屏蔽网站禁令法理探究与规范建构

彭学龙 张 成

( 1．2．中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉430073)

数字网络技术使作品公共产品属性得以充分释放［1］，在为作品传播提供空前便利的同时，也显著降低了侵权门槛，无限放大了侵权后果，明显增加了侵权隐蔽性和追诉难度。因此，如何有效应对网络侵权就成为新技术时代著作权法变革与发展的重要议题。为此，美国《数字千年版权法》首创“通知—删除”规则，对网络服务提供者科以共同侵权责任。欧盟在引进上述规则的同时，又新创屏蔽网站禁令，将打击网络侵权的义务上溯至更上游的信息接入/传输服务提供者①《欧盟电子商务指令( 2000) 》序言第45 条:本指令规定的对( 网络) 中介服务提供者赔偿责任的限制不影响颁布各种禁令的可能性;该等禁令可以特别包括法院或行政机关下达的，要求终止或防止任何侵权行为的命令，包括删除非法信息或禁止访问这些信息。《欧盟信息社会指令( 2001) 》第8 条第3 款:成员国应确保权利持有人能够申请禁令，禁止中间商的服务被第三方用于侵犯版权或相关权利。《欧盟知识产权执行指令( 2004) 》序言第23 条:在不影响任何其他可用的措施、程序和补救措施的情况下，权利持有人应当有可能对中间商申请禁令，禁止第三方利用其服务侵犯权利所有人的工业产权。与此类禁令有关的条件和程序应留给成员国的国内法规定。但该指令正文第11 条将制度适用的对象表述为知识产权。。随后，英国、法国、澳大利亚和新加坡等四十多个国家先后建立该制度，并有所发展。近年来，我国学者亦开始关注屏蔽网站禁令，并就其法理基础、救济属性、实体规则和适用要件进行多方探索，发表了不少有价值的成果，但亦存在自相矛盾、相互龃龉之论①胡开忠教授以共同侵权作为屏蔽网站禁令的理论基础，认为网络服务提供者因构成帮助侵权而承担停止侵权责任，因此在制度构建时要求权利人履行通知义务，以使网络服务提供者具有明知或应知的主观状态。参见胡开忠《屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示》，《法学》2017 年第3 期。余佳楠博士则认为，网络服务提供者承担的是基于防御请求权产生的妨害人责任，其适用须满足合比例性的条件。并应以《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》) 第一千一百九十五条为规范基础，通过解释论的方法构建具体制度。参见余佳楠《网络服务提供者的妨害人责任以合比例性为中心》，《中外法学》2021 年第6 期。不难看出，胡开忠教授系在侵权法体系下展开讨论，但侵权法的目的主要在于填补损害，停止侵权难以由此获得合理解释，且信息接入/传输服务提供者通常豁免共同侵权责任，早已成为各国法律界共识，故此主张难谓妥当。余博士虽成功指出网络服务提供者责任属于绝对权义务，但在构建制度时，又将其置于侵权法框架内讨论，难免前后矛盾。且余博士仅关注屏蔽网站禁令实体规则，却忽视其程序设计，未能完整展现禁令本身的制度价值。。

鉴于上述情形，本文拟对屏蔽网站禁令做比较法上的考察，以探明其立法旨趣、制度要义和法律属性，进而结合本土立法资源和执法、司法实际，探讨我国著作权法引入这一禁令的立法体例选择、实体规则构建和程序制度安排。

一、屏蔽网站禁令的制度考察

屏蔽网站禁令是指，经权利主体申请，法院或行政机关责令信息接入/传输服务提供者采取适当措施，阻断侵权网站访问渠道的一种救济措施。这一制度虽发端于欧盟，但欧盟相关指令只作原则性规定，其适用条件和程序均留待成员国立法补充。而相关国家法律对该禁令的规定虽然详尽，却因国情不同而差异明显。因此，有必要解构各国法律规范，剖析屏蔽网站禁令构成要素，探明其制度要义。

( 一) 制度主体:启动、决定及执行

主体作为一切法律制度展开的逻辑原点，是制度构成的关键环节。纵观各国立法，屏蔽网站禁令的制度主体包括权利主体、决定主体和执行主体。权利主体，顾名思义，即指著作权受到侵害的权利人，其范围应作如下界定。首先，根据著作权法定原则，权利主体必须是著作权法明确规定作品类型的权利持有人。这就是说，仅仅享有与著作权有关之法益的，无权直接请求屏蔽网站禁令救济。当然，如果法益拥有者经另行起诉确权，其亦可申请这一禁令。其次，必须是正遭受著作权侵权的权利人。这就表明，只是自认为侵权正在或可能发生的著作权人，无权请求这一救济。最后，鉴于该禁令的目的主要在于保护著作财产权，凡可能因侵权遭受经济损失的利害关系人，包括著作权人的继承者、继受者和受让人，皆可归入权利主体范畴。但立法是否授予被许可人此等权利，各国做法并不相同。英国、澳大利亚不允许被许可人申请禁令，新加坡则规定独占被许可人有权申请禁令②英国《版权法》第96 条第1 款规定，版权所有者( copyright owner) 可以起诉侵犯版权的行为; 澳大利亚《版权法》第115A 条第2款规定，版权所有人( The owner of a copyright) 可向澳大利亚联邦法院申请颁布禁令，要求运输服务提供商采取法院认为合理的步骤，禁止访问澳大利亚境外的在线地点……;新加坡《版权法》第193DDA 条第1 款规定，如高等法院就版权所有人或独占被许可人( the owner or exclusive licensee of copyright) 就某材料向网络服务供应商提出的申请中，确信……。

