电子送达默示同意规则的适用限度

欧 丹 赖经纬

( 1．2．广东财经大学 法学院，广东 广州510320)

随着信息技术的发展，法院愈加重视电子送达的适用，它可以有效提升送达效率。不过，电子送达因适用标准与有效送达判断标准仍存争议而不时遭受质疑。根据同意方式不同，电子送达适用标准可以分为明示同意和默示同意。相比而言，电子送达默示同意规则可以提高送达效率、避免个别受送达人利用电子送达同意要件拖延诉讼。然而，默示同意规则能否充分保障受送达人知悉权仍在一定程度上遭受质疑。这主要是因为电子送达默示同意规则须受送达人通过特定行为或其他方式进行确认，它可能在一定程度上限制受送达人自主选择电子送达的程序权。受送达人还可能存在因信息的及时性、可靠性等不可归责受送达人的原因而未及时回复或者作出相应行为的情形，甚至也可能存在因其他原因错误回复或者错误作出诉讼行为的情形。实践中，因电子送达默示同意规则的适用争议，当事人未及时参与诉讼的情形时有发生。随着默示同意规则适用范围的扩张，上述争议及其产生的风险极有可能被放大。为此，本文拟讨论电子送达默示同意规则的适用限度，以期充分保障当事人受通知权。

一、电子送达默示同意规则的形成与扩张

从立法目的来看，电子送达的正当性源于当事人的知情与自主选择。相比而言，电子送达明示同意规则更能够实现上述立法目的。在适用之初，法院往往要求电子送达必须事先获得当事人的明确/明示同意。然而，各级法院适用电子送达的情形非常困难，它主要表现为法院事先获取当事人( 尤其是被告及被申请人一方) 同意非常困难，法院即便获得有效的电子送达地址但未获得当事人的明示同意同样无法适用电子送达。为解决电子送达适用效率极低的困境，互联网法院首先探索引入电子送达默示同意规则。

( 一) 电子送达默示同意规则的形成

《中华人民共和国民事诉讼法》( 以下简称《民事诉讼法》) 仅原则性地规定，经受送达人同意法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的电子方式进行送达，它并未明确电子送达应适用明示同意还是默示同意标准①2021 年修法之前，《民事诉讼法》第八十七条规定“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书……”;2021 年修法之后，《民事诉讼法》第九十条则规定“经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书”。可见，立法有意扩充电子送达的方式，但所有的电子送达方式都必须保障当事人接收诉讼文书的权利。。对此，最高人民法院在司法解释中通过( 电子) 送达地址确认书的形式规定了法院采用电子送达须获得受送达人的明示同意②2015 年《民事诉讼法解释》第一百三十六条规定: “受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。”2017 年《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第二条规定:“……同意电子送达的，应当提供并确认接收民事诉讼文书的传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。……”可见，法院选择电子送达的前提是受送达人明示确认。。然而，司法实践中部分被告往往以各种理由拒绝电子送达，且受送达人地址不详、下落不明、逃避送达等现象也很常见，这在一定程度上限制了电子送达的适用乃至整个送达程序的效率［1］。为提升送达效率，杭州互联网法院在《诉讼平台审理规程》并未直接沿用司法解释中确立的明示同意标准。该规程第十五条第二款规定: “如有证据证明被告已上网查阅了法院发送的相关诉讼材料，但未按规定关联案件，视为已经完成送达。”它首次确认法院可以根据受送达人诉讼行为推定其同意适用电子送达的情形。可见，杭州互联网法院已采用了新的同意标准作为电子送达适用要件。

随后，最高人民法院在《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》( 以下简称《互联网法院规定》) 中明确指出“已经约定发生纠纷时在诉讼中适用电子送达的，或者通过回复收悉、作出相应诉讼行为等方式接受已经完成的电子送达，并且未明确表示不同意电子送达的，可以视为同意电子送达”③2018 年9 月6 日，最高人民法院颁布《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，该规定于2018 年9 月7 日开始实施。。对此，最高人民法院法官针对此条款解释称《互联网法院规定》“第十五条第二款明确了默示同意规则，具体情形包括:对电子送达作出过事前或事中的约定，或者事后作出认可”［2］。从适用范围来看，电子送达默示同意规则仅适用于互联网法院受理的特定涉网案件，此类案件的处理方式内涵了突出强调诉讼效率的内在逻辑。

