分离与确立:未决羁押制度的反思与重构

卫跃宁 李 嘉

( 中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)

羁押作为对公民人身自由权最为严重、最为深刻的侵害方式，其适用的实体要求严格程度和程序规制严谨程度往往被视为一国人权保障和法治建设的“晴雨表”。未决羁押是在缺乏具有最终权威性的裁判文书前，基于保障国家追责程序顺利实施和维护社会公共秩序平稳运行的目的，牺牲涉嫌违法犯罪人的人身自由权的一项制度。本质上说，未决羁押是一项基于保障公益目的而被迫损害个体私益的措施，是使“法律上无罪的人”受到类似于罪犯监禁待遇之“不得已的恶”［1］。因其与现代法治国家所普遍认可的无罪推定原则之间有着直接的冲突，两大法系均对未决羁押的适用、延长和期限等内容进行较为严格的法律规制。我国法律尚未直接规定未决羁押的内容，但在司法实践中却呈现出未决羁押适用普遍化的特点。21 世纪初，我国未决羁押适用率一度超过90%。法律规范上的长期空缺和司法实践中的广泛应用共同导致的后果就是使得未决羁押沦为一些办案人员的侦查手段，被羁押者的人身权利也因此遭受到了严重的侵害。

一、我国未决羁押制度现状的检视

( 一) 立法缺失，内涵范围尚待明确

我国法律虽未直接规定“未决羁押”的字样，但适用未决羁押的情形在司法实践中却大量存在，主要原因在于未决羁押可以借助羁押性强制措施得以展现。在刑事诉讼中，最常见的现象就是将未决羁押与逮捕措施混同，由此在学术上出现了“‘逮捕’事实上就是‘羁押’的同义词”［2］的观点;在法律规范上，出现了不存在“羁押适用条件”的内容，却存在“羁押必要性审查”规定的怪相;在期限延长上，无未决羁押期限延长的法律依据，却出现了办案期限的延长等同于未决羁押期限延长的异化。

在立法缺失的背景下，亟待解决的问题就是如何划定未决羁押制度的内涵范围。目前，理论界与实务界已在“逮捕是未决羁押的主要表现形式”上达成了一致意见，对未决羁押的研究也集中在逮捕措施的方方面面。同时，有学者提出“拘留也会引起一定期间的羁押，由于该羁押时间最长可持续37 日，已经很难说这是暂时性地剥夺人身自由”［3］。可见，当前对未决羁押内涵范围的界定仍然局限在刑事诉讼范围内。应当明确的是，未决羁押不应该是刑事诉讼的特有内容，而应当是一项横跨多个部门法的，在缺少生效法律文书的情况下，以保障程序运行为目的，以长时间剥夺被羁押人人身自由为内容，并对这种剥夺行为施加程序限制的制度。研究未决羁押制度的具体内容需要以明确其内涵范围为前提。然而，立法的缺失导致对未决羁押内容的研究在初始阶段就出现夭折，迫使学者各自发挥主观能动性，基于自我认知和科研需要任意划分理论研究的范围。

( 二) 审查失灵，救济渠道较为狭窄

在未决羁押事后审查的问题上，《人民检察院刑事诉讼规则》( 以下简称《规则》) 专节规定了羁押必要性审查的内容。虽然这一专门规定对制度构建和人权保障起到了不容忽视的作用，但其仍存在三个方面的突出问题。

第一，审查对象过于狭窄。《规则》第五百七十三条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”该规定将事后审查的对象局限于逮捕，从而出现了理论上认可拘留为羁押措施，法律上却放弃对拘留进行羁押审查的矛盾现象。同时，忽视拘留后审查的做法也导致司法工作者和被羁押者对于拘留后羁押的忍耐力增强，这使得一些地区的公安机关对于延长拘留期限的法定理由把握过于宽松，长达37 天的拘留羁押成为常态。例如某地公安机关认为，只要是在户籍地外作案，就符合“流窜作案”的期限延长理由［4］。

第二，审查效果不容乐观。毋庸讳言，我国目前对未决羁押的主动救济形同虚设，本该通过司法途径解决的法律问题，因审查失效而逐渐演变成社会问题甚至是政治问题［5］。《规则》规定了检察院依职权主动审查、被追诉人一方申请审查以及看守所建议审查三种审查方式，然而这三种方式最终都将归属于检察院的自我审查，并且是由负责捕诉的部门进行的事后审查。检察院捕诉一体化改革方向的正确与否在理论界仍存在较大争议，负责捕诉的部门有多大的可能推翻先前的批准决定尚不得而知。基于朴素的法感情，被羁押人必然期待事后审查的主体可以比事前批准的主体更权威、更专业、更公正，而现行法律规定下的审查方式恐怕无法满足公民对程序正义的预期和对实体正义的追求。

第三，审查作用无法保证。在事后审查中，即便是检察院负责捕诉的部门认为被羁押人不需要继续羁押，负责捕诉的部门也只有在审查起诉阶段才享有直接释放犯罪嫌疑人或变更强制措施的权力。在侦查阶段和审判阶段，负责捕诉的部门仅有释放或变更的建议权。当办案机关和检察机关在是否继续羁押的问题上意见相左时，羁押必要性审查并不一定能够发挥其预期的程序实效，这必然会对其程序威信和制度价值有所减损，检察院开展羁押必要性审查工作的积极性同样会大打折扣。