决定主体是屏蔽网站禁令作为公力救济措施的重要体现。该制度之所以被定位为公力救济措施，一是因为禁令实施同时涉及私人利益和公共利益，而任何私主体都不享有处分公共利益的权力; 二是基于宪法赋予民事主体的通信自由权，多数国家电信法规均禁止电信运营者未经许可擅自干扰通信，包括中断接入服务③我国《电信条例》第三十七条第二款规定:“未经批准，电信业务经营者不得擅自中断接入服务。”。这就决定了，屏蔽网站必须经有权机关批准后方可实施，亦即权利主体必须诉诸公权力才能获得此类救济。至于有权机关是仅限于法院，还是包括行政机关? 欧盟诸指令并未规定发布禁令的有权主体，而英国和澳大利亚均规定仅法院可颁发禁令，法国则专设视听和数字通信监管机构负责屏蔽网站禁令审查事宜。同时，鉴于网络空间的全球性、无域性和交互性，对屏蔽网站禁令颁发机构的权力级别亦有要求。一般来说，只有具有完整法域管辖权的公权力机关，如澳大利亚联邦法院和法国视听和数字通信监管机构，才享有发布屏蔽网站禁令的资格和权限。唯有如此，所发布禁令的效力才能覆盖全域，起到应有作用。

执行主体则是指实际执行禁令的网络服务提供者，即信息接入/传输服务提供者。一般认为，网络服务提供者依其服务方式差异，可分为内容服务提供者与中介服务提供者，后者又可依功能不同分为接入/传输服务提供者、存储服务提供者、存储空间服务提供者及搜索/链接服务提供者［2］。考察各国立法，接入/传输服务提供者系屏蔽网站禁令的主要执行主体。这是由于，这类网络服务提供者通常为服务对象提供自动接入或自动传输服务，是联结现实与网络空间的关键渠道，历来被认为是基础性网络服务提供者［3］。尽管其不直接接触传输内容，无法对用户实施监管，但却拥有最大限度制止网络侵权行为的能力和经济地位，能够有效应对普通侵权诉讼和“通知—删除”规则无法解决的大规模网络侵权及域外侵权。当然，对于网络服务提供者的类别，不能教条、僵化地认定，而应结合个案作具体考察。以“微信”为例，若作为即时通信软件看待，应认定其为存储服务提供者; 若作为“微信小程序”的接入者，则应将其判定为接入/传输服务提供者①参见杭州刀豆网络科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等侵害作品信息网络传播权案民事判决书【浙江省杭州市中级人民法院( 2018) 浙0192 民初字第7184 号】。。此外，根据禁令适用的场景和现实需求，搜索服务提供者在某些情况下亦可能成为屏蔽网站禁令的执行主体②Google Inc 诉Equustek Solutions Inc 案即是向信息搜索服务提供者Google 颁发的屏蔽网站禁令，澳大利亚版权法中亦有类似规定。。

( 二) 实施对象:广义在线网站

屏蔽网站禁令的实施对象，即禁令中载明要求屏蔽的在线网站。根据技术定义，所谓网站是指，以服务器为载体，在互联网上拥有域名或地址并提供一定网络服务的主机，由IP、域名( DNS) 和网页三部分构成［4］。但屏蔽网站禁令所涵摄的“网站”概念，不仅指上述传统网站，而是囊括所有可在线进行信息传播和复现的场景，如APP、小程序或基于互联网的电视订阅服务，甚至侵权网站的镜像网站、发布侵权网站超链接的网站亦不能排除在外。正因为如此，澳大利亚版权法将“网站”定义为“online location”，这一模糊的表述既可适用于当下已知场景，亦可为将来可能出现的新技术提供解释空间③See Revised Explanatory Memorandum，Copyright Amendment ( Online Infringement) Bill 2015 ( Cth) ，8［36］．。此外，在全球网络互联互通的背景下，网站经营者常将服务器或站点设置于国外以逃避本国法律制裁。因此，在线网站不仅指服务器在国内并于国内运营的网站，也包括服务器或站点在国外的网站。

但在扩张“网站”概念外延的同时，必须尽可能明确其内涵，才可避免制度滥用。首先，在线网站应是正在侵犯或为侵犯著作权提供便利条件的网站，即被申请网站必须具有明显的侵权外观，而无须决定主体对侵权事实存在与否进行判定。其次，针对既包含侵权内容，又有非侵权内容的网站，必须进一步考察其是否具有主观恶意，唯该网站是以侵权为目的而设立时，方可被作为实施对象看待。为此，澳大利亚版权法规定，设立在线地点的主要目的应是侵权或为侵权提供便利条件;新加坡版权法则以“公然侵权”表现网站的主观恶意。申言之，可从网站是否采取防止侵权的措施、侵权内容占网站全部内容的比例等进行判断。当然，并非所有涉及侵犯著作权的网站都可被屏蔽。只有当网络活动指向本国或对本国利益造成实质影响时，本国才可享有管辖权［5］。这就意味着，只有当位于国境外的在线网站面向国内用户运营，或其运营对国内各方利益造成实质影响时，方能成为屏蔽网站禁令的实施对象。