( 二) 电子送达默示同意规则的扩张

为进一步提升司法效率，2020 年1 月16 日，最高人民法院发布《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》( 以下简称《试点方案》) 以及《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》( 以下简称《实施办法》) ，明确授权试点城市中级及基层法院探索推行电子诉讼和在线审理机制。该《实施办法》第二十四条首次确认普通法院在线诉讼过程中同样可以适用电子送达默示同意规则。这主要是因为《实施办法》授权试点法院不仅包括互联网法院，还包括其他普通法院，这意味着在线诉讼程序已不再是仅限于适用在互联网法院所受理的涉网民事诉讼案件，它可以在试点法院受理的各类民事案件中选择适用。换言之，试点法院受理的所有类型民事诉讼案件都可以选择适用在线诉讼程序。至此，电子送达默示同意规则已可以适用于部分普通法院受理的非涉网案件。不仅如此，《实施办法》中规定的默示同意规则内容也进行了部分扩张。根据《实施办法》第二十四条规定，默示同意规则已经包含三种情形:其一，当事人事先存在约定电子送达的情形;其二，当事人主动提供用于接收送达的电子地址; 其三，当事人回复收悉、作出相应诉讼行为等方式接受电子送达且未明确表示不同意电子送达。由于确认方式不同，本文集中讨论第二及第三种情形的默示同意规则④从形式上来看，约定同意并不是一种严格意义上的默示同意方式，它更接近于明示同意方式。为行文之便，有关约定同意电子送达效力问题将另外专门讨论。。

为进一步规范各级法院在线诉讼实践，2021 年6 月16 日，最高人民法院发布《人民法院在线诉讼规则》( 以下简称《在线诉讼规则》) 。根据《在线诉讼规则》，电子送达默示同意规则已适用于全国所有法院受理的在线诉讼民事及行政案件，它可以适用于部分刑事案件。其中，《在线诉讼规则》在电子送达默示同意规则的内容上基本上沿用《实施办法》的规则，它仅补充当事人在上诉状及申请书中提供电子地址的情形。从形成过程来看，电子送达默示同意规则适用范围日渐扩张，它从特定的互联网法院受理涉网案件到试点法院受理的民事案件再到全国法院受理的在线诉讼民事、行政及特定刑事案件。

二、电子送达默示同意规则适用的潜在逻辑

从形成过程来看，电子送达默示同意规则内涵了“网上案件网上审理”的特征，它实际上隐含了突出效率与有效性替代的适用逻辑。与明示同意不同，在线诉讼电子送达默示同意并非当事人自主选择的结果，而是当事人被动接受的结果。

( 一) 默示同意规则适用突出强调诉讼效率

随着信息技术的发展，民事送达方式也产生了重要变革，法院可以选择采用邮件、微信、QQ 等即时通信、专门送达平台等电子方式传输文书。这有利于法院能够更快捷地将诉讼信息告知受送达人，它可以极大地减轻法院的工作量。从功能来看，电子送达是法院提高办案效率、节约司法成本、司法便民利民的重要举措之一［3］。作为信息技术在诉讼程序中应用的尝试，电子送达从产生之日起就隐含了提升送达效率的价值取向。为有效保障受送达人的合法权益，我国立法以受送达人同意为电子送达的前置条件。建立在“经受送达人同意”前提条件下的电子送达无法真正解决长期困扰人民法院的“送达难”问题［4］。有研究就指出在受送达人同意要件的影响下，电子送达的适用率非常低。即便在法院的大力推动下，审判业务部门实际适用的比率仍然偏低［5］。送达效率的缺失将会极大减损电子送达的正当性。毕竟，电子送达获得立法的认可主要是基于信息通信技术的“工具理性”或“效率理性”的成功应用［6］。为此，电子送达默示同意规则适用突出强调诉讼效率的主要原因就在于电子送达本身就是以提升送达效率为核心目的。

