算法时代网络平台著作权审查义务的适度扩张

盖伟宁,辛 帅

(青岛科技大学 法学院 ,青岛 266061)

一、引言

网络平台①对第三方在其平台上传播的作品应当承担的著作权审查义务问题一直是网络著作权法研究的热点问题。而《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中关于网络平台对第三方著作权侵权的审查义务主要体现在第1195、1197条中,分别被称之为“通知-采取措施”规则和“知道-采取措施”规则。但是,这些规则产生于网络时代的早期,对网络平台义务范畴的设定已经不能适应当今网络时代的情形。当下算法推送技术能够在极短时间内完成平台信息与用户间的匹配,并将内容精准投送给匹配用户。这一技术极大地改变了网络信息传播生态,以数量级的方式提升了作品网络传播的速率与范围。但它在为网络用户和平台提供极大便利的同时,也带来了更大的著作权侵权风险和损害后果。与此同时,算法过滤技术的发展也使得平台具备了较高能力对侵权作品进行更广范围和更快速度的监测与发现。所以现有立法依据旧有技术条件为网络平台所设定的著作权审查义务已经逐渐落后于实践,其范畴的狭窄性已经无法适应算法加速时代网络著作权保护的需要,也与网络平台所具备的算法能力不匹配,应当对其进行适当扩充。

本文将对两套规则下网络平台著作权审查义务的现状、狭窄性及其后果进行论述,并根据网络平台因算法技术而具备的更高的信息掌控能力,提出相应的扩张方案。

二、“通知-采取措施”规则中审查义务范畴的现状与狭窄性

(一)被动审查义务的范畴为侵权通知中的内容

在《民法典》第1195条中,网络服务提供者对于第三方著作权侵权的被动审查义务体现为,在接收到权利人的侵权通知后,依据其中的基本信息对其平台上是否存在相应的作品以及作品是否符合通知中初步证据所表述的侵权情形进行审查。若形式上能够对应,则需对该涉嫌侵权作品采取必要的措施。

具体而言,目前“通知-采取措施”规则下的平台审查义务是经权利人通知后被动触发,其范畴限于侵权通知中所涉及的内容。此规则的具体运行模式在《信息网络传播权保护条例》中有着较为完整的规定。首先,第14条规定了通知所应当包含的基本条目：权利人的真实信息、要求采取措施的侵权内容的可定位信息以及构成侵权的初步证明材料。其次,第15条规定,平台经营者接收到通知后就应当对通知内容进行形式审查,并据此对所能定位到的涉嫌侵权内容采取措施及转通知。最后,依据第22、23条规定,在网络服务提供者未直接参与侵权行为,同时在不知道也不应当知道该侵权行为的前提下,只要对权利人认为侵权的内容采取措施即可免责。权利人认为侵权的内容就是网络服务提供者在审查侵权通知时,依据通知中包含的后两项信息所判断出的内容。因此,基于网络服务提供者不可能在接收到权利人有限的或是模糊的侵权通知即对平台信息进行逐一审查的前提下,法律上是将平台被动式审查义务的范畴限定在根据侵权通知能够进行定位的内容。

(二)现有被动审查义务范畴的狭窄性分析

原有的被动审查义务范畴限于通知内容中所框定的作品,而且需要通知指出侵权作品的具体网络信息。但在算法时代,这种审查义务的范畴过于狭窄,既无法应对实践需要,又远远落后于网络服务提供商普遍掌握的技术能力。

1.通知范围内审查无法应对著作权保护的实践需要

面对网络平台上的海量信息,“通知-采取措施”规则下的审查范围导致权利人需要耗费大量成本持续进行版权监测维权,而非简单的“一网打尽”。与此同时,网络服务提供者会基于自身利益考量放纵侵权,无法及时阻断侵权行为。

(1)著作权人网络维权难度更高且效用有限

权利人持续性地进行版权监测,增加了维权成本且发挥的效用有限。因为过往网络技术并不先进,平台只需被动地承担删除义务就能及时地消除侵权信息,防止损害结果的不断扩大。但现在网络侵权数据庞大,从《2021年中国短视频版权保护白皮书》中可以知晓,仅在短视频方面,2019年1月至2021年5月期间,12426版权监测中心累计监测到1894.91万条疑似侵权短视频。[1]仅仅根据通知内容进行“一来一回”式的有限删除,权利人就需要耗费大量成本进行网络维权。

即使是实践中权利人和平台间自发改进形成了“算法通知-算法删除”模式,采用该模式进行维权的权利人虽相对及时地要求平台删除侵权内容,但本质上也是平台在收到通知后被动地删除,而且权利人需要耗费成本进行持续性通知,更重要的是并非所有的权利人都有相应的能力进行算法维权。同时,侵权通知中涉及的侵权作品被删除后,仍可能存在大量相同的未被权利人发现的,或是网络用户后续又上传的侵权作品,会被平台所采用的算法推送技术继续推送给匹配的用户。因此,“通知—采取措施”规则中仅对通知中涉及的内容进行审查、采取措施,会使得权利人维权难度更高,甚至所获得的收益不足以支付其维权所需付出的成本,权利保护极为不足。

