非法经营罪的价值预设与类型构造

尚 勇

( 贵州大学 法学院，贵州 贵阳550025)

非法经营罪在司法实践中适用频度一向较高，违法行为种类持续扩展，被视为新的口袋罪，常面临“异化扩张”之类的学理批判①参见马春晓《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场》，《中国刑事法杂志》2013 年第6 期，第43 页;叶晓川、钱程、管依依《非法经营罪的异化扩张与理性限缩》，《行政管理改革》2020 年第9 期，第86－87 页。。这表明，非法经营罪的司法适用未契合学界期待。问题未必都出在司法实践方面，或许更有必要加以审视的是，相关学说是否适应非法经营行为的惩治需求，有关非法经营罪的理论供给是否充分和恰当。本文基于刑法主观解释论的立场，着力阐明非法经营罪之罪刑规范的价值预设，进而提出指引犯罪认定的价值判断规则，并在此基础上总结、剖析非法经营罪的违法行为类型，以期完善非法经营行为的犯罪评价路径。

一、非法经营罪的学理限缩及其评价

《中华人民共和国刑法》( 以下简称《刑法》) 第二百二十五条采取列举加兜底规定的立法方式，同时采用空白罪状，尤其是该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的表述具有概括性和模糊性，为非法经营罪的司法适用留下较大裁量空间，也引起了广泛的学术争鸣。绝大多数论者强调必须合理限缩非法经营罪的处罚范围。

( 一) 刑事政策说

论者认为，当前非法经营罪的司法实践不符合宽严相济的刑事政策，具体表现为“严”有余而“宽”不足［1］。反之意味着，非法经营行为的入罪应当贯彻宽严相济的刑事政策。与之相关的另一观点是，非法经营罪兜底条款的适用应当坚守刑法谦抑主义，在对行为人进行刑事处罚不能达到预防效果或者存在其他非刑罚替代措施时，不必定罪处罚［2］。总之，刑事政策说要求司法机关在一定程度上容忍危害行为，对非法经营罪的认定保持克制［3］。

刑事政策说是对非法经营罪适用理念的探讨，而非方法论上的判断标准，缺乏可操作性。该说还面临如下疑问。其一，根据最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，定罪上的从“宽”是指，对于具有一定社会危害性但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理，这实际上是对《刑法》第十三条但书的重申。犯罪成立与否应当以行为是否符合犯罪构成为依据，但书不宜直接作为出罪标准［4］。在未厘清非法经营罪的犯罪构成要素之前( 以但书为依据) 谈犯罪认定的从宽并无实质意义。其二，刑法谦抑理念在事关前置法和刑法关系的处理、民事程序或者行政程序与刑事程序之间的选择等方面发挥作用［5］，但不能径直应用于刑法解释或者直接充当裁判规则［6］。其三，所谓“非刑罚替代措施”可能包括民事或者行政的制裁和《刑法》第三十七条规定的非刑罚处置措施，但前者与刑事处罚并非绝对排斥的关系，后者以行为构成犯罪为前提。认为只要存在非刑罚替代措施就不必定罪处罚，逻辑有瑕疵，理由难成立。

( 二) 同类解释说

刑法学界对于如何解释兜底规定尚未形成一致意见，同类解释说无疑是其中最有力的观点。该说强调，必须结合已列举事项理解兜底条款，即根据所列举事项的同类或者同级事项确定兜底规定的含义①参见储槐植《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997 年版，第359 页;梁根林《刑法适用解释规则论》，《法学》2003 年第12 期，第51 页。。陈兴良教授主张，《刑法》第二百二十五条第四项中的非法经营行为应当与前三项的行为作同类解释，指的是那些未经行政许可的经营活动［7］。换句话说，非法经营罪规制的是非法从事须经行政许可经营的行为［8］。与此相似的说法是，非法经营罪的保护法益是市场准入秩序，故而只有侵犯市场准入秩序的经营行为才能构成非法经营罪②参见陈超然《论非法经营罪的法益》，《江南大学学报( 人文社会科学版) 》2013 年第1 期，第54 页;马春晓《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路》，《政治与法律》2016 年第9 期，第59－60 页。。从论者的论述看，“市场准入”既可能包括普通许可和特别许可，也可能仅指特别许可。同类解释说在刑法学界支持者较多，产生了一定的影响。

然而，同类解释说难以完整说明司法实践中非法经营罪的行为类型，这体现在以下两个方面。一是某些被认定为非法经营罪的行为并没有违反行政许可制度。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，构成非法经营罪。饲料销售无需行政许可，遑论违反行政许可制度③根据国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》和农业农村部《饲料和饲料添加剂生产许可管理办法》的相关规定，饲料生产应当获得生产许可证。。又如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《妨害突发传染病疫情防控刑事案件解释》) 第六条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》( 以下简称《妨害新冠肺炎防控违法犯罪意见》) 第二部分第四条均规定，在突发疫情期间，哄抬物价，情节严重的行为构成非法经营罪。在该情形中，行为人的经营行为通常无需行政许可，哄抬物价行为所侵犯的并非行政许可制度。二是某些行为虽然未经行政许可却因为没有社会危害性而被宣告无罪。典型案例当数王力军收购玉米案，该案再审法院认定，王力军大量收购玉米的行为“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照……违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”①参见最高人民法院指导案例97 号。。该案事实上否定了同类解释说，因为根据裁判结果，经营行为即使未经行政许可且经营数额达到入罪标准，也不构成非法经营罪。

