。

“想象竞合说”认为，高空抛物行为致人死亡，且行为人对死亡具有故意的，成立故意杀人罪与高空抛物罪的想象竞合。［20］由于高空抛物罪可以看成是我国刑法分则中的“准微罪”，其最高法定刑为一年，因此，高空抛物行为一旦发生致人伤亡等后果，便超出了高空抛物罪的规制范围，从而符合故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁坏财物罪等结果犯的构成要件。将这种情形视为想象竞合犯，并无实际意义。

“单一犯罪说”认为，造成特定或者少数人人身财产损失的高空抛物行为成立侵犯人身权或财产权犯罪。［21］高空抛物罪属于轻罪，高空抛物行为造成死伤的，应分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪［22］。该说将“造成少数人人身财产损失的高空抛物行为”一概定性为侵犯人身权或财产权犯罪，并不严谨。因为造成少数人的人身或财产损失的高空抛物行为，并不意味着该行为不具有公共危险性，当某一高空抛物行为本身具有公共危险性时，即使实际上只是造成少数人重伤、死亡或者财产损失，仍应适用《刑法》第一百一十五条第一款之规定，成立以危险方法危害公共安全罪。此外，《意见》将高空抛物行为与高空坠物行为这两个概念加以区别规定，这表明高空抛物行为成立故意犯，高空坠物行为只能构成过失犯。因此，过失致人死亡罪、过失致人重伤罪和重大责任事故罪等过失犯罪通常是由高空坠物行为构成的。当然，这并不意味着高空抛物行为绝对不存在成立过失犯的余地。不过，高空抛物行为成立过失犯罪应属例外情形，并且一般限于过于自信过失犯罪的情形，不存在疏忽大意过失犯罪的可能。

此外，有的论者认为，如果高空抛物行为具有足以致人死亡的危险，应以故意杀人罪( 未遂) 论处［23］。甚至还有论者认为，未造成特定结果的高空抛物行为还可以成立故意伤害罪或者故意毁坏财物罪的未遂［24］。从理论上讲，高空抛物行为成立故意杀人罪未遂必须满足以下两个基本条件:一是行为人在主观上具有剥夺他人生命的目的;二是高空抛物行为在客观上不具有公共危险性。如果行为人主观上具有明确的杀人对象和目的，但所实施的高空抛物行为却具有公共危险性，则应当适用《刑法》第一百一十四条之规定，按照以危险方法危害公共安全罪论处。同时，高空抛物行为成立故意伤害罪和故意毁坏财物罪未遂的见解，尽管在理论上并无障碍，但从实务的角度考虑，将这种未遂情形认定为高空抛物罪或者寻衅滋事罪更为可取。因为，对于直接故意犯罪，刑法除了通过分则性规范处罚既遂犯之外，还通过总则性规范处罚预备犯、未遂犯和中止犯。处罚未完成形态的犯罪，可以理解为刑法对直接故意犯罪的处罚前移。同时，对于一些更为严重的直接故意犯罪，刑法还通过设置独立的罪名将预备行为正犯化或者将未遂行为既遂化，以实现刑罚处罚的前移。例如，准备实施恐怖活动罪是典型的预备行为正犯化罪名，以危险方法危害公共安全罪( 危险犯) 和危险驾驶罪可以看作是危害公共安全罪的未遂行为既遂化罪名。同理，高空抛物罪实际上是对民众“头顶上的安全”的提前保护，可以理解为侵犯人身权利和财产权利未遂犯罪的既遂化规定。因此，对于符合故意伤害罪和故意毁坏财物罪的未遂犯条件的高空抛物行为，以高空抛物罪或者寻衅滋事罪论处更为妥当和可行。

( 二) 高空抛物行为构成高空抛物罪的情形

实践中，会出现对人身安全或财产安全没有实质性危险的高空抛物行为，如高空抛掷烟蒂、废纸、生活垃圾等，但同样会给公众带来一定的不安全感，从而侵扰了人们正常的生活、学习和工作秩序。这种没有危险的高空抛物行为能否构成高空抛物罪，在理论上颇具争议。具体而言，高空抛物罪是否具有保护“头顶上的安全”的刑法意义，或曰本罪保护的法益是否包括“头顶上的安全”? 对此，学界大致有以下四种不同的看法。