( 三) 功能异化，保障效果不尽如人意

保障诉讼程序的顺利进行是未决羁押制度存在的首要价值。诉讼保障既包括对诉讼程序按照既定期日正向发展的维护，又包括对被羁押人可能实施毁灭、伪造证据等行为的逆向阻碍的预防。可以说，正是诉讼保障的需求赋予了未决羁押以正当性与合理性。然而在司法实践中，未决羁押的诉讼保障功能逐渐发生异化:一方面，羁押并非仅为了保障诉讼流程的正向发展，同时也起到了促进涉案证据收集的作用;另一方面，羁押虽然能够预防被羁押人实施诉讼妨害行为，但更重要的是它成了办案人员降低责任风险的手段。

有学者提出:“羁押已被当作警检机关收集控诉证据的一种有效方法，犯罪嫌疑人、被告人成为警检机关获取控诉证据的源泉，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人无法摆脱沦为犯罪侦查的工具这一命运。”［6］在羁押状态下，犯罪嫌疑人缺少对案件侦查情况的了解，而在疫情防控常态化的背景下获得辩护人帮助将变得更为困难，这容易导致犯罪嫌疑人对案件进展情况进行盲目判断。侦查人员往往利用案件信息差以及被羁押人处于封闭状态下的恐惧心理展开讯问，犯罪嫌疑人最终难免会沦为侦查自己案件的工具。此外，羁押的核心要件在于犯罪嫌疑人具有羁押必要性，即犯罪嫌疑人存在实施逃亡、串供以及毁灭证据等行为的可能。在理论上，任何涉嫌犯罪的人都有这些可能性，但可能性不等于现实性，甚至与现实性有相当大的落差［7］。根据诉讼进展的一般规律，案件收集的新证据会随着诉讼进程逐渐减少。在主要证据收集完毕，形成了较为完整的证据链时，即便犯罪嫌疑人处于未被羁押的状态，也难以对刑事追诉产生实质影响。因此，是为了防止出现极少数的“可能性”而牺牲大多数犯罪嫌疑人的人身利益，还是为了实现诉讼人权保障的价值而放任少数的“可能性”，成了司法人员必须面临的一道价值选择题。遗憾的是，基于对绩效考核任务和责任承担风险的顾虑，司法工作人员往往更倾向于前者。

二、未决羁押制度的域外经验

未决羁押并非某一国家的专属制度，诉讼活动的开展必然会产生适用未决羁押措施的需求。英美法系国家与大陆法系国家的羁押制度具有鲜明的法系特点，但整体上均体现出了人权保障的价值理念。两大法系的羁押制度均经历了长时间的历史检验，在诉讼程序保障和人权价值维护之间达到了较为理想的平衡状态，其经验与教训对尚处在立法空白期的我国而言具有较大的借鉴价值。

( 一) 实现临时到案措施与长期羁押措施的剥离

与我国现行的刑事强制措施体系不同，世界上多数法治国家和地区均将逮捕与未决羁押作为两种独立的措施。其中，域外的逮捕或拘留措施是以强制被追诉人到案为目的的短时间限制人身自由的强制措施，这与我国法律规定的刑事拘留措施近似。而未决羁押措施是在被追诉人到案后作出的较长时间人身羁押的强制措施。例如《德国刑事诉讼法》规定，羁押命令乃经拘捕而被执行，拘捕即将之抓住。被告经拘捕后应最迟于次日解送于主管法官处，法官决定是否维持羁押命令［8］。换言之，我国的逮捕措施相较于域外国家而言，属于将逮捕措施与未决羁押措施杂糅后产生的结合体，这在国际法律话语体系中是较为独特的存在。

将拘留、逮捕措施与未决羁押措施进行剥离能够较为理想地实现人权保障理念。一方面，未决羁押作为一个独立的制度而存在，该制度所包含的未决羁押的决定主体与复审主体、未决羁押的适用条件及变更条件、未决羁押的期限延长和期限上限等内容均可独立设立，而且上述内容在制定时往往相较于具有侦查属性的拘留和逮捕措施而言更具有司法性和中立性。另一方面，拘留、逮捕措施与未决羁押的分离，使得多数情况下适用未决羁押措施需要经过拘留、逮捕审查和未决羁押审查的双重审查，形成了层级式的强制措施适用结构。双重审查能够在一定程度上避免缺乏羁押必要性的犯罪嫌疑人遭受羁押，从而保障未决羁押措施适用的准确性。

( 二) 拓宽诉讼化救济途径

就程序正义的角度而言，诉讼化的程序相较于行政化的程序更容易被人接受。究其缘由，是因为在诉讼化程序中，双方均有平等的机会在公正且中立的第三方主体面前进行陈述和辩解。这能够使双方相信，有权作出最终决定的主体在下达裁判时必然或多或少地受到了己方观点的影响。形式正义为实体结果增加了正当性与可接受性，如果羁押审查结果是诉讼结构中的各方主体所共同努力形成的，那么即便最终结果未达到当事人预期，其对结果的抱怨也将会转化为对自己在程序进程中表现的不满。而在行政化的程序中，审查与决定的主体常常与控诉方拥有同样或近似的立场，不能使公众对其中立性有足够的信赖。同时，行政化程序往往是以书面形式进行，被追诉人对己方观点是否得到应有的重视不得而知，甚至会将这一疑虑带入到对整个司法的不信任的情绪中。