正如学者所批评，同类解释规则倾向于限缩解释，不足以发掘兜底规范的内容［9］，容易引起解释结论的争议［10］。《刑法》第二百二十五条第二项之规定显然无法涵括在同类解释说所总结的“类”，即未经行政许可的经营行为当中，该说却有意无意忽略了这一点。若将类比抽象化、实质化，认为第二百二十五条第四项规定的是具有与前三项行为同等社会危害性的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，则最终解释结论的获得定要依赖其他解释方法。此外，同类解释说的贯彻还可能与其初衷相悖，导致像王力军收购玉米案原审判决那样不当扩大非法经营罪的犯罪圈。对此，陈兴良教授近来提出:“对于违反行政许可行为是否构成非法经营罪，要区分普通许可与特许。只有违反特许的行为才可能构成非法经营罪，违反普通许可的行为不能构成非法经营罪。”［11］黎宏教授亦认为，非法经营罪中的非法经营行为是指违反国家特许经营规定的擅自经营行为［12］。但如后文所述，这是对非法经营行为刑事处罚范围的过度限缩。

( 三) 整体评价:价值判断规则的阙如

刑事政策说呼吁限制非法经营罪的处罚范围，同类解释说则尝试找到明确的限制标准，二者拟从理念与方法论上对非法经营罪进行限缩。之所以强调“限缩”，实质缘由在于对刑法可预测性的看重和对刑罚恣意的警惕。“可预测性是法治的典型特征。获得司法结论的可预测性和司法中法律的一致性，有助于确保司法裁判的协调，从而以法院解决争端的方式给人们带来更大的确定感。可预测性以此赋予法治制度力量与合法性”［13］。非法经营罪兜底条款可预测性的克减，将使得罪与非罪的界限更多依附于司法机关的解释，导致刑法介入公民生活领域的概率大幅提升，可能引发刑事惩罚与公民预期的冲突。在此背景下，合理限制非法经营罪的成立范围似乎具有某种“先验”正当性，自然成为刑法学理上的“正确”选择。

遗憾的是，限缩解释论未能为司法实践提供足够的方法论指引和理论支撑。非法经营罪规定兜底条款正是为了补充其他相关罪名在立法上的不足，有效防止犯罪人逃避法网［14］，学理上言必谈“限缩”未必符合立法原意与惩治需求。同类解释说期望通过“是否未经行政许可( 或者特别许可) ”这一形式标准，在犯罪认定上实现程式化操作，以达到限缩解释的目的，但忽略了非法经营罪违法行为种类多样的事实，怠于追问非法经营行为犯罪评价的价值基础，有过分简化问题之嫌。其症结在于，以形式化的解释标准对非法经营罪的处罚范围进行“框定”，固然有助于实现解释的确定性，但也阻碍了司法裁判人员在犯罪评价中展开必要的价值判断，无法保证解释结论的周延。尤其在罪刑规范的含义较为模糊和宽泛时，妥当的裁判结论更多取决于司法裁判人员合理的价值取舍与权衡。值得强调的是，司法裁判中的价值判断不是个性化评价，司法裁判人员必须基于法律的立场和法秩序的评价标准，就案件事实进行决断［15］。由此看来，唯有确立指引具体犯罪认定的价值判断规则，才能准确把握个罪的处罚范围。就非法经营行为的犯罪评价而言，司法裁判人员的价值判断同样关键。问题是，非法经营罪的认定应当遵循何种价值判断规则?

二、非法经营罪的价值预设——价值判断的规范依据

罪刑法定原则决定了刑事司法不能脱离刑事立法的严格拘束，必然以法的安定性为优先追求［16］，这意味着刑事司法裁判中的价值判断必须依托刑法文本，不得径行援引法外观念。《刑法》第二百二十五条的价值预设是使非法经营罪的价值判断规则得以正当化的规范依据。

( 一) 客观解释论立场下的合规性管制说及其缺陷

刑法适用并非自动涵摄，无法回避价值选择。在教义学上，刑法适用的价值选择与主观解释论和客观解释论的立场之争有关。两种立场都主张刑法解释是对刑法文本中某种客观意义的认识与发现，但主观解释论认为这种客观意义是立法原意，而客观解释论则认为这种客观意义是文本的客观意思［17］。前者尊崇立法者的价值选择，并以此约束解释者的价值判断;后者认为刑法文本在产生之后就获得独立性，强调刑法适应客观情势，实质上认可解释者自己作出的价值判断［18］。童德华教授基于客观解释论的立场提出，非法经营罪的规制目的不仅在于对法定行政许可的保护，还在于对合规性管制的保护。所谓合规性管制，是指国家根据间接监管的需要对公共利益保护进行必要性审查，并确定事实上需要采取管制措施的标准和范围［19］。合规性管制说未否定同类解释说，而是将合规性管制与行政许可并列为非法经营罪的认定依据。据此，经营行为未经行政许可或者违反合规性管制，情节严重的，可评价为非法经营罪。