一是“抽象危险说”。该说论者认为，对公共安全造成抽象危险的高空抛物构成高空抛物罪，尚未危及公共安全的高空抛物属于无罪［25］。此说将本罪理解为抽象危险犯，意味着公共安全是高空抛物罪保护的法益。高空抛物行为是否具有公共危险，是区分高空抛物罪与非罪的标准。同时，抽象危险和具体危险则是高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪相区别的标志。此说的立论前提是具体危险相比抽象危险具有更严重的危险性或危害性，但这一认识缺乏法理支撑。我国刑法中的抽象危险犯和具体危险犯在危险程度上并不一定存在差异，甚至抽象危险犯可能比具体危险犯更具危害性和危险性。例如，《刑法》第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪为抽象危险犯，《刑法》第一百四十三规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪系具体危险犯。显然，前罪相比后罪而言，具有更大的社会危害性。此外，抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表行为事实上危险程度的区别，而是代表两种不同的立法形式而已［26］。如果理解为哪个程度更高、哪个危险更紧迫，没有切中要害。二者根本的区别在于认定危险的方法存在差异［27］，而不在于实体区分［28］。抽象危险只需一般的、类型性的判断，具体危险则需要个别的、具体的判断［29］。由于高空抛物罪是我国刑法分则中的“准微罪”，以危险方法危害公共安全罪则是我国刑法分则中的重罪代表，因此，从抽象危险和具体危险的角度来把握两罪之间的界限，势必会偏离罪责刑相适应原则。

二是“社会秩序说”。该说论者认为，高空抛物行为未产生致人死亡的危险，但情节严重、扰乱社会秩序的，可以按高空抛物罪定性处罚［30］。该说将社会秩序视为高空抛物罪保护的法益，从而对于危及人身安全和财产安全的高空抛物行为，一概排除高空抛物罪的刑法适用。换言之，该说实际上否认高空抛物罪具有保护民众“头顶上的安全”的刑法意义。从高空抛物罪在刑法分则中的地位来看，“社会秩序说”并无不妥。不过，对高空抛物罪保护法益的理解仅仅停留在社会秩序这一抽象概念的层面，未免有失笼统和片面。只有发生在公共场所范围内的高空抛物行为，才能成立高空抛物罪，因此，“公共场所”实际上是本罪的法定客观构成要素，与之对应的法益可以理解为“公共场所秩序”。同时，“社会秩序说”未能凸显本罪作为“准微罪”的法律特征。从法益侵害的角度来讲，没有人身危险或者财产危险的高空抛物行为，之所以具有刑法上的社会危害性并为高空抛物罪所规制，其原因在于高空抛物罪保护的法益仅限于社会秩序中的公共场所秩序，不应当包括其他更为重要的社会秩序。相对于扰乱国家机关的工作秩序和人们的工作、生产、教学、科研、医疗、交通等社会秩序而言，扰乱公共场所秩序的危害性相对要小。扰乱公共场所秩序应当成为高空抛物罪与其他扰乱社会秩序犯罪相区别的标志所在。再者，任何高空抛物行为都会给人们带来头顶上的不安全感、恐惧感，从而侵扰了人们正常的生活、学习、工作秩序与安宁。因此，“社会秩序”尚不足以涵盖高空抛物罪保护法益的全部内涵。

三是“安全感说”。该说论者认为，高空抛物罪侵害的法益是“公民所期待的保护公共安全的高空抛物行为管理秩序”［31］。高空抛物行为打破的是人们在公共空间必须遵守的秩序规则，这一秩序规则要求人们确保上下空间安全有序，否则人们的内心安全感便无从谈起［32］。此说将民众期待的“公共安全”或曰“内心安全感”植入高空抛物罪保护的法益之中，使得本罪保护法益的内容更为明确和具体。同时，意味着高空抛物罪并不以高空抛物行为造成实际的公共危险为成立条件，所谓民众所期待的“公共安全”或“内心安全感”，可以理解为民众的“主观安全”。不过，所谓“高空抛物行为管理秩序”或“公共空间秩序”之说仍显笼统，未能凸显出“公共场所”在本罪客观构成中的重要地位，未能体现出本罪与其他扰乱社会秩序罪之间的区别。