未决羁押的诉讼化救济是指在羁押过程中，被羁押人可以与申请或决定羁押的主体进行对质，以期有权作出变更或撤销羁押措施的主体对羁押现状予以改变。赋予被羁押人诉讼化的救济权利早已在国际范围内形成共识。例如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9 条规定:“……四、任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼……。”除国际性条约外，一些国家也通过国内法确立了诉讼化的救济方式。在德国，被羁押人在羁押待审期间可以随时申请法院审查是否应当撤销或停止逮捕令，而且对羁押审查的裁决不服的，还可以提起( 程序问题的) 上诉。羁押审查的方式依照犯罪嫌疑人申请或法院依职权通过言词方式进行。法院应当通知检察院、犯罪嫌疑人和辩护人言词审理的时间和地点［9］。《瑞士刑事诉讼法典》第228 条规定了解除羁押待审的申请方式:“被告人可以随时以书面或口头形式向检察官申请解除羁押待审……如果不批准申请，检察官应当在收到申请后3 日内将申请连同案卷以及自己的意见一同移交给强制措施法庭。强制措施法庭应当将其意见送达被告人及其辩护律师并给他们3 日时间进行答辩。”［10］

( 三) 维护被羁押人的期限利益

脱离羁押期限而仅仅探讨羁押率是没有意义的。对已经被采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，羁押率本就达到了百分之百，此时他们最关心的是羁押期限的长短问题。有律师谈到，犯罪嫌疑人及其家属在委托辩护人时经常问到一个问题:还需要关多久? 如果被羁押人处于拘留后的羁押阶段，那么还能给出最长37 天的答复，而如果被羁押人处于逮捕后的羁押阶段，辩护律师也难以给出一个准确的答案。因为羁押期限往往是跟着诉讼期限进程顺延，即诉讼进行多久，被追诉人就被羁押多久［11］。“如果法律不明确规定羁押的期限，自由的确就不存在了，因为司法工作人员可以凭自己的意志、喜好和需要来决定羁押时间的长短”［12］。从世界范围来看，各国对羁押期限利益的保障主要是通过设定期限上限以及规定刑期折抵两种方式来实现。第一，设定期限上限可以给被羁押人以合理期待，使其不至于因陷入无限期羁押的恐惧心理而被迫作出有罪供述，同时还能够在一定程度上避免出现司法机关以拘代侦、超期羁押的现象。第二，设定刑期折抵能够在一定程度上实质性地保护被羁押人的人身权利，在已经造成人身羁押的情况下尽可能地进行制度上的弥补，消除被羁押人对羁押的不满情绪。

大陆法系国家对期限利益的保护规定得较为具体，通常以数字的形式明确羁押期限的上限，具有较强的可操作性。例如《西班牙刑事诉讼法》规定:“如果被指控的犯罪行为最高可判处3 年以下有期徒刑的，则临时羁押时间不得超过1 年;最低可能判处3 年有期徒刑的，临时羁押时间不得超过2 年。如果临时羁押是为了防止犯罪嫌疑人隐匿、篡改或者毁灭重要证据，则羁押时间不得超过6 个月。”［13］法国除根据轻罪案件和重罪案件设置不同的羁押期限外，还明确规定了先行羁押期间具有折抵刑期的效果。无论法院宣告的自由刑性质如何，已经经过的先行羁押的时间均可用于折抵刑罚的总刑期或者折抵刑罚混同之后待服刑的刑期［14］。

相较于大陆法系国家“简单粗暴”的方式而言，英美法系国家对羁押期限的控制方式较为“委婉”，通常是借助保释制度、人身保护令制度以及广泛采用辩诉交易快速结案等途径，对多数案件在法院开始审判以后的未决羁押时间予以必要限制［15］。例如《加拿大刑事法典》规定，对因被指控犯罪而羁押候审，且审理尚未开始的被告人，看押被告人的人应当分别在90 日或30 日期限届满时，立即向对被告人所在羁押处所有管辖权的法官申请确定聆讯日期，以决定是否应当释放被告人［16］。此外，英国《1984 年警察与刑事证据法》在监禁判决的计算中规定了警察拘留时间计入判处监禁的内容，计入监禁判决的期限包括任何他处于监禁之下的期间——仅由于他因法院作出的与涉及该判决或该判决据以作出的犯罪的任何程序或由前述程序引起的任何程序有关的命令而已被判令监禁［17］。

三、未决羁押制度的内容重塑

长期以来，我国立法并没有对未决羁押制度进行单独规定，未决羁押沦为了刑事强制措施的自然延伸和应然状态，未决羁押期限也常常被认为是刑事拘留措施与逮捕措施所引起的羁押状态的延续期限。这一混同的现状掩盖了未决羁押制度所包含的价值选择、制度内容和程序要求，难以体现该制度本身所应当体现的公正、自由和人权价值。因此，有必要先行划清未决羁押期限与办案期限、未决羁押措施与拘留、逮捕措施的界限，将理论界与实务界长期混同适用的内容进行两次分离。在此基础上，进一步重塑未决羁押制度的应然结构，构建以基本原则、程序要求和考核机制为主要内容的制度体系。