为应对适用条件困境，提升电子送达效率，互联网法院率先在涉网案件的在线诉讼中采用电子送达默示同意规则。从逻辑上来看，电子送达默示同意规则源于互联网法院推进在线诉讼的实践理性，它本质上是以满足互联网法院高效处理涉网案件为核心目的。所谓实践理性就是互联网法院选择降低电子送达适用标准而采用默示同意规则的直接原因是满足互联网法院处理涉网案件的现实需求，而不是直接源于满足保障受送达人受通知权①所谓“受通知权”也称之为“信息权”“知悉权”，它指当事人基于诉讼而受合法通知的权利。参见许士宦《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013 年版，第34 页;姜世明《民事程序法之发展与宪法原则》( 第2 版) ，元照出版有限公司2009 年版，第72 页。的内在需求。毕竟，如果互联网法院不能有效实现在线诉讼电子送达，那么互联网法院所追求的“网上案件网上审理”的核心价值将会遭到严重削弱。这主要是因为互联网法院如不能通过电子送达实现有效送达，那么受理的涉网案件则无法通过在线诉讼程序进行审理，须转为线下审理。这不符合互联网法院通过在线诉讼程序提升诉讼效率的初衷。正因如此，电子送达默示同意规则突出强调送达程序的效率价值。从实践来看，电子送达默示同意规则的适用方法深受突出诉讼效率逻辑的影响。实践中，法院往往将当事人未知意图的提供电子地址行为一概视为同意电子送达方式的意思表示;法院还时常会将当事人沉默视为默示，从而扩大电子送达默示同意的适用范围。从效果来看，上述电子送达默示同意适用方法确有提升效率的价值。然而，以诉讼效率为核心价值的适用方法在正当性方面仍有不足。

( 二) 默示同意突出技术有效性替代

电子送达明示同意的合法性基础主要源于受送达人自主选择与自愿负责，它与电子送达结果上的有效性并无直接关联。实际上，受送达人明示同意电子送达，电子送达的有效性通常也不会成为争议的焦点。这主要是因为在获得受送达人的有效送达地址的情况下，有效送达已然不存在“送达难”的问题。与此不同，电子送达默示同意规则的合法性基础主要源于电子送达结果上的有效性。详言之，电子送达默示同意规则合法性直接源于受送达人事后的作为( 接受电子送达、提供电子送达地址) 和不作为( 不拒绝电子送达) 行为。相比而言，当事人事后确认接受电子送达的情形更受技术有效性的影响。毕竟，受送达人能够事后作为与不作为的前提是其获得相应诉讼信息的机会。换言之，没有获取诉讼信息机会的保障就没有电子送达默示同意规则合法性的基础。在默示同意规则下，受送达人获取诉讼信息机会的保障主要是源于电子送达技术及辅助技术的有效性。可见，电子送达技术的有效性是默示同意规则合法性的基础。所谓技术有效性替代就是指法院从保障当事人默示同意的形式要求转向保障当事人获得法院通知的实质性要求。具体而言，法院传统上通过当事人同意要件来判断默示同意的正当性，法院在信息时代则通过当事人是否实质性获得及时有效的通知标准来判断默示同意的正当性。技术有效性替代源于信息技术在诉讼实践中的“功能等价”。有学者曾明确指出，电子法律交往的基础是其与书面程序在形式上的功能等价性，而无须在细节上考虑对电子形式的选择如何影响具体的诉讼进程①参见尼古拉·普鲁士《民事诉讼中电子文书交往的程序法基础》，陈慧译，《互联网金融法律评论》2015 年第3 辑，法律出版社 2015 年版，第88 页。。为此，有学者就指出，如果电子法律交往降低或者剥夺了对当事人的程序保障，电子法律交往就会因不具备功能等价而失去适用的正当性［7］。换言之，默示电子送达能够充分保障当事人受通知权，它因具备功能等价而具有适用的正当性。

从逻辑上来说，法院选择默示同意规则适用电子送达的前提就是法院未获得明示同意的授权。申言之，法院选择默示同意规则的直接原因是其无法获得受送达人“法律上有效的”电子送达地址。正因如此，默示同意适用电子送达的有效性往往深度依赖电子送达技术及其辅助技术的有效性。随着信息技术的发展和网络实名制的推广，法院已经能够在海量的网络数据中识别受送达人身份及其网络地址②例如，天津河西区人民法院推出数据修复服务，利用三大电信运营商的大数据资源，获得“失联”受送达人的电话号码及实名认证信息等送达数据。参见《构建“集约管理+协同运作”电子送达工作新机制》，《人民法院报》2021 年7 月11 日，第4 版。。在技术有效性替代理念的引导下，受送达人可能沦为电子送达技术的客体，如通过技术手段强制受送达人阅读电子送达的诉讼文书进而作为推定默示同意的依据。实践中，杭州互联网法院曾专门设计了弹屏短信，强制阅读送达内容。受送达人必须点击“关闭”键才能继续使用手机。其中，受送达人的点击行为则被记录下来作为受送达人已查阅相关诉讼信息的根据［8］。从效果来看，上述电子送达默示同意适用方法确有提升效率的价值，避免受送当事人以各种理由逃避送达的情形。实践中，强调技术有效性替代会造成当事人同意要件从权利演变为义务。然而，电子送达默示同意规则的技术有效性并不完全等于技术的正当性。