四是“抽象危险+不安全感说”。该说论者认为，高空抛物罪的成立要求高空抛物行为产生抽象危险并使公众产生不安全感。如果高空抛物行为不具有对人身安全的危险，也没有产生强烈的不安全感，就没有必要认定成立本罪。从高空泼洒常温洁净水的行为一般不会严重扰乱公共秩序，原则上不应定罪［33］。不过，此说仍存在以下三点疑问。第一，所谓“高空泼洒常温洁净水原则上不定罪”之说，似乎意味着高空泼洒污水的行为可以构成高空抛物罪。但是，高空泼洒“污水”与“常温净水”在客观上都不可能对他人生命、健康或者公私财产安全构成实际威胁。可见，此说似乎并没有真正将抽象危险纳入高空抛物罪保护的法益之中。第二，尽管此说试图从“抽象危险”和“不安全感”这两个方面对本罪的成立加以限制，但其中的“不安全感”似乎并无实质意义。因为，在通常情况下，具有抽象危险的高空抛物行为必然会给民众带来不安全感，而造成民众不安全感的高空抛物行为却不一定具有抽象危险。因此，即使高空泼洒的是“常温洁净水”，同样会对公众内心造成一定的不安或恐惧感，如果认为这种行为原则上不应定罪，唯一的理由应该是这种行为不具有抽象危险。如此看来，“抽象危险+不安全感说”与“抽象危险说”并无实质上的区别。第三，该说从“对人身安全的危险”和“公众的不安全感”这两个方面来限制高空抛物罪的成立，并不严谨。所谓“不安全感”是指人的主观心理感受，其产生并不以客观存在的危险为前提，完全可以源于人们的假想危险。同时，从危害程度上讲，“对人身安全的危险”远大于对人造成的“不安全感”。因此，如果将“不安全感”纳入高空抛物罪保护的法益之中，再强调“对人身安全的危险”，似有画蛇添足之嫌。

综上所言，高空抛物罪保护的法益应当仅限于公共场所秩序，不包括其他社会秩序，这是本罪区别于其他扰乱社会秩序罪的根本标志。同时，虽然高空抛物罪具有维护“头顶上的安全”的刑法意义，但无需以客观的公共安全为保护法益，只限于保护民众的安全感。据此，可以将高空抛物罪保护的法益理解为，以公众安全感为内容的公共场所秩序。换言之，高空抛物罪的危害性表现为，高空抛物行为使人们产生来自头顶上的不安全感、恐惧感，进而侵扰了人们在公共场所内的生活安宁。将高空抛物罪保护的法益理解为以人们的安全感为内容的公共场所秩序，可以为高空抛物行为的刑法适用提供更具法理、更为可行的适用标准。首先，有助于区分本罪与非罪的界限。例如，高空抛掷烟蒂、泼洒污水、丢弃废纸等行为，并不会产生实质性的危险，通常也不会给民众带来一定的恐惧感，主要是对公共场所卫生秩序的扰乱，其危害性有限，可以视为情节并不严重，不以犯罪论处。其次，有助于区分本罪与其他相关罪名之间的界限。高空抛物罪作为“准微罪”，与以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪以及寻衅滋事罪等罪之间，轻重相比悬殊，彼此之间无法形成轻重衔接的刑罚阶梯关系。因此，高空抛物罪并不能实际担负起保护民众“头顶上的安全”这一刑法使命，如果对“头顶上的安全”构成实质性威胁的高空抛物行为，理应由其他更重之罪来规制。