( 三) 执行措施:以彻底阻断访问为目的

虽然各国立法均未具体阐明禁令的实施方式，但这部分内容却属屏蔽网站禁令制度的核心所在。鉴于互联网技术更新迭代迅速，倘若法律仅就已知技术做出规定，极易使禁令成为一纸空谈。且不同案件类型可能适用的措施及适用范围、程度均有所差异，法律难以穷尽列举。尽管如此，各国法律对屏蔽网站禁令的实施仍有目的性要求，即该等措施的实施要能够彻底阻断侵权网站的访问渠道。为此，澳大利亚版权法规定，网络服务提供者应采取法院认为的合理措施，禁止访问澳大利亚境外的在线地点。《欧盟信息社会指令》则明确要求，该等措施必须有效、适当并具有威慑力。虽法无明文，但司法实践通常采取URL 屏蔽、DNS 屏蔽及IP 地址屏蔽三种措施，即针对构成网站的三个要素分别通过筛除网页地址、域名及IP 地址实现网站屏蔽［6］。至于具体采取何种方式，则由决定主体结合个案需求进行判断，以能够彻底阻断侵权网站的访问渠道，但又不过分妨碍其他合法信息的访问为界限。在采取措施屏蔽侵权网站后，网络服务提供者应将屏蔽情况通过合适的方式告知网站用户。

( 四) 实现程序:独立诉讼过程

屏蔽网站禁令必须借由公权力实施，实现程序即是达成这一过程的关键桥梁。在此意义上，实现程序并非普通民事行为程序，而是具有程序法价值的诉讼过程，其实施结果将产生强制执行力。且从其制度表达来看，屏蔽网站禁令的实现程序亦非普通诉讼程序，而是与禁令实体紧密联结的独立诉讼过程。屏蔽网站禁令的实现程序依其实体内容，可以展开为启动、批准以及变更或撤销几个环节。通常，权利主体可向决定主体提出禁令申请以启动相关程序，行政机关亦可依职权启动程序( 此时包含批准) 。批准则是禁令程序中最核心的步骤，其至少应包含三方面内容。首先是审查申请( 或事实) 是否满足颁发禁令的条件，具体考察因素依国情各有差异。其次是对各方当事人程序性权利的保障。在审查程序开始后，申请人( 或相关主体) 必须将禁令相关情况通知到执行主体及实施对象，并给予后者参与程序的机会，无论是举行听证或以其他形式参与诉讼皆可。最后是颁发禁令。决定主体应在较短期限内完成审查，并结合个案情况，向执行主体颁发明确具体的屏蔽网站禁令，由执行主体严格按照禁令内容执行。当颁发禁令所依据的事实发生重大变化，应变更禁令措施或已不满足禁令实施要求时，当事人可向禁令颁发机关提出变更或撤销申请。

二、屏蔽网站禁令的法律属性分析

作为打上鲜明英美法烙印的救济措施，禁令制度与我国民法乃至知识产权法并非天然兼容。屏蔽网站禁令，既属西方诸国著作权法应对数字网络侵权的新规，自当别具自身特质。因此，在探讨我国应否乃至如何移植、建构该制度之前，有必要对其法律属性做进一步分析:其一，其究竟属于永久禁令，还是临时禁令? 其二，该制度系程序性规则，还是实体救济? 换言之，如果我国移植该制度，究竟应在实体法抑或程序法中做出规定? 试分述之。

( 一) 屏蔽网站禁令属于永久禁令

现代禁令制度起源于英国，可作临时禁令和永久禁令的划分［7］。临时禁令也称中间禁令，包括诉前禁令和诉中禁令( 或初步禁令) ，是指“为避免当事人或利害关系人的利益受到不应有的损害，法院依据申请，责令相关当事人作为或不作为的行为保全程序”［8］。永久禁令又称终局禁令，是指“在案件审理完成之后，法院根据案件审理结果和对侵权人再次侵权可能性的综合考量，所作出的要求侵权人未来为或不为一定行为的一种命令”［9］。尽管学界未有探讨屏蔽网站禁令究竟属于哪种禁令类型的专门研究，但从相关文章的论证中却可窥见一斑，多数学者认为屏蔽网站禁令属于临时禁令，或临时禁令的补充措施①学者们在论及屏蔽网站禁令的适用条件时，均要求紧迫性或财产担保等，对屏蔽网站禁令制度的规则构造也与诉前禁令具有高度相似性。参见胡开忠《屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示》，《法学》2017 年第3 期; 周澎《网站屏蔽制度的国际发展及本土化构建》，《知识产权》2019 年第7 期;邰玲玲、逯婷婷《网络知识产权侵权领域中屏蔽令的引入和适用》，《中国市场监管报》2020 年8 月25 日第003 版。。这一主张值得商榷。从规范构成要件和理论基础两方面来看，屏蔽网站禁令的性质实为永久禁令。