三、电子送达默示同意规则扩大适用的成因

受制于强调诉讼效率和有效性替代的逻辑，电子送达默示同意规则存在扩大适用的情形。一方面，信息技术的发展，使得电子送达不再依赖于当事人主动提供送达地址，这为法院扩大适用默示同意提供了相应的技术支撑;另一方面，法院未能正确区分默示同意与沉默之间的差异，往往将当事人沉默等同于默示同意，这进一步加剧了法院扩大适用默示同意的风险。

( 一) 电子送达默示同意扩大适用的规则因素

《在线诉讼规则》第二十九条第二款规定了三种默示同意规则。根据行为不同，“默示”可以分为“作为的默示”和“不作为的默示”。“作为的默示”是指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意志表达于外部，而“不作为的默示”则是既无言语表示又无行动表示的消极行为［9］。就事后确认方式而言，《在线诉讼规则》除了规定“回复知悉”和“参加诉讼”两种“作为的默示”之外，还规定受送达人可以其他方式接受已经完成的电子送达，但它并未明确“等方式”的具体内容。受强调诉讼效率理念的影响，该条款往往被扩大解释，它将“不作为的默示”也包含其中，承认“不反对即同意”的效力。换言之，受送达人未明确表示不同意的，人民法院可以确定受送达人同意电子送达。

另外，《在线诉讼规则》第三十一条第二款第二项规定，在受送达人未提供或者确认有效电子送达地址的情况下，人民法院向主动获取的受送达人电子地址进行送达的，若受送达人的电子地址所在系统反馈受送达人已阅知，推定完成有效送达①上述规则曾被2021 年《民事诉讼法》修正草案稿所吸收，但是立法最终没有采纳上述规则。。上述规定容易混同电子送达启动条件和生效标准的界限。法院判断电子送达是否有效的前提是先确定当事人是否同意电子送达。一般而言，当事人通过回复或者诉讼行为确认电子送达有效性的同时也确认了同意电子送达。但是，法院通过系统确认相应法律文书已经送达当事人并视为电子送达有效，这并不能直接推导出之前未作出任何意思表示的当事人已经同意电子送达［10］。

( 二) 电子送达默示同意规则扩大适用的主观因素

第一，强调诉讼效率是电子送达默示同意规则扩大适用的首要原因。随着经济社会快速发展，我国民商事案件数量急剧增加，送达文书的数量也呈现爆炸式增长。送达高成本和低效益的强烈反差直接引发了人们对传统民事送达方式的反思。不过，这种反思最初只是基于效益的考虑［11］。随着信息技术的发展，法院得以采用电子方式传输文书，电子送达使法院能够更快捷地将诉讼信息告知受送达当事人，它极大地减轻了法院的工作量。自2012 年《民事诉讼法》引入电子送达人以来，电子送达的“同意”方式经历了从“明示同意”到“默示同意”再到“推定同意”不断拓展的过程。它突出体现了人民法院对效率价值的追求。在强调诉讼效率理念的驱使下，法院有扩大适用电子送达默示同意的现实动力。

第二，技术替代是电子送达默示同意规则扩大适用的直接原因。“全面推进信息化建设，是人民法院的自我革命，是实现审判体系和审判能力现代化的必由之路。”［12］其中，技术进步给予突出诉讼效率理念较为可靠的现实基础。随着信息技术的发展，法院适用电子送达已逐步摆脱受送达人主动提供有效电子送达地址为前提。实践中，法院能够根据受送达人准确的身份证号码来查询其通信号码，从而准确找到受送达人。这主要得益于我国电话号码实名制的推行与落实。另外，部分法院的电子送达平台还可以实现自动检索功能，它能够自主查询当事人的所有手机号码、电子邮箱、电商平台账号乃至绑定的宽带地址等常用电子地址，还能够针对众多电子地址进行深入挖掘筛选有效电子送达地址［13］。正因如此，法院可以依职权仅运用信息技术等方式直接获得绝大多数当事人的电子送达地址。在技术有效替代的影响下，法院有扩大适用电子送达默示同意的外在动力。