( 一) 未决羁押制度的两次分离

1．未决羁押期限与办案期限的分离。刑事诉讼中，被追诉人一旦被公安司法机关采取了羁押性强制措施，羁押状态往往会随着诉讼进程延续到生效裁判交付执行之时，造成未决羁押与刑罚羁押的无缝衔接，这种情况在重罪案件中尤为明显。《中华人民共和国刑事诉讼法》( 以下简称《刑事诉讼法》)对办案期限的设置是按照刑事诉讼阶段划分的，侦查羁押期限在不存在特殊原因需要报请最高人民检察院的情况下，经过三次法定延长理由可以达到7 个月之久，而且在此之前还可能存在最长达37 天的拘留羁押;审查起诉阶段的办案期限，在经过两次补充侦查后，最长可以达到6.5 个月①根据《刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，检察院对公安机关或监察机关移送的案件应当在1 个月内作出决定，重大复杂的可以延长15 日。检察院认为案件需要补充侦查或补充调查的，补充侦查或补充调查的期限为1 个月，且以2 次为限。由于每次补充侦查或补充调查完毕后需要重新计算审查起诉期限，因此理论上检察院的审查起诉时长最长可达6.5 个月。;公诉案件一审期限在不存在特殊原因需要报请最高人民法院延长期限的情况下，经过两次补充侦查后的最长审理期限为20 个月②《刑事诉讼法》第二百零八条第一款规定，公诉案件的一审期限在符合法定情形，经上一级法院批准后可以达到6 个月。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十四条、第二百七十七条和第二百九十七条均规定了审判期间补充侦查的内容。由于诉讼阶段发生改变，这类补充侦查与检察院审查起诉阶段限制的2 次补充侦查并不冲突。第二百七十四条规定公诉人认为案件需要补充侦查，建议法院延期审理的，合议庭可以同意，但延期审理不得超过2 次;第二百七十七条规定了法院可以建议检察院补充侦查被告人提出新的立功线索;第二百九十七条规定法院对审判期间发现新的事实，可能影响定罪量刑的，应当建议检察院补充侦查。《刑事诉讼法》第二百零八条第三款规定，人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。因此，将在审判阶段发生补充侦查，需要重新计算审判期限的因素考虑在内，审判阶段羁押最长可以达到20 个月。。一审判决作出后，被告人不上诉、检察院不抗诉的，判决书经过10 日生效。综上，从逮捕后到一审判决生效，理论上总羁押时间几乎长达35 个月之久。上述期限的计算均是在未考虑改变管辖或发现犯罪嫌疑人另有重要罪行等重新计算期间的情形下得出的。诚然，在多数刑事案件中，未决羁押时长并没有达到理论上的35 个月，但计算羁押理论时长的意义主要在于其警示作用: 我国《刑事诉讼法》存在太多宽缓办案期限的规定，在严格依法办案的情况下尚有如此多的手段延长办案期限，很难想象在羁押不规范、监管不到位的情况下，违法羁押、超期羁押会造成何等严重的后果。

综上，基于对办案期限肆意延长的担忧，未决羁押期限绝对不能继续依附于办案期限而存在，二者之间存在根本上的差异。

首先，未决羁押期限的核心要求是“及时”，而办案期限的价值追求是“效率”。及时与效率虽然都体现了要求专门机关在尽可能短的时间内对案件和被追诉人作出处理决定，但其所处立场截然相反。未决羁押期限着重强调“未决”，旨在提醒专门机关，此时被追诉人尚未被依法判决有罪，应当享有无罪推定原则下的基本权利，对被追诉人的羁押应当谨慎适用，在不得已适用羁押的情况下也应当及时、尽快地解除或变更羁押措施;办案期限秉持的是追求诉讼效率的基本理念，是在综合考虑现有司法资源和案件数量的基础上提出的，以尽快实现一部分案件的快速处理，从而解决案件积压问题，缓解案多人少的矛盾。由此可见，未决羁押期限要求的“及时”是站在被追诉人立场上而言的，而办案期限追求的“效率”是站在专门机关的角度考虑的，如果将二者混同必然会导致诉讼活动片面追求效率而逐渐忽视对人权的保障。

其次，未决羁押期限与办案期限由重合到分离符合刑事诉讼认识规律。不可否认，未决羁押期限与办案期限在案件办理过程中会存在部分重合，但部分重合并不等于未决羁押期限必须追随办案期限不断延长。在特定的时间点，未决羁押措施被变更或解除，此时将仅存办案期限，这也符合诉讼的客观状态。具体而言，未决羁押需要以有羁押必要性为前提条件，而随着诉讼进程发展，多数被羁押者逐渐放弃与公安司法机关的对抗情绪，其人身危险性也逐渐降低，直至丧失羁押必要性。此外，未决羁押仅具有查证保障的功能。刑事诉讼中后一阶段的证明范围和证明程度相较前一阶段存在证明量差。证明量差越大，未决羁押的查证保障功能愈强，则设定较长的羁押期限也就愈合理［18］。我国刑事诉讼对移送审查起诉、提起公诉和作出有罪判决均以“犯罪事实清楚，证据确实、充分”为标准，后一诉讼阶段相较前一诉讼阶段的证明量差较小。因此，在未决羁押已经实现了查证保障功能时，应当及时对羁押措施予以变更或解除。