第一，屏蔽网站禁令满足永久禁令的规范构成要件。法律规则可解构为假定条件、行为模式及法律后果三部分［10］。其中，假定条件是法律规则的适用情况，包括适用条件和行为条件; 行为模式指主体的具体行为方式;法律后果即当行为符合或不符合规范要求时产生的法律效果［11］。从适用条件来看，临时禁令系针对民事纠纷的紧急状态而设［12］。具言之，尽管行为人是否构成侵权尚不确定，但若正在实施或者即将实施的侵害行为，如不及时制止，将会产生使生效判决无法执行、已有损失扩大或损害难以弥补的可能后果时，则有适用临时禁令的必要。而为最大限度减少对被申请人权利造成的损害，提供担保亦是临时禁令适用的必要条件之一［13］。永久禁令针对的则是持续性、重复性侵权行为，其适用要求侵害行为正在进行，且行为人的行为存在明显侵权外观［14］。在比较法上，各国适用屏蔽网站禁令并不特别强调面临紧急状态，更无需提供担保，而只是要求侵权行为的发生是确凿无疑的。这一点充分体现在该制度有关权利主体和实施对象的规定中。享有禁令申请权利之人，必须是正遭受著作权侵权的权利人，不能是自认为侵权正在或可能发生的人，而实施对象则要求应是正在侵犯或为侵犯著作权提供便利条件的网站，即被申请网站必须具有明显的侵权外观方可。此时，应否颁发禁令的考察重点并非侵权行为存在与否，而是已经存在的侵权行为的恶劣程度及其对社会公共利益的影响。

就行为条件和行为模式而言，鉴于临时禁令高度依附诉讼程序，其必须由当事人或利害关系人向法院提出申请，才得适用;但永久禁令作为一种独立措施，既可由当事人申请启动，亦可在涉及公共利益时由行政机关依职权主动采用。从规范性上看，临时禁令制度赋予法院的自由裁量权较大，法院“可以”就满足假定条件的案件颁发临时禁令。进而言之，在民法法系，临时禁令作为程序性事项，通常应以裁定方式作出。而永久禁令则要求法院或行政机关在满足条件时，原则上“应当”颁发禁令，鉴于该制度涉及实体权利义务，通常应以判决方式作出。就此而论，屏蔽网站禁令应归入永久禁令。如前所述，屏蔽网站禁令的决定主体包括法院，亦包含行政机关。在适用时，只要权利人提交的申请满足适用条件，法院和行政机关就应当准许并颁发禁令。

论及法律效果，临时禁令作为程序规范当然发生程序法效力，通常表现为使权利现状维持至禁令失效，而不使实体事项发生改变。鉴于临时禁令之功能在于保全紧急状态，法官在审查临时禁令申请时一般仅作利益层面的衡量，不对案件涉及的实体问题作先行判断，禁令亦不对案件实体问题发生预决效力［15］，因此，此类禁令效力期间通常较短，到期后将自动失效，且随时可撤销。而永久禁令的目的在于彻底制止侵害行为，其通常涉及对当事各方实体权利义务的划分，最终发生实体法效力。此效力通常面向未来一直发生，具有终局性和永久性，必须经再审才能修改或撤销。屏蔽网站禁令亦追求永久禁令具有的法律效果。尽管各国均未明确规定具体的执行措施，但都要求采取的措施应达到彻底阻断访问的效果。质言之，当接入/传输服务提供者在收到法院或行政机关下达的禁令通知后，应当及时采取有效、适当并具有威慑力的措施，阻断侵权网站的访问渠道，直至在线网站的“公然侵权”状态彻底消失。尽管适用的基础条件已不存在，但禁令效力并不会自动消失，只有经申请并由颁发机关重新审理后，才可对禁令进行变更或撤销。

第二，知识产权请求权是解释屏蔽网站禁令制度正当性的合理路径。基于技术中立原则，此前各国几乎均未对接入/传输服务提供者科以责任，但屏蔽网站禁令却对这一互联网基本准则发出挑战，由此招致诸方对该制度正当性的质疑［16］。尽管效率可在一定程度为屏蔽网站禁令的正当性提供理据，但效率只是第二性的原则，不能作为规范性基础发挥作用。尤其在面临意见双方势均力敌的情形时，必须为制度寻求一个更坚实的权利基础，方能解释其正当性［17］。临时禁令与永久禁令各有其权利基础，以作为制度正当性的支撑。临时禁令作为一项程序性规范，其权利基础为诉权。诉权是指“当事人享有的提起诉讼或者应诉并要求法院作出公正裁判以保护其民事权益的权利”［18］，其价值不仅在于启动诉讼程序［19］，同时亦肩负着成就诉讼的功能［20］。作为依附于诉讼程序的保全制度，临时禁令的实施目的并不指向具体的权利义务关系，而是对当事人权利免受侵害或得以实现的程序性保障［21］。永久禁令的权利基础为知识产权请求权。知识产权请求权乃为回应知识产权专有权属性，而参照物上请求权的绝对权请求权，支配性和排他性是其基本特征［22］。知识产权请求权的作用在于维护权利状态或消除侵权危险，当知识产权受到或可能受到侵害时，权利人为保障权利的圆满状态，可据此请求特定人为或不为一定行为［23］。永久禁令正是权利人基于知识产权请求权，借由公权力机关帮助其回复权利圆满状态的重要措施。