第三，“职权主导”诉讼模式是电子送达默示同意规则扩大适用的根本原因。受苏联民事诉讼理论的影响，我国民事诉讼法传统上属于超职权主义诉讼模式。近年来，我国民事诉讼法的职权主义倾向已受到较大程度的限制。然而，受传统职权主义的影响，我国民事诉讼送达程序目前仍完全由法院主导。其中，送达是法院单方面的职责和义务，当事人处于被动接受的地位。在电子送达适用中，法官通常受限于传统职权送达的思维定式，为提升电子送达程序适用效率，扩大适用默示同意的认定标准，变相依职权启动电子送达。这主要还是因为人们的认识存在路径依赖［14］。为此，在“职权主导”理念的影响下，法院有扩大适用电子送达默示同意的内在动力。

四、电子送达默示同意规则适用限制的理由

就事后行为同意而言，默示同意是受送达人在收到诉讼文书后对送达方式的认可，它包含“收到”和“认可”两个要件。在司法实践中，部分受送达人可能存在因信息的及时性、送达系统的可靠性等不可归责自身的原因而未收到诉讼文书，或者未能及时表示不同意电子送达。承认“不反对即同意”的效力或以“系统反馈已阅知”作为同意标准推定当事人默示同意会侵害当事人诉讼权利。例如，它能否充分保障法律赋予当事人的程序选择权就受到严重质疑。送达最直接的功能就是传递诉讼信息，它应有效地让受送达当事人知晓诉讼的存在以及诉讼的内容。电子送达默示同意规则扩大适用可能造成当事人在不知道涉诉的情况下即被缺席审判的危险。这主要是因为电子送达默示同意规则推定同意无法完全有效保障当事人真正收到了诉讼文书。

( 一) 扩大适用无法完全满足正当程序原则的要求

电子送达默示同意规则“强调诉讼效率”的适用逻辑源于互联网法院办理涉网案件的实践理性。所谓涉网案件就是指案件与互联网环境关联密切的诉讼案件。在涉网案件中，当事人对信息技术的依赖和掌握程度都较高，他们通常都能具备接受电子送达的设备条件和技术能力。针对此类案件，法院强调优先适用电子送达提升在线诉讼效率具有一定的正当性。在普通非涉网案件中，当事人因教育程度、经济水平、年龄层次有所不同，他们在信息技术能力上同样存在较大差异。实践中，并非所有当事人都有具备接收电子送达信息的条件，并有能力根据指引下载查阅电子诉讼文书。与传统线下送达方式不同，电子送达往往需要当事人根据指引查阅电子诉讼文书，它会加重当事人参与诉讼的负担，进而造成当事人参与诉讼的不便利，有违程序平等原则和正当程序原则。

随着适用案件范围拓宽到普通案件，默示同意规则适用强调诉讼效率的价值取向不再具有当然的正当性，默示同意规则的适用应以程序公正为首要价值追求。在追求电子送达极端高效的实践中，当事人及法官可能会因制度跟不上技术而遭受损害。然而，追求高效而有损司法权威实属本末倒置［15］。此外，默示同意规则事后确认的模式意味着受送达人在收到送达之前并不知晓诉讼事实的存在。在未被充分告知的情况下，通过手机短信等电子送达方式向当事人送达重要的诉讼文书，在形式及实质上都无法与传统送达方式相提并论。实际上，形式较为简易的电子送达方式无法要求所有受送达人都能理解电子送达的性质和效力，并作出相应的诉讼行为。默示同意规则扩大适用就无法排除当事人因未收悉、不知情而未充分参与诉讼的情形。