( 三) 高空抛物行为构成寻衅滋事罪的情形

高空抛物行为在何种情形下可以构成寻衅滋事罪，学界存在两种不同的看法。

一种看法认为，在高空抛物行为针对特定目标时，如在高空有意瞄准某特定人或人群抛掷物品，具有造成人身伤亡、财产损害的危险时，可能按照《刑法》第二百九十一条之二第二款竞合从重的规定，以寻衅滋事罪处罚［34］。其实，所谓“有意瞄准某特定人或人群”的高空抛物行为，并不能排除行为会产生公共危险的可能性，因为危害公共安全是以危险方法危害公共安全罪的客观构成要素，对其认定是一种客观的判断。换言之，某一高空抛物行为是否具有公共危险，并不以行为人主观指向的目标是否特定为根据。即使行为人有意瞄准特定的对象实施高空抛物，也不能避免行为在客观上会产生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实际危险，并且不能排除行为人对可能造成的严重后果持放任的心理，从而成立以危险方法危害公共安全罪。

另一种看法认为，高空抛物行为未达到严重危及公共安全的程度，也未发生人员或者重大公私财产损失的后果，但却严重破坏社会秩序，例如，为了阻止人员或者车辆通行，向楼下扔水果等杂物，情节恶劣的，可以按寻衅滋事罪论处; 情节并非恶劣但属严重的，可以按高空抛物罪论处［35］。此种看法存在以下两点疑问。其一，“严重破坏社会秩序”的高空抛物行为可能并不具有公共危险，而高空抛物罪本身就是以“情节严重”为构成要件的情节犯，因此，“严重破坏社会秩序”的高空抛物行为似乎更符合高空抛物罪的构成要件。其二，所谓“情节并非恶劣但属严重”的说法，意味着“情节恶劣”是一个比“情节严重”更为严重的情形。然而，“情节恶劣”和“情节严重”实际上是我国刑法分则针对不同类型的情节犯所规定的犯罪成立的限制性条件，两者虽然表达不同，但不能说两者在危害程度上存在差异。就《刑法》第二百九十三条第一款而言，该条款第一项、第二项中的“情节恶劣”和第三项中的“情节严重”是针对寻衅滋事罪的不同情形所作的限制性规定，两者可以说属于同一危害层级的情节。因此，所谓“情节并非恶劣但属严重”之说并不妥当。刑法之所以将高空抛物罪规定为情节犯，无外乎是为了限制入罪门槛。通常情况下，没有造成实际危害后果又没有危害特定人的人身安全或财产安全的高空抛物行为，当属扰乱公共场所秩序的违法行为。只有情节严重的高空抛物行为，才有必要纳入高空抛物罪的刑法规制范围内。这样，情节严重或者恶劣与否，应当是高空抛物罪与非罪相区别的标志，而非本罪与寻衅滋事罪的区分标准。

不言自明，关于高空抛物罪“情节严重”的认定，需要根据所抛物品的种类、所处建筑物的高度、地面环境、抛物次数甚至是抛物的动机等因素进行综合判断［36］。其中，建筑物的高度自然成为判断“情节严重”的重要因素。因为楼层越高，“情节严重”之构成要件越可以做宽松的把握，反之亦然［37］。如果高空抛物行为的情节表现出更为严重的情形，即“情节特别严重”的，便可适用《刑法》第二百九十三条第一款第四项“造成公共场所秩序严重混乱”的规定，以寻衅滋事罪论处。需要强调的是，将高空抛物行为认定为寻衅滋事罪，应当属于个别的判断和例外的情形。换言之，如果高空抛物行为没有造成实际危害后果的，通常情况下，应当首先考虑高空抛物罪的适用，只有当高空抛物行为造成了一定的人身损害或财产损失，又未达到故意伤害罪或故意毁坏财物罪的入罪标准时，才考虑是否应当以寻衅滋事罪论处。

综上所述，侵犯何种法益是高空抛物行为刑法适用的客观基础，高空抛物行为造成的实际危害后果以及情节严重或者特别严重与否，是高空抛物行为刑法适用需要具体考量的因素。详言之，高空抛物行为具有致不特定的人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失危险的，成立以危险方法危害公共安全罪;高空抛物行为危及特定人的人身安全或者财产安全并造成一定危害后果的，分别成立故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁坏财物罪; 高空抛物行为不具有危害人身安全和财产安全，但情节严重的，成立高空抛物罪;高空抛物行为具有危害特定人的人身或者财产安全的危险，并且造成公共场所秩序严重混乱的，可以例外地成立寻衅滋事罪。