至于屏蔽网站禁令的权利基础，鉴于其已触及涉事各方实体权利义务，单纯以诉权作为权利基础必不可行;而以共同侵权理论作为屏蔽网站禁令制度的学理支撑，亦有失稳妥。但通过知识产权请求权作为解释屏蔽网站禁令制度正当性的依据，却具有天然合理性。自罗马法起，对物之诉和对人之诉即构成民事诉讼的全部内在［24］。作为诉的基本类型，对物之诉以恢复物之圆满状态为主要目的，而不论人之要素［25］。质言之，对物之诉的旨趣在于解决由法律确立的物的应然状态与实际情况之间的不和谐，而不论被请求者是否违法［26］。及至当今，尽管物上请求权已基本取代对物之诉的地位，但其仍保留着对物之诉的基本内涵［27］。知识产权请求权作为知识产权绝对性的权能表达，具有与物上请求权同样的功能属性和法律效力。即知识产权请求权的发生，完全基于知识产权的现实状态与法律应许权利人的应然状态出现分歧的事实，其行使不必考虑被请求人是否为实际侵权人，只需其具有恢复知识产权应然状态的能力和权限即可。而这正是屏蔽网站禁令制度得以建立并有效实施的关键所在。鉴于侵权网站通常跨国运营，且经营者具有匿名性等阻碍，实践中很难或根本无法确定具体侵权行为人。而网络服务提供者( 尤其是接入/传输服务提供者) 具有的技术、资源等，可以有效减少影响知识产权圆满状态的负外部因素。因此，著作权人应可依知识产权请求权，要求接入/传输服务提供者对其管控领域内的作品承担一般保护义务。这种义务非是源自侵权法的损害赔偿责任，而是基于知识产权人回复其权利完满状态的请求产生的被动防御义务。此即屏蔽网站禁令的理论基础。正如奥地利最高法院指出的，( 屏蔽网站) 禁令不仅适用于因自身行为扰乱财产的人，而且适用于在事实和法律上有可能制造扰乱行为的任何人①See decision of the Austrian Supreme Court，16．12．2008，Case No．sob 151/08a．。

( 二) 屏蔽网站禁令兼具实体法与程序法双重属性

如上所述，屏蔽网站禁令应归入永久禁令，当属确凿无疑。那么，其究竟应归入程序法还是实体法呢?

在法律制度属性上，要回答屏蔽网站禁令究竟应归于程序法还是实体法这一问题，首先应追溯、考察禁令制度的起源。通说认为，禁令制度由普通法系的衡平法发展而来［28］，其与损害赔偿共同构成知识产权权利救济的基本范畴。也即禁令制度在普通法系应归入救济法的领域。救济法乃由普通法早期的格式诉讼演化而来，是“救济先于权利”原则的制度体现。彼时，普通法诉讼仍依赖于国王下发的令状——其规定了处理不同问题时所应适用的全部程序，同时掩藏着与之对应的实体法规则。由于不同令状代表着不同诉讼类型，在当时，普通法诉讼又被称为格式诉讼。在此境况下，令状的恰当选择成为获得救济的关键步骤，因此，救济法被视为程序法的一部分［29］。但自19 世纪始，救济法便不再仅作为程序法存在。1875 年，英国正式废除格式诉讼制度，程序法施加在救济法之上的枷锁随之破除，衡平法官开始充分利用救济法的灵活性和开放性，以快刀斩乱麻的方式解决民事纠纷，及时发出救济命令。在这一过程中，救济法所具有的实体法性质被逐渐认识。直到现代普通法理论，救济法已完全成为跨越程序法和实体法的中间领域，并被认为其既具有程序法属性，又具有实体法价值的独立范畴［30］。从此而论，屏蔽网站禁令作为禁令制度的属概念，或者说具体禁令类型，实难被简单归类于程序法或实体法中去，但至少该制度具有被划分到任一类别的可能性。

从制度本身作更进一步考察，可以得到更明确的结论——屏蔽网站禁令兼具实体法与程序法双重属性。具言之，屏蔽网站禁令既以实体法为制度根本，又以程序法为实现路径。就实体法属性而论，屏蔽网站禁令具有两个特点。第一，屏蔽网站禁令以实体法请求权为权利基础。如前所述，屏蔽网站禁令之所以能够突破技术中立原则，使接入/传输服务提供者承担网络著作权保护责任，正是基于该制度以知识产权请求权为正当性基础。因此，无论制度表征如何，屏蔽网站禁令的理论根基必须来自实体法，否则必将难以维系。各国立法均将屏蔽网站禁令制度规定于著作权法，而非其他程序法中，就是明证。第二，屏蔽网站禁令能够产生实体法效果。作为永久禁令，屏蔽网站禁令所追求的制度目的是彻底阻断侵权网站访问渠道，以使侵权行为归于消灭，其实施过程必然涉及对权利人、网络服务提供者、侵权网站及相关用户实体权利义务关系的处理，会对各方利益造成实质影响。由此，屏蔽网站禁令无疑是实体法制度的体现，其制度设计必须遵循实体法逻辑。