最后，刑期折抵不能成为未决羁押期限与办案期限不分的理由。部分司法工作人员存在“既然未决羁押期限可以折抵刑期，那么延长羁押期限无可厚非”的错误理念，由此导致未决羁押措施异化为刑罚的预先执行措施。应当认识到，未决羁押与羁押性刑罚之间存在着显著区别，主要体现在主动行使权利和被动享有利益两个方面:在主动行使权利方面，未决羁押的犯罪嫌疑人无法享有已决罪犯的通信权和会见亲属权，也无法行使与未被采取羁押措施的犯罪嫌疑人相等量的辩护权。在疫情防控常态化背景下，辩护律师会见被羁押人受到诸多限制，一些看守所要求律师必须提供一定期限内的核酸检测报告并限制会见时间，还有一些看守所通过预约抢号的方式限制每日会见人数，甚至出现了专门提供会见资格的“会见黄牛”。因此，犯罪嫌疑人、被告人辩护权行使的便利程度在疫情前后截然不同，或许只有尽可能减少未决羁押的适用，才能真正有效地保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使。在被动利益享有方面，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第六条:“不满五年有期徒刑的，应当执行一年以上方可减刑……有期徒刑减刑的起始时间自判决执行之日起计算。”可见，即便未决羁押期间可以折抵刑期，被羁押人仍然丧失了积累减刑起始期间的实际利益，而且这一利益的丧失具有隐蔽性，在现行法律下无法得到弥补。

未决羁押期限与办案期限的分离不能仅停滞于相互割裂的阶段，更为重要的是要确立起未决羁押期限自身的内涵，尤其是要明确羁押期限延长的法定理由。笔者认为，应当辩证地看待期限延长的问题，办案期限受案情复杂程度、犯罪嫌疑人的人数、司法资源分配情况以及科学技术应用状况等多种因素影响，对司法工作人员应当给予足够的宽容。而且在改变管辖、补充侦查等情形下，重新计算办案期限确有必要性，不能为了缩短未决羁押期限而挤占司法工作人员的办案期限。但同时也应当意识到，一些因司法机关自身的原因而重新计算办案期限的情形不应当直接作为未决羁押期限重新计算的理由。例如司法机关改变管辖的，可以重新计算办案期限，但不应当重新计算侦查羁押期限。而对于因犯罪嫌疑人的自身恶意行为所造成的期限浪费，如不讲真实姓名、住址，身份不明的以及实施脱逃行为等情形，则应当延迟计算或重新计算羁押期限。

2．未决羁押措施与拘留、逮捕措施的分离。未决羁押措施的主要特征是在执行羁押时，尚不存在对被羁押人的行为进行最终定性的生效法律文书，任何符合这一特征的措施都应当纳入未决羁押制度的范围内。当下我国理论界对未决羁押制度的研究主要集中在刑事诉讼领域，而且在拘留和逮捕措施上的研究最为兴盛。从某种程度上来看，目前学术界已经将未决羁押措施等同于拘留措施和逮捕措施。可以说，正是这种认知在很大程度上限缩了未决羁押制度的应有内涵，进而限制了未决羁押制度的确立和发展。应当明确的是，未决羁押并非刑事诉讼的专属内容，在其他领域同样存在，例如我国曾经规定的收容审查制度。收容审查是行政性强制手段，主要适用于有轻微违法犯罪行为又身份不明的人或有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑的人，其羁押时限最长可以达到3 个月。可见，收容审查同样具备未决羁押措施的特征。

未决羁押和拘留、逮捕的分离并不是要否认拘留与逮捕措施可以引起未决羁押措施的适用，而是要明确以下两个观点:一是未决羁押应当作为单独的强制措施存在，其并不属于拘留和逮捕后的附随状态;二是并不只有拘留和逮捕可以引起未决羁押措施的适用，其他符合未决羁押特征的人身强制性措施同样属于未决羁押制度规制的范围。前述观点要求任何现有的羁押性措施必须将羁押时间限定在较短的时间内，且这个较短的时间从各国立法来看通常以小时计。如果办案机关认为羁押时间届满仍然需要进行长时间羁押的，则必须通过专门的未决羁押适用程序进行判断。因此，明确未决羁押的内涵范围就显得尤为重要，具体而言就是应当兼顾未决羁押的实质特征与形式特征，只有这样才能为搭建未决羁押制度的框架、构建未决羁押程序的内容提供更加充实的理论依据和制度基础。

一方面，基于实质特征探寻未决羁押制度的内涵范围。未决羁押的实质在于人身羁押性，只要某一强制措施对人身限制的强度达到了羁押性刑罚的强度并实质上产生了羁押效果，就应当将其纳入未决羁押的范围内。根据《中华人民共和国刑法》第四十四条和第四十七条的规定，对判处拘役或有期徒刑的罪犯，先行羁押期间应当等额折抵刑期。拘留与逮捕措施能够产生与羁押性刑罚的刑期折抵效果，因而具备了未决羁押的实质特征。此外，指定居所监视居住定位为准羁押性强制措施，其在一定程度上亦算是未决羁押［19］。《刑事诉讼法》第七十六条规定: “指定居所监视居住的期限应当折抵刑期……被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”由此可见，指定居所监视居住同样符合未决羁押的实质特征，且其羁押强度在刑事立法上被量化为二分之一的拘役或有期徒刑的强度。2018年《中华人民共和国监察法》( 以下简称《监察法》) 颁布后，原属于检察机关的职务犯罪侦查权转变为监察委员会的调查权。监察机关在已经掌握被调查人部分职务违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并符合法定情形之一时，经法定程序审批，可以对被调查人采取留置措施。留置措施被认为是“双规”措施的进步体现，不仅在于留置措施有更加明确的适用条件和更加规范的审批制度，还在于留置措施具备了“双规”措施所不具备的折抵刑期功能，且与拘役、有期徒刑的折抵比例是一比一。