合规性管制说认识到同类解释说难以完全适应司法实践的弊病，摒弃既有学说偏向限缩解释的惯常思维，主张依据经济法秩序的历史演变形势确定非法经营罪的规制目的，进而将国家的合规性管制纳入非法经营罪的保护范围，在一定程度上克服了理论供给不足的问题。但是，该说存在以下问题。第一，该说所持的客观解释论立场本身值得商榷。刑法客观解释论过分执着于刑法规范对客观情势的适应，常以处罚必要性作为衡量解释结论妥当与否的主要标准，携带突破罪刑法定原则的强大基因［20］。由于不同解释者对客观情势的认识可能有所差异甚至截然不同，客观解释论立场下的刑法解释容易丧失可靠的价值指引，最终依赖解释者自己的价值判断。对处罚必要性解释标准的迷信往往促使解释者以解释为名行修法之实，以致僭越立法［21］。《中华人民共和国立法法》第一百零四条第一款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的法律解释应当符合立法的目的、原则和原意，这是对客观解释论的彻底否定。第二，该说源于论者对现实法经济秩序的解读，欠缺对非法经营罪刑法条文价值基础的探究，只注意到保障市场秩序的“有形之手”，即国家管制，疏于审视“无形之手”在非法经营罪认定中的功能定位，难为非法经营罪确立可行的价值判断规则。第三，所谓“合规性管制”，其内涵过于模糊，外延过于宽泛，无助于非法经营行为行政违法与刑事违法的区分。总而言之，合规性管制说具有一定启发性，但其不问非法经营罪刑规范的价值预设而探求规制目的，解释论立场有待检讨，解释结论未必令人信服。

( 二) 非法经营罪的价值预设

所有关于现实客体与抽象概念之关系的描述都隐含着这样的价值判断，即为了特定目的，前者( 才) 应当归入后者的范围［22］。立法是有意图的，它总是为了追求某些东西［23］。任何完整的法律规范都以实现特定的价值观念为目的，立法者通过制定规范而彰显和保护特定价值，解释的目的就是要查明法律中所包含的立法者的价值选择［24］。司法裁判人员在对案件( 特别是疑难案件) 进行决断之前，务必努力查明拟适用刑法条文中的价值预设，并以此确立价值判断规则，指引刑法的解释和适用。非法经营罪的设立和修正同样是在立法者的特定意图下完成的，凝结着立法者的价值倾向与选择。但问题是，《刑法》第二百二十五条背后的价值预设是什么?

非法经营罪包含几个罪状，共同指向“扰乱市场秩序”，由此可以说立法者制定该罪的目的在于保护市场秩序。秩序是一个没有客观内容的概念，当我们谈到“秩序”时脑子里并无现实的事物可供参考，所以其内涵的清晰化有赖于与之组合的其他概念。非法经营罪位于《刑法分则》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中，很明显，“市场”指的是社会主义市场经济中的市场。在市场经济条件下，市场在资源配置过程中起基础性作用;市场经济通过价格、竞争、供求、风险等市场机制实现经济运行的自调适功能、资源的优化配置功能和对经济利益的分配功能［25］;在现代市场经济中，基于团结国民、管理通货和推行福利政策等需要，国家对市场经济的合理干预被接受［26］。现代市场经济有别于放任自流的古典市场经济，但市场的地位和市场经济的运行规律决定了自由贸易和自由竞争依然是现代市场经济的基础。同时，国家也需要运用经济手段、行政手段和法律手段对市场经济进行调控。不难看出，作为调控市场的一种法律手段，非法经营罪背后同时预设了两项价值，即交易自由与国家管制。交易自由是基础和前提，国家管制则是补充和完善。此处的“交易自由”取广义，包括商品( 服务) 经营者的经营自由和商品( 服务) 消费者①本文所称“消费者”泛指商品或者服务需求方。的交易自由。非法经营罪的处罚范围乃是交易自由与国家管制这两项价值预设动态调和的结果［27］。

( 三) 非法经营罪的价值判断规则:围绕价值预设展开

1．非法经营罪的基本价值判断规则。特定法域包含的原理( 也称“价值”) 存在复数性，在个案中共同适用，但每项原理各有位阶，法律后果即从这些原理的协动与权衡中产生［28］。如前所述，非法经营罪同时预设了交易自由和国家管制两项价值，若在适用时忽视其中一项，则可能得出偏颇的结论。当然，两项价值存在主次之分，这是由社会主义市场经济的本质特征决定的。市场经济充分尊重市场在资源配置中的基础和决定地位，国家管制虽无可或缺但不能越俎代庖。要构建良好的市场秩序，就要遵循市场规律，厘清政府与市场关系，规范政府权力，充分发挥市场的资源配置功能，推动资源配置最优化［29］。由此得出非法经营罪的基本价值判断规则:除非具有保护国家管制的特殊理由，否则不得干涉市场主体的交易自由。

2．非法经营罪的具体价值判断规则之一。从阶段划分看，国家对市场的管制可分为市场准入管制与市场经营过程管制。市场准入管制与消费者的交易自由尚无直接关联，此阶段中非法经营罪的认定仅涉及经营者的经营自由与国家管制之间的价值衡量。经营自由的评价因素为经营行为是否受到禁止或者限制，国家管制的评价因素逻辑上可分为三种情形:完全禁止进入市场、经特别许可进入市场、经普通许可进入市场。完全禁止进入市场是指某一类对象绝不允许作为商品出现在市场上，任何主体都无经营的权利，主要包括作为人格尊严载体的人( 包括死去的人) 的身体或者身体部位以及直接以身体为交易客体的所谓服务，例如人的器官、人的尸体或者尸骨、“性服务”等。这类对象本质上具有主体性，不能作为市场经济中的经营对象，不属于“市场”秩序的构成要素，所以不是非法经营罪的对象。