如前所述，默示同意规则适用依赖于电子送达技术的有效性。在事后确认方式中，默示同意不仅需要通过大数据准确获取受送达人的电子地址，而且需要通过技术手段保证受送达人查阅送达信息。技术进步在促进司法革新的同时也可能陷入“技术—经济”决策导致的风险，它包括运行、伦理及道德上的风险［16］。实践中，获取受送达人的电子地址高度依赖信息技术能够识别特定个体的个人信息。然而，个人信息是公民的一项基本权益，任何机关处理及利用公民个人信息都必须获得对方的同意或有法律明确授权。实践中，“弹屏”等信息技术强制受送达人阅读送达信息，存在忽视受送达人主体地位的情形。不仅如此，“弹屏”锁定手机还会对当事人的其他权益产生了“关联限制”［17］。概言之，以促成电子送达适用为目的，法院依靠技术优势，以职权启动、技术确认的方式适用电子送达，并不完全符合正当程序原则。

( 二) 扩大适用无法完全满足权责适当原则

相比而言，传统送达方式的运行模式都是法院依职权主导主动实施并承担送达不当的法律责任。从形式上来看，电子送达属于法院和当事人共同分担送达权责的协作送达模式。电子送达的良性运行得益于送达双方权责合理配置。“同意”被认为是响应他人提议并借以分担责任的一种合作形式［18］。可见，电子送达同意要件发挥了一定权责再分配的作用，它以保障当事人程序选择自主性与自愿性为核心。扩大适用默示同意规则以效率优先及有效性替代为理念，它忽视了“同意”要件中当事人的自主性，违背了权责适当原则。

与传统送达方式相比，电子送达默示同意减轻了法院的责任，却增加了受送达人的责任。在默示同意规则中，维护电子送达地址、自行查阅诉讼文书、主动确认送达等一系列的诉讼负担以及在送达不能的情况下无法应诉和缺席审判的风险都由受送达人承担。然而，协作型的送达方式以当事人自愿为基础，受送达人同意才是电子送达程序正当性的合法性基础。电子送达应当是当事人对自己是否有能力接收电子送达自我评价后得出的自主选择［19］。即便电子送达的高效、透明和廉价能为受送达人带来便利，电子送达适用仍需要获得受送达人的同意，受送达人同意的意思表示应当是在自由意志的支配之下。如果受送达人没有选择电子送达适用的权利，那么上述负担和风险将成为受送达人消极承受的义务，进而违背了权责适当的原则。优化权责配置的目的在于实现权利和义务平衡。为此，需要将启动电子送达的决定权由法院让渡给受送达人，尊重受送达人的程序选择权，保障受送达人“同意”的自愿性。

究其根源，“送达难”源于送达程序中法院和受送达人权责失衡［20］。优化受送达人和法院送达的权责配置是解决“送达难”问题的重要路径之一。为此，部分法官认为接收送达是当事人的义务，强化受送达的义务属性是解决送达难的关键［21］。还有法官认为电子送达功能的先天性局限在于其建立在“受送达人同意”的前提条件下，应当强化受送达人的义务属性，改变电子送达被动适用模式，由法院主动适用才能真正提高适用率［22］。然而，电子送达是送达的一种特殊方式，受送达人虽然有接收送达的义务，但没有适用电子送达的义务。如果单方面强调受送达人的义务，否定电子送达的“同意”要件，同样会导致受送达人权利与义务的失衡。

五、电子送达默示同意规则适用的限制规范

充分尊重当事人程序选择权是电子送达正当性的重要基石之一。然而，电子送达默示同意规则的扩大适用对当事人程序选择权等重要权益提出了较为严峻的挑战。当事人程序选择权是程序基本权的重要内容之一，它不仅是形式上的权利宣告，更是实质上的权利要求。为保障当事人程序选择权，电子送达默示同意规则的适用应当受到必要的限制。

( 一) 默示同意的实质性要求

如前所述，法院时常会将当事人沉默视为默示同意，从而扩大电子送达默示同意的适用范围。然而，默示同意与沉默方式的同意同样应当遵循意思表示的规范要求。其中，沉默仅在法律规定、当事人约定等特定情形才视为意思表示。“默示同意”的表达容易混淆默示与沉默之间的差异，应当慎用。正因如此，沉默是意思表示例外的表达方式［22－23］。目前，《在线诉讼规则》并没有对电子送达默示同意的实质要求进行阐释，仅在原则层面强调在线诉讼应当遵循“公正高效、合法自愿、权利保障以及便民利民”的原则。为此，默示同意规则适用过程应当注重引入实质性限制要求。