另一方面，基于形式特征划定未决羁押制度的内涵范围。未决羁押的形式特征有二: 一是对被追诉人采取了较长时间的羁押性强制措施;二是决定采取羁押措施的法律文书并非是对被追诉人的行为进行最终定性的法律文书。拘留措施与逮捕措施是由拘留证或逮捕证所引起的较长时间羁押，属于典型的具备未决羁押形式特征的强制措施。有观点认为，未决羁押除拘留、逮捕外，还应当包括《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国治安管理处罚法》( 以下简称《治安管理处罚法》) 中的行政拘留和《中华人民共和国人民警察法》( 以下简称《人民警察法》) 中的留置。笔者认为，行政拘留与《人民警察法》规定的留置并不符合未决羁押的形式特征。首先，行政拘留本身就是行政处罚措施的种类之一，即行政机关已经认定行为人实施了违反行政管理秩序的行为。具有处罚性质的行政拘留决定书属于“已决”的定性评价，不具备“未决”的形式特征。而且《治安管理处罚法》第九十二条规定: “对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。”可见行政拘留本身就属于被折抵的对象，这更加佐证了行政拘留决定书的终局性文书的性质。其次，《人民警察法》规定的留置措施要求被盘问人自带到公安机关起不超24小时，特殊情况延长后不超48 小时，其本质上属于盘问措施，并不具备羁押的属性。应当明确的是，并非任何对人身自由的限制均属于羁押，较短时间的人身自由限制是办案机关打击违法犯罪行为的必要手段。对长期羁押的限制并非对短期扣留的排斥，正如没有人认为刑事强制措施中的拘传是羁押措施，对《人民警察法》中的留置应当同样看待。因此，如何明确长期羁押与短期扣留之间的界限便成为一个亟待解决的新问题，而这一问题目前尚无定论。笔者参考各国立法规定并结合基于公民视角的朴素法感情，认为以“小时”为单位且原则上不超48 小时的人身限制不属于羁押，而以“日”为单位且一般要求3 日以上的人身限制属于羁押。

综上，通过结合未决羁押的实质特征与形式特征，可以大致划清未决羁押制度的内涵范围。在不计入已经废止的“双规”和收容审查等措施的情况下，未决羁押制度的内涵范围应当包含刑事拘留、逮捕、指定居所监视居住以及《监察法》规定的留置措施。后续是否会有其他措施被纳入未决羁押制度尚不得而知，但笔者认为未决羁押制度的内涵范围应当是动态的而非静止的，不能排除基于司法需要增设其他符合未决羁押实质特征和形式特征的羁押性强制措施。现阶段划定未决羁押制度范围具有现实意义，不仅能够使未决羁押整体上处于一个可预测且有秩序的状态，还可以为提升监察机关适用留置措施的规范化和法治化提供新的可能。

( 二) 未决羁押制度的三项确立

1．确立比例原则为未决羁押制度的基本原则。原则对一项制度的确立具有奠定基调的根本性作用，原则为制度内容划定了底线，能够确保制度发展不偏离预期轨道。比例原则作为一项公法的“帝王原则”，能够矫正未决羁押制度中的国家本位和义务本位思想，避免公权力对私权利造成过度的侵害。在未决羁押制度构建过程中，首要的步骤就是确立比例原则为未决羁押制度的基本原则。

比例原则要求国家公权力行使必须适合或有助于最终目的之达成，在各种手段中必须选择对公民权利侵害最小的手段，并且由手段造成的损害不能超过目的达成所获得的利益［20］。在未决羁押制度中适用比例原则，主要涉及两个方面的内容:一是羁押措施与非羁押措施的选择适用;二是适用羁押措施的时间长短。

在选择适用何种强制措施的问题上，学术界一致认为应当扩大非羁押措施的适用率，尽可能地降低羁押措施的适用率。最高人民检察院张军检察长在工作报告中指出，我国审前羁押从2000 年的96.8%降至2020 年的53%。同时，我国犯罪结构发生明显变化，重罪占比持续下降，轻罪案件不断增多。判处不满三年有期徒刑及以下刑罚的案件，从2000 年的53.9%升至2020 年的77.4%［21］。由此可见，虽然审前羁押率的显著降低迎合了学术界的期盼，但轻罪案件占比同样在持续增高，提高轻罪案件的非羁押措施适用率仍然有广阔的空间。因此，在强制措施选择上，应当明确轻罪案件原则上适用非羁押措施，只有非羁押措施不足以保障诉讼顺利进行时才可以适用羁押措施。