特别许可是指行政主体代表国家依法授予组织或个人自然资源、公共资源开发使用权或特定行业经营权的行政许可行为，其基础在于国家对资源的所有权和垄断经营权［30］。例如，煤矿资源属于国家所有，开采煤炭资源必须申领采矿许可证。采矿许可涉及国家对自然资源的所有权，具有数量上的限制，系特别许可。值得研究的是，如何理解特许经营物品与国家专营、专卖物品及限制买卖物品的关系。

专营、专卖物品一般由法律、行政法规专门规定，国家对此类物品长期实行专营、专卖，禁止其他市场主体参与，典型者如烟草专卖品。而限制买卖物品一般以行政决定等方式加以规定，是指根据某一特定时期国民经济发展的特殊情况，对重要的生产资料和紧俏的消费品短期内实行限制买卖措施。例如，《国务院关于加强钢材管理的决定》( 已失效) 要求对特定钢材实行专营，除指定的金属材料公司以外，其他主体一律不准经营［31］。也就是说，专营、专卖物品及限制买卖物品一般由国家特别设立或者委托的公司根据国家指令性计划实施经营，为国家所直接垄断①目前，烟草行业仍由国家直接垄断经营。一些原本带有专营性质的行业，如食盐行业，已进行卓有成效的市场化改革，难再视作完整意义上的专营行业。。专营、专卖、限制买卖与特许经营在行政法层面的差别是:前者未发生公共物品供给职能的转移，市场化程度低;而后者发生了转移，即从国家转移给市场主体，市场化程度较高［32］。但就实质而言，前者系国家直接垄断特定行业的产物，后者亦源于国家的垄断经营权，故将专营、专卖物品及限制买卖物品视为特许经营物品的特别类型未尝不可。从刑法规范的角度来看，专营、专卖物品及限制买卖物品规定于《刑法》第二百二十五条第一项，非法经营其他特许经营物品则适用该条第四项。

普通许可，即行政机关应行政相对人的申请，经过审查确认行政相对人是否具备从事特定活动之条件的行政活动及其过程，其往往涉及人身健康和生命财产安全等事项［33］。普通许可与特别许可的不同之处在于，前者所涉事项并非国家对特定资源的所有权和垄断经营权，而是关乎公众生命、身体和财产安全的事项，相对人具备相应的条件即可从事，通常没有准入数量上的限制。例如，根据修订前的《粮食流通管理条例》第九条，相关主体只有在取得粮食收购许可证之后才能从事粮食收购活动。此处的粮食收购许可即为普通许可。

市场准入管制在性质上是一种行政管理活动，对其违反具有行政违法性，但未必上升到刑事违法的程度。法秩序统一原理要求不同部门法在法规范目的上避免冲突，不等于说刑事违法性完全从属于行政违法性，前者的判断应当相对独立于后者［34］。经济犯罪的刑法规制不能单单保护针对市场的行政管理，否则将无从把握行政违法与刑事犯罪的基本界限，进而导致刑法过分干涉经济活动。由此得出非法经营罪之基本价值判断规则下的第一项具体价值判断规则:除非具有保护市场准入管制的特殊理由，否则不得干涉经营。至于特殊理由，整体而言是指国家借助市场准入管制所欲达致的对现实利益的保护，后文将对此进行详细论述。

3．非法经营罪的具体价值判断规则之二。除市场准入管制外，国家还会对市场经营过程进行管制。此阶段中非法经营罪的认定涉及经营者的经营自由、消费者的交易自由与国家管制三者之间的价值衡量，问题更显复杂。国家通常不会限制消费者的交易自由，而是尽可能为消费者提供必要保护。于是，经营者的经营自由、消费者的交易自由与国家管制在逻辑上呈现为两组权衡关系，即经营者的经营自由与国家管制之间的价值衡量( 不涉及消费者的交易自由) ，或者经营者的经营自由与“国家管制+消费者的交易自由”之间的价值衡量。对于发生在市场经营过程中的非法经营罪的认定来说，只需考虑后一组权衡关系。

原因在于，市场经营过程中的“经营”是指经营者通过生产、提供商品或者提供服务而实现交易目的的业务活动，以经营者与消费者的交易为核心［35］。从该意义上讲，所谓“非法经营”即系妨碍交易、扰乱市场交易秩序的经营行为。自经营者角度视之，扰乱市场交易秩序具体表现为经营行为违反市场经营过程管制，侵犯消费者的交易自由。至于市场经营过程中的经济活动给交易双方以外的第三人或者社会造成侵害或者危险，则不属于非法经营罪的规制范畴。这也可以从我国《刑法》的相关规定中得到验证，例如，经营者未遵循安全生产规范，造成安全事故的，适用《刑法分则》第二章的相关罪名;经营活动损害生态环境构成犯罪的，适用《刑法分则》第六章第六节的相关罪名。如果经营者实施的并非经营行为，而是其他违法行为，例如，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的，更不可能构成非法经营罪。