对于屏蔽网站禁令以程序法为实现路径，应当如何理解呢? 鉴于禁令实施涉及公共利益，中断接入服务必须由公权力机关许可，因此屏蔽网站禁令必须通过法院或行政机关才能获取。由于禁令中包含强制性措施，其执行亦必须由公权力机关监督，才能保证禁令实施的公正性，防止权利滥用。该等内容必须依靠程序法才能得以实现。但此处所谓程序，并非通常所言的普通诉讼程序，而是屏蔽网站禁令本身内含的程序性规则，即其实现程序。普通诉讼程序的功能在于解决纠纷［31］，重点围绕被告是否构成侵权展开，但屏蔽网站禁令的目的仅在于制止侵权行为，侵权判断本身并非制度实施关键。由此，普通诉讼程序一般耗时较长，无法满足禁令程序所追求的效率目标，亦无法为当事人提供及时保护。而当面对难以确定侵权主体，或侵权主体过多的情况时，普通诉讼程序亦无法提供有效救济。因此，屏蔽网站禁令的实现必须依托其实现程序方能得到实现。而为最大限度满足效率目标，屏蔽网站禁令的实现程序通常与其实体规则密切关联，杂糅一体，成为内嵌于实体制度的程序法规则。各国现有立法亦多将屏蔽网站禁令程序与其实体内容共同规定于著作权法中。可以说，实现程序与实体规则就是屏蔽网站禁令制度的一体两面。

三、屏蔽网站禁令的规范构建

近年来，在网络著作权领域，屏蔽网站禁令常常与“通知—删除”规则相提并论，被誉为遏制网络侵权的两柄利刃之一，因而为越来越多的国家所接受和采用［32］。截至2019 年初，全球有超4000 个网站因涉嫌著作权侵权被施以屏蔽措施［33］。就此而言，我国在行政执法领域虽有所实践①自2010 年起，我国国家版权局、公安部、工业和信息化部即已联合开展“打击网络侵权盗版专项治理‘剑网行动’”，建立侵权盗版网站黑名单制度，要求三大运营商等网络服务提供者切断黑名单网站的访问渠道。参见《我国将建立侵权盗版网站黑名单制度》，《中国信息安全》2010 年第8 期。，但尚未被立法机关采纳，形成正式的制度，权利人也就无从利用该措施保护自己的合法权益。因此，我国著作权法实有必要正式移植、建立屏蔽网站禁令制度。以下试从立法体例选择、实体规则构建和程序制度安排三个方面略述管见。

( 一) 屏蔽网站禁令的立法体例选择

屏蔽网站禁令的本土化移植，首先面临的问题是立法体例的选择。如前所述，屏蔽网站禁令制度兼具实体法与程序法双重属性，多数域外立法均将其实体与程序规则杂糅规定于著作权法中，以成其为独立的救济制度。但我国却无法借鉴这一做法。原因在于，我国在法律现代化乃至改革开放立法进程中，借鉴西方经验，受大陆法系传统影响，实行严格的成文法主义，明确区分实体法与程序法，二者均已高度系统化，形成严密的逻辑闭环［34］。基于法律体系内在逻辑的考虑，实体法不便直接规定程序规则，程序法亦不能规定实体事项［35］。因此，我国在借鉴移植屏蔽网络禁令时，应将该制度一剖为二，将其实体内容规定于实体法规范中，将程序规则规定于程序法规范中。

毫无疑问，屏蔽网站禁令的程序规则应规定于民事诉讼法中，但值得讨论的是，屏蔽网站禁令的实体部分应规定于何种实体法规范中? 首先，屏蔽网站禁令的权利基础乃是知识产权请求权，其实体法依据务必存在于著作权法中，而不能是侵权法。其次，《民法典》对于民事责任已有自成体系的完善规定②《民法典》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有: ( 一) 停止侵害; ( 二) 排除妨碍; ( 三) 消除危险; ( 四) 返还财产;( 五) 恢复原状;( 六) 修理、重作、更换;( 七) 继续履行;( 八) 赔偿损失;( 九) 支付违约金;( 十) 消除影响、恢复名誉;( 十一) 赔礼道歉。，屏蔽网站禁令不宜增为新的责任承担方式，自然也就不能直接在《民法典》中规定。最后，从屏蔽网站禁令的功能出发，作为实现知识产权请求权的救济措施，其与我国民事责任中的“停止侵权”具有异曲同工之妙;考察其性质，屏蔽网站禁令作为永久禁令，亦符合一般将永久禁令等同于我国知识产权法中“责令停止侵权”的观点［36］。这就充分说明，屏蔽网站禁令应作为《中华人民共和国著作权法》( 以下简称《著作权法》) 第五十三条所规定“责令停止侵权”的具体实施方式之一。也就是说，屏蔽网站禁令可以我国《著作权法》第五十三条为上位法依据，其具体制度通过解释论的方法体现于相应司法解释或其他著作权下位法规范中。就当前我国著作权法立法体例来看，将屏蔽网站禁令制度规定于《信息网络传播权保护条例》( 下称《条例》) 及《互联网著作权行政保护办法》( 下称《办法》) 中无疑最为妥当。一则，屏蔽网站禁令的实施对象为在线网站，此正是《条例》的主要效力范围，将屏蔽网站禁令制度规定于《条例》中合情合理。二则，“通知—删除”规则主要由《条例》规定，将屏蔽网站禁令亦纳入《条例》规范中，不仅有益于两个制度功能和体系的协调，亦有助于完善我国信息网络传播权保护机制。此外，《著作权法》第五十三条既可由法院实施，亦可授权行政机关依职权执行，《条例》仅能就法院受理禁令的事项作出规定，行政机关颁发禁令的相关规范应另寻归属。《办法》是依据《著作权法》制定的，我国著作权行政主管部门网络著作权行政执法的主要依据，将关于屏蔽网站禁令行政执法的部分规定于《办法》中无疑是恰当之举。