1．基于意思自治的限制要求。受送达人是否同意选用电子送达方式，本质上是当事人在自由意志的支配下对电子送达的利益与不利益进行价值权衡后作出的选择。从内容上来看，默示同意实质内容同样涉及价值判断［24］。只有当事人自主和自愿作出的默示同意才是实质有效的。为此，电子送达默示同意适用应当排除任何现实或潜在的胁迫，避免干扰当事人的自由选择，应当禁止以任何技术手段影响当事人的自主选择。具体而言，对电子送达默示同意的认定标准应当进行必要的限制，应当明确“默示”仅包括“作为的默示”，即当事人通过有目的、有意义的积极行为表达对电子送达的认可。可见，《在线诉讼规则》第二十九条第二款第三项中“主动提供”应限定在自主的与有意义的行为之内。换言之，受送达人默示同意行为应当具有明确同意接受电子送达的意思表示。例如，当事人提供的电子送达地址行为应当能够体现接受电子送达的目的，其他非接受电子送达信息的提供行为不能直接推定为默示同意。

2．基于知情同意的限制要求。实际上，任何同意方式都是建立在受通知人知情的基础之上。同意的前提就是信息控制者的充分告知，只有充分了解同意所针对的内容，权利人才能作出有效的同意［25］。正因如此，“默示同意”的有效性应当建立在当事人知情同意的基础之上。具体而言，当事人在作出有效同意之时，不仅要知道诉讼的存在，还需要了解同意所针对的内容，也就是电子送达方式本身的要求。为此，在电子送达默示同意适用过程中，法院应当承担必要的说明义务。这主要是因为电子送达对于广大受送达当事人而言是相对陌生的领域，无法全面判断其效用和可能的风险。详言之，法院应当在送达通知中充分告知受送达人其享有选择是否适用电子送达的权利，同意的表达方式以及同意之后需要承担的义务和责任，不同意的表达方式及其法律责任。

3．基于权利保护的限制要求。为保障当事人受通知权，电子送达默示同意应当避免当事人在不知情的情况下卷入诉讼。为此，采用其他行为确认当事人同意电子送达的过程应当注重当事人是否有实际获得相关信息的机会及能力。详言之，电子送达默示同意规则的适用应当体现对弱者的特殊保护。所谓特殊保护并非给予超出常人的特别优待，而是给予当事人同等机会获得相关诉讼信息的实质性保障，而非仅停留在形式上的同等机会。例如，针对老年人以及认知障碍等人群，电子送达默示同意规则应当禁用。为保障当事人程序选择权，电子送达默示同意规则还应当保障当事人拒绝选择电子送达的机会。其中，当事人必须获得一定的合理时间表达不同意见［26］。在默示同意规则中，法院发出诉讼文书和送达通知之后，应当给予受送达人合理的期限查阅和作出是否同意电子送达的选择。强化当事人的拒绝权同样也是对弱者的有效保护。

( 二) 适用限制的例外情形

为保障“同意”的有效性，“作为的默示”才是认定“默示同意”的一般标准。与作为的默示不同，“不反对即同意”标准则可以在最大程度上促进电子送达的适用。就其性质而言，“不反对即同意”与明确的意思表示还是存在一定差异的。正因如此，“不反对即同意”只能作为默示同意规则的例外。

1．涉网案件因案件的特殊性成为例外。针对涉网案件，电子送达默示同意适用可以采用“不反对即同意”的认定标准。从案件事实是否有涉及信息网络的因素，可以将诉讼案件分为涉网案件和普通案件。所谓普通案件就是指传统法院线下审理的案件，例如房屋买卖纠纷、人身侵权纠纷、家事纠纷等;所谓涉网案件就是指发生在互联网环境之中的各类纠纷，它既包括专属互联网的新型涉网案件，也包括利用互联网的传统型涉网案件，例如虚拟财产纠纷、算法纠纷以及网络购物纠纷、网络商标侵权纠纷。其中，“网上案件网上审理”是办理涉网案件的基本准则，涉网案件原则上适用电子送达。这主要是因为涉网案件与互联网紧密相关，案件事实发生于网络之上，受送达当事人之间通常用电子通信进行联络，受送达当事人对信息技术的掌握程度和依赖性较高，当事人通常都具备接受电子送达的能力。另外，涉网案件的当事人具有虚拟性、跨地域性的特点，往往因无法获知其真实的住所而无法适用传统送达，电子送达的优点能够有效弥补上述局限。为此，针对涉网案件允许采用较为宽松的默示同意认定标准具有较为明显的正当性。