总之，非法经营罪的保护法益实际上包括市场准入秩序与市场交易秩序，而扰乱市场交易秩序则表现为经营行为违反市场经营过程管制并侵犯消费者的交易自由。由此得出非法经营罪之基本价值判断规则下的第二项具体价值判断规则: 除非经营者违反市场经营过程管制且侵犯消费者的交易自由，否则不得干涉经营。消费者交易自由的评价因素主要为:其一，交易行为是否系消费者自愿实施;其二，商品或者服务是否在客观品质上符合消费者意愿。

三、非法经营罪的类型诠释

如前所述，在《刑法》第二百二十五条的价值预设下产生两项具体价值判断规则。一是除非具有保护市场准入管制的特殊理由，否则不得干涉经营;二是除非经营者违反市场经营过程管制且侵犯消费者的交易自由，否则不得干涉经营。据此，非法经营罪的违法行为可分为三种类型，即未经特别许可的非法经营行为、未经普通许可的非法经营行为和违反市场经营过程管制的非法经营行为。除此之外，《刑法》第二百二十五条第二项规定的买卖进出口许可证等行为，可谓上述第一、二类违法行为，即违反市场准入管制型非法经营行为的预备或者帮助行为，是立法明确规定的独立类型。对此类行为的犯罪评价应当慎重，原则上只有当行为人以买卖进出口许可证等为业，或者明知正犯利用获取的进出口许可证等实施非法经营罪时，才具备刑事处罚的必要性。

( 一) 未经特别许可型非法经营罪

特别许可具有设权性质，适用于有限自然资源开发利用、公共资源配置和直接关系公共利益之特定行业的市场准入，是国家出让自然资源、公共资源使用权的许可或者授予特定行业垄断经营权的许可①关于有限自然资源、公共资源、直接关系公共利益之特定行业的范围，参见王克稳《行政许可中特许权的物权属性与制度建构研究》，法律出版社2015 年版，第39 页。。前者如采矿许可、无线电频率使用许可、机场使用许可，总体数量有限;后者随着我国市场经济体制的健全而逐步减少，重要者如彩票发行许可、电信业务经营许可。未经特别许可且情节严重的非法经营行为构成非法经营罪，其刑事违法性体现在，以绕开市场准入管制的方式妨害国家自然资源、公共资源所有权或者特定行业的垄断经营权。行为人并非仅仅因为未经特别许可而遭受刑事惩罚，而是其行为还侵犯了与该行政许可紧密相连的具体的保护法益。如果说特别许可是行政法对于经营自由的适度限制，那么侵犯国家通过特别许可予以保护的自然资源、公共资源所有权或者特定行业的垄断经营权则触犯了刑法禁令，国家当然会以激烈的反应与严厉的惩罚来否定行为人的经营自由。假设一种情况，比如行为人未获得采矿许可而进入矿区采矿，但事后证明该矿区矿物已然枯竭的，由于国家对矿藏的所有权未受侵犯，所以不构成非法经营罪。

关于未经特别许可的非法经营行为，我国刑法司法解释一般都有明确规定。例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，即经营黑彩行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。又如，根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的，构成非法经营罪。难题在于犯罪竞合的处理。通常认为，当法条之间存在特别关系时成立法条竞合。特别关系必须同时满足如下条件: 一是条文逻辑上的包含关系，即一个构成要件包含另一个构成要件的全部内容，或者构成要件实现上的包含关系，即实现此构成要件的事实要素包含实现彼构成要件的全部要素; 二是法益的同一性①参见张明楷《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016 年第1 期，第129 页;黄小飞《法条竞合之特别关系类型及其适用规则》，《中国刑事法杂志》2017 年第3 期，第20 页;徐凌波《犯罪竞合的体系位置与原则— —以德国竞合理论为参照》，《比较法研究》2017 年第6 期，第94 页。。不满足上述条件的犯罪竞合为想象竞合。

未经特别许可型非法经营罪的以下几种竞合情形值得研究。其一，无证采矿行为的定罪问题。未经采矿许可非法采矿，情节严重的，构成非法经营罪和《刑法》第三百四十三条规定的非法采矿罪。非法经营罪的构成要件包含非法采矿罪，但两罪在保护法益上具有本质区别，成立想象竞合，择一重处断，以非法经营罪定罪处罚。其二，无证经营伪劣香烟行为的定罪问题。无证经营香烟破坏了国家烟草专卖制度，侵害国家对烟草的垄断经营权，构成非法经营罪。经营伪劣香烟亦符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。两罪不存在构成要件上的包含关系，成立想象竞合，择一重处断，以非法经营罪定罪处罚。其三，无证经营电信业务行为的定罪问题。未取得电信业务经营许可擅自经营电信业务，情节严重的，构成非法经营罪，同时可能触犯《刑法》第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪。两罪在罪状上存在交叉关系( 即部分特征相重合) 而非包含关系，加之保护法益迥异，成立想象竞合，择一重处断，以非法经营罪定罪处罚。