( 二) 屏蔽网站禁令的实体规则构建

实体规则的构建主要涉及屏蔽网站禁令的适用条件，可从否定与肯定两方面展开。从否定层面看，第一，屏蔽网站禁令的适用不以情况紧急为前提。作为永久禁令，屏蔽网站禁令的实施目的在于彻底终止侵权行为，而非通过暂停现实权利义务关系以应对紧急状态，情况紧急与否不应纳入法院是否颁发禁令的考察范围。第二，屏蔽网站禁令不要求权利人提供担保。一方面，屏蔽网站禁令的适用以涉案网站具有明显侵权外观为限，无须通过担保来提高禁令适用的准确性;另一方面，屏蔽网站禁令的实施对象为侵权网站，其侵权规模通常较大，且涉及利益广泛，虽然权利人的著作权亦为之侵害，但与网站全部侵权内容相比仅是沧海一粟，要求权利人为如此巨大的利益提供担保实不可能。第三，屏蔽网站禁令的适用不必以“知道”为要件。英国版权法中规定屏蔽网站禁令的适用，应以网络服务提供者“实际知道”侵权为前提，我国亦有持此观点者［37］。但屏蔽网站禁令的权利基础为知识产权请求权，其目的仅在于责令停止侵权行为，以回复知识产权的圆满状态，而非对任何人科以损害赔偿责任，故不必依共同侵权构成要件判断相关主体是否存在主观故意，以评判是否应当颁发禁令。因此在适用屏蔽网站禁令前，不必要求权利人履行所谓“通知”义务。

从肯定的角度看，屏蔽网站禁令的适用至少应满足如下条件。第一，在线网站应具有明显的侵权外观。作为永久禁令的屏蔽网站禁令制度，针对的是已发生并仍在持续进行的侵权行为，明显的侵权外观是其适用的基本前提。第二，具有侵权或为侵权提供便利条件的主观目的。部分网站可能既包含侵权内容，亦涉及非侵权内容，如何判断该网站是否应当被屏蔽，应从其主观目的入手，这通常可从网站是否采取防止侵权措施、是否提供维权机制以及侵权内容占比等方面进行判断。再次，由权利人向法院或行政机关提出申请，或在涉及公共利益时由行政机关依职权主动实施。此处尚有三个问题须略作说明。

其一，权利人包括著作权人及其继承人、继受者和受让人，这毋庸讳言，但被许可人是否可据此提出禁令申请，我国《著作权法》未予说明。但最高法院关于商标、植物新品种的司法解释中都明确指出，独占被许可人可单独提起侵权诉讼;排他被许可人可与权利人共同行使，当权利人不行使时，排他被许可人有权自行行使;普通被许可人经权利人授权后可行使①参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》( 法释〔2020〕19 号) 第四条，《最高人民法院关于审 理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》( 法释〔2020〕19 号) 第一条。。最高人民法院公布的2020 年中国法院50件典型知识产权案例对此亦予以肯认，其中案例判定著作权被许可人可类推适用商标法司法解释的规定，按其许可类型享有不同的诉讼权限②福州大德文化传播有限公司与宁乡县皇家贵族音乐会所著作权权属及侵害著作权纠纷案中，主要争点在于被许可人是否具有诉讼主体资格。经审理，最高人民法院以《中华人民共和国民事诉讼法》( 以下简称《民事诉讼法》) 第一百一十九条为依据，类推适用商标法司法解释，判定被许可人依其许可类型不同享有不同的权限。参见最高人民法院办公厅《关于印发2020 年中国法院10 大知识产权案件和50 件典型知识产权案例的通知》( 法办〔2021〕146 号) 第9 案。。据此，应当推定著作权被许可人亦可据其权限享有申请屏蔽网站禁令的权利。其二，可受理屏蔽网站禁令申请的法院或行政机关应是最高人民法院知识产权法庭( 或未来建立的国家级知识产权法院) 和国家版权局。如前所述，屏蔽网站禁令的实施对象为在线网站，通常波及范围大、涉及利益广，若受理申请的公权力机关级别较低，一则难有权限对案件进行有效审查，二来其颁发的禁令亦可能无法达到应有的实施效果。其三，行政机关受理屏蔽网站禁令申请或依职权介入案件必须是基于公共利益考量。我国《著作权法》第五十三条明确规定，唯有著作权侵权案件涉及公共利益时，著作权行政主管部门才得介入。鉴于侵权网站通常涉及大规模侵权，其势必对公共利益造成危害，因此行政机关介入并无阻碍，但在衡量是否确需屏蔽涉案网站时，应对案件所涉不同的公共利益进行综合衡量，进而作出是否颁发禁令的决定。

第三，接到禁令通知的网络服务提供者应确为侵权网站提供过接入或传输服务。这是网络服务提供者承担被动保护义务的理论前提，亦是其能有效实施屏蔽措施，阻止网络著作权侵权的现实基础。