在决定适用羁押措施后，羁押期间应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪名的轻重和案件情势的急缓程度来确定最终期限。确定羁押期间长短的重要程度并不亚于选择何种强制措施，个案羁押时间的长短能直观地反映出犯罪嫌疑人、被告人所遭受的痛苦。比例原则或许不能明确具体的羁押期限，但至少能够为立法和司法指明方向:羁押措施适用率应当尽可能降低，羁押期限也应当尽量缩短且羁押期限占被判决刑期的比例不宜过高。在明确具体羁押期间的问题上，或许可以借鉴域外经验。法国刑事诉讼法规定了轻罪案件的先行羁押不超过4 个月，重罪案件一般不超过1 年的羁押期限［22］。意大利以6 年以下、20 年以下、20 年以上有期徒刑或无期徒刑为基点，设置了不同的未决羁押期限［23］。毋庸讳言，我国的羁押期限相较域外而言明显过长。有学者通过裁判文书网对2016 年某省会城市下某城区法院的判决进行实证分析，发现该院在轻罪案件占比92%的情况下，羁押措施适用率达96.13%，人均未决羁押时间占刑期比例达到29.54%［24］。有观点认为，对被追诉人的最长羁押期限应不超过其可能被判处刑罚的1/3 或1/5［25］。综合上述观点与实证研究的成果，并结合我国司法机关办案需要，笔者建议对可能判处3 年以下有期徒刑的案件羁押时间不超过6 个月，在案件办理过程中出现从轻、减轻或免除刑罚等法定情节以及当事人和解、犯罪嫌疑人认罪认罚等情形，可能适用缓刑或判处拘役、罚金以及免于刑事处罚的，原则上不适用羁押措施;可能判处3 年以上10 年以下有期徒刑的案件，羁押时间一般不能超过1 年;可能判处10 年以上有期徒刑和无期徒刑的案件，羁押时间一般不超过2 年。此外，有学者提出羁押期限的上限可以以涉嫌的罪名为标准设定羁押期限长短［26］。例如对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等严重危害人身安全的犯罪设定较长的羁押期限，对盗窃罪、侵占罪、抢夺罪等财产犯罪设定相对较短的羁押期限。笔者认为，以可能判处刑期为标准的划分方式有较为充足的域外经验可供参考，依照犯罪类型的划分方式同样能够迎合社会公众朴素的法感情，若将两种标准结合起来，形成我国独特的划分最高羁押期限的方式，或许可以实现最为理想的效果。

2．确立司法化的未决羁押程序。未决羁押措施的批准、决定程序以及适用过程中的救济程序，究竟应该走司法化道路还是走行政化道路，是构建未决羁押制度所必须回应的重大问题。域外多数法治国家均以司法化的决定程序与救济方式来确保羁押措施适用正确。我国台湾地区同样对具有职权主义色彩的羁押程序进行了诉讼化改造，通过取消检察官羁押决定权，统一由法官进行羁押听审的方式，形成了控辩审三方在场的诉讼化构造，提升了羁押程序的法治化程度［27］。可见，司法化的程序设置是现代法治国家在制度设计上的普遍选择，我国现行法律规定下的人身羁押措施仍然体现着职权主义特点，在拟构建未决羁押制度的过程中应当作出转变。

要想在未决羁押措施的决定程序中体现司法化特征，就必须确保羁押决定主体的中立性，但这并非是要剥夺检察院的审查批捕权或监察委员会的留置权。在前述两次分离行为已经完成的情况下，指定居所监视居住、拘留、逮捕以及《监察法》规定的留置仍然保持原批准决定程序，但这四种措施将只能发挥短暂的、以小时计的人身限制作用，期限届满需要长期羁押的，必须报请中立的未决羁押决定主体批准适用羁押措施。从国际性法律文件来看，倾向于由法院担任未决羁押措施的决定主体。《世界人权宣言》第8 条规定:“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9 条规定:“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”也有学者提出，司法化的根本意义在于设置中立第三方以客观公正地审视控诉方与辩护方的意见，而检察官在诉讼中同样扮演打击犯罪的角色，难以维持其中立地位［28］。因此，我国可以参考域外经验设立专业的预审法官，由预审法官来决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用羁押措施是比较理想的选择。

在羁押适用的过程中确立司法化的救济程序是构建未决羁押制度的应有之义。《规则》规定了三种羁押必要性审查的渠道，分别为检察院依职权主动审查、被追诉人一方申请审查以及看守所建议检察院审查。由于看守所建议审查本质上属于检察院主动审查的材料来源之一，故应当将其合并在检察院依职权审查中。应当认识到，不论是依职权审查还是依申请审查，本质上都是典型的行政化救济方式，缺乏中立的司法审查机制。从世界各国来看，大陆法系国家和地区普遍赋予被羁押人申请撤销、变更未决羁押措施的救济权利，并提供了司法机关在羁押过程中主动对是否继续适用羁押进行审查的途径。英美法系国家和地区则是通过保释申请和人身保护令制度启动羁押复查，同时还要求特定官员在羁押到达一定期限时必须主动进行审查。由此可见，两大法系同样没有脱离权利人依申请和司法机关依职权的双重救济渠道，但其具体救济程序相较我国而言更具备司法化的特点，因而有必要吸收和借鉴其中有益内容以充实现行规定。

首先，对特定案件要规定至少一次的定期审查。在英国，如果治安法官在嫌疑人第一次出庭时拒绝对其保释，则应当每隔28 天审查一次羁押状况［29］。我国检察院在办案过程中的依职权审查属于行使权力而非承担义务，被追诉人一方的申请与看守所的建议并不一定能够引起检察院审查程序的启动。因此，应当转变羁押必要性审查的属性，将其作为一项责任与义务交由检察院承担。笔者认为，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪和职务犯罪等特定类型犯罪以外，对已经采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的轻罪案件、系未成年人或在校学生或已满七十五周岁的人实施的案件、辩护人做无罪辩护的案件、自诉案件等，应当在羁押后1 个月内进行审查。