( 二) 未经普通许可型非法经营罪

未经特别许可的非法经营行为能够评价为非法经营罪，是我国刑法学界已经达成的基本共识。有力的观点甚至主张，仅有未经特别许可的非法经营行为才构成非法经营罪。笔者以为，将未经普通许可的非法经营行为完全排斥在非法经营罪之外并不合理，因为无论是特别许可还是普通许可，都有对市场进行行政管理的作用，也都有保护特定利益的功能，没有理由只承认特别许可的刑法保护。就司法实践而言，未经普通许可构成非法经营罪的案例并不少见。例如，行为人未按照《中华人民共和国种子法》的规定取得种子生产经营许可证，从事玉米种子生产的，司法机关认为构成非法经营罪②参见新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院( 2021) 新42 刑终67 号刑事裁定书。笔者认为，将未取得种 子生产经营许可证经营合格种子的行为认定为非法经营罪，并非毫无疑问。。又如，行为人未按照《音像制品管理条例》的规定取得音像制品零售许可证，销售侵权音像制品的，司法机关认为构成非法经营罪③参见浙江省宁波市中级人民法院( 2006) 甬刑终字第151 号刑事判决书。。种子生产经营许可证和音像制品零售许可证均属于普通许可。主张只有未经特别许可的非法经营行为方能构成非法经营罪的观点，是对该罪处罚范围的过分限缩。

不过，并非所有未经普通许可的非法经营行为都构成非法经营罪。通说认为非法经营罪的保护法益是国家的市场交易管理秩序［36］，属于集体法益。普通许可固然是塑造市场交易管理秩序的一种手段，但围绕其构建起来的秩序在外观上是一种行政管理秩序。不能仅以未经普通许可为由直接肯定非法经营行为的刑事违法性。

在此涉及法益一元论和法益二元论的争议。前者认为集体法益本质上并无独立于个人法益的资格，其值得刑法保护的最低条件是可以还原成个人法益①参见孙国祥《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018 年第6 期，第47 页; 张明楷《宪法与刑法的循环解释》，《法学评 论》2019 年第1 期，第20 页。;后者则认为集体法益是与个人法益并存的独立的法益类型，其适格性判断不必借助( 至少不必完全借助) “法益的个人还原”这一步骤②参见陈家林《法益理论的问题与出路》，《法学》2019 年第11 期，第14－17 页;马春晓《现代刑法的法益观:法益二元论的提倡》， 《环球法律评论》2019 年第6 期，第140－141 页。。相较而言，法益二元论更具说服力，理由如下。其一，从逻辑上讲，若所有集体法益都需要还原成特定的个人法益，则难以说明集体法益的存在意义和价值。其二，从实定刑法规范上说，某些集体法益不能还原成个人法益是不可否认的事实，比如为了保护生态多样化而设定的环境犯罪以及某些国家规定的亲属间的性交犯罪，就很难认为侵犯了个人法益。其三，即便某些集体法益看起来可以还原成为个人法益，也无必要在犯罪认定中进行所谓的“还原”论证。例如，私分国有资产罪侵犯了国有资产的所有权，但在犯罪评价的时候不需要将该所有权还原成“每一位国民的财产”。如前所述，行为人未取得特别许可从事非法经营活动所侵犯的也不是个人法益，而是特定的国家利益。可见，非法经营罪的法益保护范围不能根据法益是否可以还原成个人法益来确定。

有学者指出，适格集体法益应当具备具体性和客观性，即集体法益本身应当是现实和可衡量的，法益侵害能够通过行为、行为对象的状态变化呈现出来［37］。笔者以为，不是所有集体法益都是具体法益，有相当一部分集体法益为抽象法益③关于抽象集体法益与具体集体法益的区分、抽象集体法益的限定等问题，因主题和篇幅所限，本文不再展开论述。。但可以肯定，《刑法分则》第三章第八节所保护的集体法益( 即市场秩序) 是具体法益。从宏观层面看，所谓市场秩序是指在市场主体之间以及市场主体与管理主体之间所形成的和谐有序的关系整体，是由各市场主体的利益因获得合法认可和持续保护而构成的平稳格局;从微观层面看，扰乱市场秩序罪中的具体罪名背后都有着现实的利益保护指向，例如，损害商业信誉、商品声誉罪指向他人的商业信誉和商品声誉，虚假广告罪指向消费者的合法权益，串通投标罪指向公民、集体或者国家的财产利益。这些被指向的利益既有个人利益也有非个人利益，但都是可感知的实体性利益。在作为非法经营罪保护法益的市场准入秩序背后，同样存在现实的利益保护指引，确切地说是指向特定的国家利益( 通过特别许可予以保护) 或者市场主体的人身、财产利益( 通过普通许可予以保护) 。因此，未经普通许可型非法经营罪的刑事违法性体现在，以绕开市场准入管制的方式侵犯市场主体的人身、财产利益。鉴于此，建设单位未经行政许可( 即未经农用地转用审批) ，获得农村集体组织同意占用集体农用地的，不构成非法经营罪，因为其未侵犯土地所有权人( 集体) 的利益。以下结合理论上争议较大的高利贷问题进一步展开论述。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019 年7 月23 日联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》( 以下简称《非法放贷刑事案件意见》) 。《非法放贷刑事案件意见》第一条规定:“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第( 四) 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”结合《非法放贷刑事案件意见》第二条来看，所谓“非法放贷”主要指高利贷。我国刑法学界关于高利贷行为是否构成非法经营罪争议不断，即便在上述文件出台后，依然不乏反对适用非法经营罪的声音④参见刘伟《民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构》，《东南大学学报( 哲学社会科学版) 》2020 年第3 期，第123－126 页;王志远《非法放贷行为刑法规制路径的当代选择及其评判》，《中国政法大学学报》2021 年第1 期，第184－187 页。。支持以非法经营罪对高利贷行为定罪处罚的主要理由如下: ( 1) 高利贷行为影响金融安全和经济安全;( 2) 高利贷行为加剧道德失范与社会撕裂;( 3) 高利贷行为诱发犯罪活动;( 4)高利贷行为符合非法经营罪“违反国家规定”这一前提要件⑤参见陈庆安、罗开卷《民间高利贷刑法规制的困境与路径选择》，《广东社会科学》2015 年第4 期，第245 页;周铭川《论刑法中的高利贷及其刑事可罚性》，《社会科学研究》2018 年第4 期，第75－76 页; 陶建平《高利贷行为刑事规制层次论析》，《法学》2018 年第5期，第185 页。。