( 三) 屏蔽网站禁令的程序制度安排

尽管屏蔽网站禁令程序应规定于民事诉讼法中，但这并不意味着其可任意置入。也就是说，只有先找到该程序规则的准确定位，方可有序将其纳入民事诉讼体系中。现行《民事诉讼法》共规定了三种不同性质的独立程序制度，分别为普通程序、特别程序及执行程序。其中普通程序、特别程序属民事审理程序，区别在于前者着重解决纠纷，后者主要追求诉讼经济之目的，民事执行程序则主要用于实现生效法律文书所确定的实体权利［38］。对屏蔽网站禁令程序性质的判定，首先应排除民事执行程序，因为执行程序乃是以已经获得生效法律文书为实施前提，而屏蔽网站禁令程序则是以追求公权力机关下达的裁决为目的，二者在形式上是前与后的逻辑关系。

其次，屏蔽网站禁令程序不属于普通诉讼程序。一方面，普通诉讼程序以解决民事纠纷为目的，以著作权侵权诉讼为例，其核心在于判定行为人是否构成侵权;而屏蔽网站禁令程序的关注要点并非侵权与否，而是侵权多寡及其与公共利益间的平衡。另一方面，普通诉讼程序为保障各方当事人获得公正审理的权利，以二审终审为基本原则，且当事人还可在诉讼中采取保全或先予执行等多种程序保障措施［39］;但禁令程序采取一审终审，且除参与诉讼的基本程序保障外，禁令程序不为当事人提供任何额外保障措施。

再次，屏蔽网站禁令程序应属特别程序。作为满足多元化诉讼需求而创设的民事诉讼程序类别，特别程序主要承载和体现诉讼程序的效率价值。因此，特别程序的制度设计多以高效为追求，如一审终审、审限较短、通过另行提起诉讼进行救济等①参见《民事诉讼法》第一百七十七条至第一百八十二条。。而这恰与屏蔽网站禁令程序所追求的目标一致。正如欧盟委员会所指出，颁发屏蔽网站禁令的目的并非为惩罚任何人，只是基于接入/传输服务提供者处于最有能力制止或防止侵权行为的位置②See Report from the Commission to the Council，the European Parliament and the European Social Committee on the application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights COM( 2010)779 final．。质言之，正是基于效率的考量，欧盟才建立起屏蔽网站禁令制度，因为唯有接入/传输服务提供者承担起保护网络著作权的义务，才能快速且有效地阻止著作权侵权行为发生。进而言之，各国对屏蔽网站禁令程序的设置亦体现了效率的目标，如采用一审终审制、仅提供最低限度的程序保障、不提供额外救济措施等。另一方面，人格权与知识产权同为绝对权，均具有防御性的绝对权能，因此前者的禁令程序实践，亦可为屏蔽网站禁令程序属于特别程序提供论证支撑。《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》即指出，人身安全保护令的审理可比照民事诉讼法中的特别程序进行③参见《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》( 法释〔2016〕15 号) 第三条。。

更进一步说，屏蔽网站禁令程序应属民事特别程序中的诉讼程序。我国民事诉讼特别程序中既包含诉讼程序，亦有非诉程序［40］。尽管二者均用于解决不涉民事纠纷的案件，但其适用规则并不完全相同，关键差别在于是否为当事人提供程序性保障。鉴于诉讼程序的争讼性、对审性和公开性［41］，设计制度时必须为各方当事人提供参与程序并为自身辩护的保障措施，而非诉程序仅是确认事实之用，不具对抗性，因此通常不提供此类措施。屏蔽网站禁令虽不着重解决民事诉讼纠纷，但本身确实涉及对当事人实体权利义务的裁量，存在利益与立场对立的当事人，因此要求在禁令审查过程中给予各方当事人基本程序保障，这与诉讼程序的要求一致。所以，屏蔽网站禁令程序应作为诉讼性质的特别程序，增设于我国《民事诉讼法》中。

在具体制度设计上，屏蔽网站禁令程序既要满足其本身的制度需求，亦应符合民事诉讼特别程序的规范要求。第一，禁令程序必须为当事人提供最低限度的程序性保障，包括通知执行主体、实施对象参与庭审、给予其辩护机会等。第二，屏蔽网站禁令的证明标准应当不同于侵权诉讼，申请人提供的证据应主要指向侵权网站，而非实际侵权人，该等证据应能明确证明网站具有侵权外观及恶意侵权之目的等。第三，禁令程序应满足特别程序的基本要求，如一审终审、审限较短、通过另行提起诉讼进行救济等。

四、结语

引入屏蔽网站禁令制度，既是我国著作权法回应新技术时代需求的应然举措，又是加强我国网络著作权保护的必要路径。在法律属性上，屏蔽网站禁令当属永久禁令。在制度设计上，该禁令以知识产权请求权为基础，以信息接入/传输服务提供者对其管控领域享有事实控制力为前提，可作为我国著作权法所规定“责令停止侵权”的具体实施方式。在具体适用上，其不以“情况紧急”为前提，亦不要求信息接入/传输服务提供者具有侵权的共同故意。作为普通法系司法救济法的重要制度，屏蔽网站禁令兼具实体法与程序法双重属性，但我国不宜采取域外各国杂糅式的立法体例，而应将其实体和程序规则分别规定于《条例》《办法》和《民事诉讼法》特别程序中。