2．受送达主体因身份的特殊性成为例外。针对特定主体，电子送达默示同意适用同样可以采用“不反对即同意”的认定标准。如前所述，限制法院扩大适用默示同意的原因之一就是要尊重当事人的程序选择权。然而，任由受送达当事人选择程序，国家推广电子送达的目标也许会落空［27］。正因如此，在保障受送达主体的受通知权的前提下强化其接受电子送达义务同样具有较为明显的正当性。其一，由于身份的公共属性，其应当服从于公共利益，如国家机关、国有企事业单位和社会团体。为此，此类主体有义务实现国家推广电子送达的目标。在其涉诉时，他们应当适用电子送达，以节约国家司法资源，减轻国家机关的负担。其二，由于能力上的优势地位，其应当服务于公共利益，例如大型企业。相较于普通受送达当事人，这类主体在信息技术的使用水平方面占据绝对优势。此类主体规模庞大，通常配有专门的法务部门或是聘请律师顾问团队，有足够的能力接收电子送达。其三，由于工作的法律属性，有共同推进司法进步的义务，如律师［28］。此类主体作为专业人士完全有能力接收电子送达，他们是实现司法体系和司法能力现代化的主要担当者，对推进司法效率具有一定责任。实际上，适用电子送达也能够在很大程度上减少上述主体的诉讼成本。为此，针对此类诉讼主体的电子送达，采用较为宽松的默示同意认定标准同样具有较为明显的合理性。

3．受送达主体因行为的特殊性成为例外。虽然默示同意规则的适用应以保障受送达人程序选择的自主性为核心，但是我们并不否定默示同意规则适用追求效率的价值。电子送达同意要件不能作为当事人滥用程序权利拖延诉讼的借口。换言之，当事人有权根据实际情况拒绝电子送达，但其无权以电子送达同意要件为由拒绝送达。通常情况下，电子送达完全能够为当事人与法院之间信息沟通提供便利，当事人也都能从法院的电子交往中获利。如前所述，我们不能忽视电子送达过程中部分受送达人逃避送达的事实。实践中，法院无法获得受送达人明确意思表示在多数情况下是由于受送达人恶意逃避送达，或是利用电子送达同意要件拖延诉讼，或是拒绝法院的联系、不接受法院的送达。毕竟，民事诉讼的顺利进行建立在诉讼各方当事人都遵守诚信原则的基础之上。电子送达不仅表现为受送达人与法院的协作，也表现为受送达人之间的协作。如果受送达人故意躲避推诿或是谎报瞒报，不仅损害司法程序的正常运行，也损害对方受送达人程序利益。正因如此，如果受送达人存在恶意逃避送达、拖延诉讼的情形，那么受送达人自主选择电子送达的权利同样应当受到限制。当事人在明确表示拒绝电子送达的同时应当提供其他有效送达的方式。否则，当事人拒绝电子送达行为将会被视为无效行为。为此，受送达人存在逃避送达或拖延诉讼的情形，法院仍可以通过主动获取的电子送达地址进行送达。

六、结语

在电子送达中，程序保障与诉讼效率存在紧张关系。电子送达默示同意在当事人程序权益保障与司法效率提升之间同样存在矛盾关系。《在线诉讼规则》将电子送达默示同意规则的适用范围拓宽至所有在线诉讼案件，它不再仅限于涉网案件。然而，《在线诉讼规则》确立的电子送达有效性条款可能降低默示同意适用的标准，规定只要送达系统反馈受送达人已阅知送达信息则送达有效。申言之，受送达人的“同意”不再是电子送达的实质要件，而仅仅是一个形式要求。只要受送达人查阅了送达信息就可认定其“默示同意”电子送达，在实质上否定了受送达人拒绝适用电子送达的可能性。虽然它能极大地提高电子送达的适用率，但它可能会导致受送达人权利受损和诉讼程序稳定性破坏的双重危害。根据比例原则，制度的实现方式与制度所追求的目标之间要适当，制度应当建立在与必要性相适应的适当限度内，实现利益最大化、损失最小化。正因如此，电子送达默示同意规则应当受到必要的限制，以期促进电子送达默示同意的合理适用。