首先，支持论者的第一个理由并不成立，因为金融风险真正来源于欺诈性融资或者货币、资本经营融资［38］，行为人单纯以自己拥有的资产从事高利贷活动难说危及金融安全。从比较法的角度而言，《德国刑法典》第291 条规定的重利罪含有高利贷的罪状。德国刑法学界一般认为，重利罪的规范保护目的是，防止一方当事人在处于根本性弱势地位( 如急迫状态、缺乏判断力等) 的情形下罹受明显的经济剥削①Vgl．Pananis，in:Münchener Kommentar zum StGB，3．Auflage 2019，§291，Rn．1．。换言之，重利罪的入罪理由绝非因为高利贷行为侵犯金融安全。其次，支持论者的第二个理由站不住脚，因为尽管法律体现最低限度的道德［39］，但不能以纯道德缘由动用刑罚，这是现代社会的基本共识，毋庸赘言。再次，支持论者的第三个理由也值得怀疑，因为由高利贷诱发的其他犯罪活动只需依照刑法以相应罪名定罪处罚即可，并不代表高利贷行为本身具有处罚必要性。例如，为了索取非法债务，非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。在《中华人民共和国刑法修正案( 十一) 》增设催收非法债务罪之后，由高利贷等非法债务所诱发的诸如暴力、胁迫和恐吓、跟踪、骚扰他人等行为都将得到有力遏制。

诚然，高利贷行为违反了国家规定。《防范和处置非法集资条例》第三十九条仅提示性地规定，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门处置非法放贷行为，但根据《中华人民共和国商业银行法》第三条和第十一条第二款的规定，未经管理机构批准，任何单位和个人不得从事发放短期、中期和长期贷款等金融业务活动。这里所谓的“批准”，与行政许可同义［40］。是以，任何单位和个人未经行政许可不得从事放贷等金融业务活动。

高利贷行为违反国家规定，属于行政违法行为，但其本身并不侵犯市场主体的财产利益，更不会直接侵犯市场主体的人身利益。借款人基于生产经营或者生活消费之需向贷款人( 出借人) 借款，无论怎样约定利息，说到底都是其自由意志的体现，不存在亟待刑法介入的利益损失。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息，若双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4 倍的，人民法院不予支持。也就是说，双方约定的利率超出法定范围的，不受民法保护，借款人不必向对方支付法定范围以外的利息。如果贷款人利用对方处于危困状态等情形，致使借款合同成立时显失公平，那么借款人有权请求撤销;贷款人若以暴力、胁迫手段，强迫借款人借款并约定超出法定范围的高额利息，情节严重的，则会触犯强迫交易罪。贷款人为了收回非法债务和高额利息，使用暴力、胁迫、骚扰等手段，情节严重的，构成催收非法债务罪;非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。总之，高利贷行为不具备刑事违法性，不能评价为非法经营罪。现行法律规范在应对高利贷行为的附带性危害方面也不存在规制漏洞，没有理由将非法经营罪的适用扩张至高利贷行为。

( 三) 违反市场经营过程管制型非法经营罪

无论从经济学还是法学角度而言，国家干预市场的活动均可称为管制，差别在于前者突出管制客体( 如价格、产品质量、环境安全等) ，而后者强调管制规则或者管制政策［41］。与市场准入管制的内涵与外延较为明确不同，市场经营过程管制略显庞杂。但如前所述，作为《刑法》第二百二十五条价值预设的子项价值，市场经营过程管制仅指针对市场交易的干预和管理。这种管制应当具备市场准入管制的类似功能，即防范市场失灵，由某类事前防范规则构成。此类规则不包括宣示性的一般禁止性条款，也不是行政机关的具体行政行为，而是由“国家规定”载明或者行政机关根据“国家规定”制定的、指导交易活动的市场管理规则。

若某种经济活动不存在对应的交易管理规则，则难以评价为非法经营罪。例如，对于单纯利用他人制作的外挂软件从事网络游戏有偿代练升级的行为，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局等《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》( 以下简称《“外挂”专项治理通知》) 要求予以严厉打击。但《“外挂”专项治理通知》不属于“国家规定”，况且其目的在于取缔“外挂”违法行为，而非关于“外挂”的交易管理规则。所以，利用他人制作的外挂软件从事网络游戏有偿代练升级的行为无法评价为非法经营罪，毋宁说属于《刑法》第二百一十七条第六项规定的侵犯著作权行为。根据前述具体价值判断规则之二，经营行为违反交易管理规则但未侵犯消费者交易自由的，也不构成非法经营罪。例如，向我国国内倾销进口产品的行为尽管违反《中华人民共和国反倾销条例》中的交易管理规则，但未侵犯消费者的交易自由，不构成非法经营罪。一言以蔽之，违反市场经营过程管制型非法经营罪的刑事违法性体现在，以违反国家交易管理规则的方式侵犯消费者的交易自由。