其次，应当确立书面审查与言词审查相结合的审查方式。在羁押复查程序中普遍采取诉讼化形态既无必要，也无实际操作性［30］。不论是司法资源的浪费还是审查效率的低下均是改革羁押必要性审查制度所不愿意见到的结果。而且羁押必要性审查大多发生在侦查阶段，因审查导致侦查工作泄密反而得不偿失。有的国家通过参考被追诉人的意愿来决定适用何种审查方式。例如美国只有在控辩双方不能对保释问题达成一致意见时才会采取听审，只要是双方自愿达成一致意见的，法官稍加审查就会同意［31］。我国的审查方式同样应当作出区分，设立区分的标准时，一方面要考虑辩护方是否有强烈的对席意愿，另一方面要考虑作出羁押决定的理由是否充分。除此之外，还应当将案件的严重程度和撤销、改变羁押措施的可能性大小作为参考。例如，对被羁押人提出明确的对席要求且提供合理理由的案件，以及可能判处3 年以下有期徒刑且具备法定从轻、减轻或免除处罚情节的轻罪案件应当采取言词方式审查，对可能判处无期徒刑、死刑的案件则采取书面审查的方式。

最后，应当赋予检察院变更、撤销羁押措施的刚性权限。《规则》对检察院负责捕诉的部门在羁押必要性审查后，根据所处的阶段区分了不同的处理方式。负责捕诉的部门在侦查和审判阶段认为不需要继续羁押的，仅享有建议有关机关变更或撤销羁押措施的权限。由于侦查阶段和审判阶段的建议权刚性不足，导致即便有关机关拒不采纳建议，检察院也缺乏实质性的有效制约手段，这将可能引起公众对羁押必要性审查效果的质疑并造成检察院法律监督权威的减损。增强检察院羁押必要性审查的刚性并不是要侵夺办案机关对羁押措施的决定权，而是要通过间接控制的方式较为理想地达到对羁押措施进行干预的效果。有学者提出可以从延长羁押期限审批的环节中增强检察院的监督刚性［32］。根据这一思路，在侦查和审判阶段羁押法官作出羁押决定后，检察院认为应当变更、撤销羁押措施的，提出检察建议书。羁押法官如果不同意建议书的内容，则该羁押措施在期限届满时不得延长羁押期限。

3．确立宽严相济的绩效考核机制。“司法业务考评和奖惩机制成为左右公安检察人员的‘微型刑诉法’，他们互为作用形成了案件办理的常规逻辑。”［33］保障人权的理念并非没有深入人心，职业法律工作者较普通公民而言更清楚未决羁押会对犯罪嫌疑人、被告人的人权造成较大减损，但出于对诉讼顺利进行的保障和对自我保护的考虑，他们会本能地将人权保障的价值位阶排在较后的次序。如果只在宏观层面进行未决羁押制度的设计，忽视对具体实施未决羁押制度人员的微观考评，那么制度的实施效果一定难以达到预期。制度设计应当迎合而非对抗法律职业人员的合理需要。从某种意义上说，认罪认罚从宽制度和速裁程序等程序性规定之所以能够在短时间内广泛推行，正是因为其客观上缓解了案多人少的矛盾现状，迎合了司法机关工作人员的办案需求。不受欢迎的制度是没有生命力的，在重塑羁押制度的过程中必须辅助以考核制度的变革，为办案人员“松绑”。

在适用非羁押措施，或者由羁押措施转为非羁押措施时，应当设置宽松的考核机制。现阶段我国对非羁押措施缺乏有效的法律规制，不论是非羁押措施实施过程中的监管方面还是违反规定的惩罚方面均不具备足够的震慑性。如果犯罪嫌疑人、被告人在适用非羁押措施期间实施违法行为，那么决定适用非羁押措施的办案人员将难辞其咎。当犯罪嫌疑人、被告人是非本地户籍的外来人员时，对其适用非羁押措施的风险将会更大。“开启羁押性审查的最大顾虑在于释放或变更后，犯罪嫌疑人、被告人脱逃，不能及时到案，尤其是对在本地无固定住所、无经济来源、无帮教条件的人员顾虑更甚。”［34］公安司法机关工作人员对外来人员的“地域歧视”更直观地反映出其内心对责任承担风险的担忧。因此，重构未决羁押制度必须配合以更加科学合理的考核评价体系。具体而言，一方面不宜设置适用非羁押措施的考核指标，避免矫枉过正;另一方面要对依照法定条件和程序、具备合理理由和依据作出适用非羁押措施决定的办案机关和办案人员赋予免责特权。即便犯罪嫌疑人、被告人在非羁押期间违反法律规定，实施违法行为，也不能以此否认办案人员决定的正确性。坚决反对机械地将事后危害结果作为认定事前决定错误和办案人员失职的依据。

对存在超期羁押以及违法羁押情形的，应当设置严格的考核机制。对绩效考核这个“微型刑事诉讼法”不仅应当警惕其导致的制度异化，还应该合理利用其所具备的震慑效果，对可能出现的羁押违法情形予以打击。“如果说超期羁押是司法实践中的一个‘顽症’，那么超期羁押的责任追究机制无疑就是一剂治‘顽症’的猛药。”［35］因此，要清楚地认识到，超期羁押造成的人身自由受限、辩护权减损以及减刑期限利益的丧失是不可弥补的，对此负责的办案人员应当承担相应的责任。此外，《中华人民共和国国家赔偿法》遵循“错案追究机制”，赔偿与否不是根据被羁押人人身自由是否被损害，而是取决于案件是否存在错误［36］。从严的责任追究机制或许可以对此作出改变，通过设立考核罚没的方式，以震慑违法办案的司法工作人员，弥补对公民人身自由权侵犯后缺乏经济赔偿的漏洞。