以疫情防控期间哄抬物价行为为例，《妨害突发传染病疫情防控刑事案件解释》《妨害新冠肺炎防控违法犯罪意见》规定，在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。例如，经营某公司的谢某在新冠肺炎发生之初以5.125 元/盒的价格购入一批口罩( 规格:50 只/盒)①根据国家市场监督管理总局《医疗器械经营监督管理办法》的相关规定，经营第三类医疗器械实行许可管理。医用防护口罩属 于第二类医疗器械，所以经营医用防护口罩无需获得行政许可。，以7 元/盒进行网络销售。随后，国家卫生健康委员会宣布对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施，谢某遂将口罩价格从7 元/盒提至21 元/盒，后续抬至198 元/盒，违法所得16 万余元。法院认为，谢某经营的某公司构成非法经营罪，谢某作为公司主管人员应当以非法经营罪追究刑事责任［42］。法院的判决结论是正确的，但说理稍欠充分。谢某及其公司不仅违反国家关于商品价格的交易管理规则，还侵犯了消费者的交易自由，情节严重，因而构成非法经营罪。

首先，《中华人民共和国价格法》《突发公共卫生事件应急条例》《价格违法行为行政处罚规定》以及《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》( 以下简称《查处哄抬价格违法行为指导意见》)②该文件已被市场监管总局2022 年6 月2 日发布的《关于查处哄抬价格违法行为的指导意见》废止。形成了一套防范哄抬物价行为的交易管理规则。《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条规定，在突发事件发生期间哄抬物价，扰乱市场秩序的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《价格违法行为行政处罚规定》第六条之规定，捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序，推动商品价格过快、过高上涨的，或者除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积，推动商品价格过快、过高上涨的，或者利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的，属于哄抬物价。《查处哄抬价格违法行为指导意见》第二条至第五条对哄抬价格的违法行为进行了细化，其中一种为“经营者销售同品种商品，超过2020 年1 月19 日前( 含当日) 最后一次实际交易的进销差价率”的情形。以上这些规则，加上政府定价和政府指导价规则，已形成针对物价的事前管理机制，处于《刑法》第二百二十五条的价值预设范围。谢某及其公司趁疫情期间防护物资紧缺，将口罩从正常售价7 元/盒哄抬至198 元/盒，显然违反了国家关于商品价格的交易管理规则。

其次，哄抬物价属于行政违法行为，只有同时侵犯消费者的交易自由才能进入非法经营罪的处罚范围。经营者利用突发事件引起的物资紧缺状态囤积居奇、哄抬物价，实质上是乘人之危，将导致消费者丧失议价与抉择的机会，被迫接受经营者单方确定的商品价格。口罩等防护物资在疫情防控初期十分紧缺，谢某及其公司趁机大幅提升售价，超出正常价格26 倍之多，明显侵犯了消费者的交易自由。相反，若在物资充足状态下，经营者的要价违反国家关于商品价格交易管理规则的，未必侵犯消费者的交易自由，除非同一行业里的全部或者大部分经营者联合哄抬物价，致使消费者失去选择权。

最后，谢某及其公司利用疫情哄抬物价，违反国家关于商品价格的交易管理规则并侵犯消费者的交易自由，扰乱市场秩序，违法所得数额达16 万元，属情节严重，应当以非法经营罪定罪处罚。

四、结语

非法经营罪的刑法条文具备较强的解释弹性，适用界限并不明确，容易造成适用空间过度延展的问题。以同类解释说为代表的限缩解释论与刑法客观解释论立场下的合规性管制说均不足取，原因在于前者力图实现犯罪评价标准的形式化，罔顾司法实践，理性批判和理论供给日趋乏力;后者不问非法经营罪的价值预设而探求规制目的，使得犯罪认定丧失可靠的价值指引。指引非法经营罪认定的具体价值判断规则源于《刑法》第二百二十五条的价值预设，包含以下两项内容: 一是除非具有保护市场准入管制的特殊理由，否则不得干涉经营;二是除非经营者违反市场经营过程管制且侵犯消费者的交易自由，否则不得干涉经营。据此，非法经营罪可以划分出三种违法行为类型，即未经特别许可的非法经营行为、未经普通许可的非法经营行为和违反市场经营过程管制的非法经营行为。未经特别许可型非法经营罪的刑事违法性体现在，以绕开市场准入管制的方式侵犯国家自然资源、公共资源所有权或者特定行业的垄断经营权;未经普通许可型非法经营罪的刑事违法性体现在，以绕开市场准入管制的方式侵犯市场主体的人身、财产利益;违反市场经营过程管制型非法经营罪的刑事违法性体现在，以违反国家交易管理规则的方式侵犯消费者的交易自由。各类型的刑事违法性判断都涉及价值权衡，罪与非罪的解释没有确定不变的形式标准可循，解释结论也不可能由司法裁判人员的个人价值偏好决定。实际上，非法经营罪的处罚范围乃是《刑法》第二百二十五条之价值预设“交易自由”与“国家管制”之间动态调和的结果。