(2)现有审查范畴下网络平台变相放纵侵权

现有审查范畴无法应对现实情况的另一个重要原因就是网络服务提供者会基于自身利益考量,消极地遵守狭窄的审查义务。以《玉楼春》诉前行为保全案为例②。拥有《玉楼春》独家播放权的优酷,在影视剧上线当天,就向“哔哩哔哩(Bilibili)”平台发送了权利预警函,同时陆续向其发出19批次投诉通知,但在其平台上仍然存在大量的相关侵权内容,故提出诉前行为保全申请。但该案申请人在以“老友记”“老友记重聚”为关键词在平台进行检索时,却并未出现相关内容。这种情形背后隐含的原因不难猜到,《老友记》的清除是因为之前爱奇艺、优酷、腾讯联合发布声明对“哔哩哔哩平台”放纵用户侵权行为表示谴责,后者因而采取措施将平台上的相关作品统一进行下架删除。对于《玉楼春》,平台看到了短时间内可以借助网络用户的可能侵权行为获得大量流量和收益,消极地遵循法律规定,仅对“通知”内的涉嫌侵权作品采取措施,甚至拖延时间,极大地损害了影视剧热播期的收益。权利人的无能为力和平台经营者的消极怠工致使利益的天秤严重失衡,这亦凸显出“通知-采取措施”规则中所规定的审查义务范畴的狭窄性,因此基于现实需要对平台的著作权审查义务进行扩张是必要且合理的。

2.网络平台已具备技术能力在更广范围内定位侵权内容

从技术角度观察,现有审查范畴具有狭窄性是因为其已经落后于平台的算法技术能力。依据现行的“通知-采取措施”规则,只要求网络平台依据侵权通知,对能进行定位的内容采取措施,而不要求平台在此之外搜寻其他类似的侵权作品。但以网络平台目前所掌握的算法技术,在接收到足量的侵权通知后,其能够以合理的成本在更广范围内审查有无其他类似侵权作品,所以现有审查范畴已经显得狭窄。这种探讨并非单纯的理论想象和推演,而是有着切实的实践支撑。

其一,在网络著作权保护的实践操作中,权利人和平台自发改进形成了“算法通知-算法删除”模式。具有较大网络著作权维权需求且具备一定经济实力的权利人会委托第三方机构,借助算法抓取各平台上的相关信息与自己的作品进行计算比对,进而发现可能的侵权作品并向平台发出算法通知③。而面对海量通知,平台的审查也逐渐转向借用算法审查侵权通知并对涉嫌侵权内容进行删除。算法审查侵权通知的行为表明平台经营者已经较好地掌握了相应的技术条件,可以在更广的范围内对类似侵权作品进行算法审查。

其二,司法实践中,网络平台审查义务的范畴也通过裁判的方式,在个案当中得到了相应的扩张。在《玉楼春》诉前行为保全案中④,法院所作出的第二款裁定要求被申请人在收到裁定书之日起将“哔哩哔哩(Bilibili)”平台(含域名为http：//www.bilibili.com的网站和手机客户端)上侵害《玉楼春》信息网络传播权的视频进行统一删除。这背后暗含的逻辑实则就是法院认为网络平台具备一定的技术条件,可以根据既有的侵权通知及著作权人提供的信息在其平台上更广的范围内进行统一审查,并将涉嫌侵权内容进行删除,所以裁定网络服务提供者除了需要删除侵权通知中所涉及的内容外,还需要将其平台上存在的同类型侵权内容进行删除。

由上可知,算法比对技术的商业化运用和司法案例所释放出的信号都表明,网络平台能够以合理的成本在更广的范围内对侵权作品进行审查,放任其消极怠工是对著作权人权益的不当损害,法律层面应当对其被动式的审查义务范畴进行符合实际的适度扩张。

三、“知道-采取措施”规则中审查义务范畴的现状与狭窄性

(一)主动审查义务的范畴为构成“应知”的侵权内容

《民法典》第1197条仅概括性规定了“知道-采取措施”规则,网络平台对于第三方著作权侵权审查义务的具体规定是在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012年)(本文简称《司法解释》)第9至12条中。也即,法律未施加给网络服务提供者普遍审查其用户上传内容是否为侵权作品的义务⑤,但设定了对构成“应知”的侵权内容负有采取合理措施制止侵权的义务,即主动审查义务⑥。

具体而言,司法实践中较为明确地认定平台需要承担主动审查义务的情形主要分为两种：一是积极行为,若平台经营者对平台信息进行主动编辑、推荐和设置榜单,也即经营者对相关内容进行了实质的主动介入,则认为其应知用户的侵权行为,需要承担主动的著作权审查义务;二是消极行为,平台需要根据自身信息管理能力对知名作品、特定栏目内容、直接获益作品等内容采取合理措施,此种情形更多是在个案中由法官进行裁量。[2]

(二)现有主动审查义务范畴的狭窄性分析

网络服务提供者现有的主动审查义务范畴实则就是其具备能力可以“明显感知”的且多属于侵权现象高发地带的内容。但算法推送技术的应用让本就颇具争议的主动审查义务更添难点,现有的主动审查义务范畴没有对算法推送作品作出足够的应对,无法满足著作权保护的实践需要,同时与网络平台已经具备的网络信息掌控能力不匹配。

1.现有范畴未对算法推送内容作出足够的应对

对于算法推送行为和推送内容的性质判定问题在法律层面尚未有明确规定。平台并不会单纯因为算法推送技术的采用直接被判定有过错,但客观上平台采用的技术又导致了更大的侵权损害结果的出现,而司法实践中鲜少对此作出具体回应。

(1)著作权人因算法推送技术的应用而承受更大的损害

传统的人找信息模式,多数侵权作品隐在角落不易被大众看到,需要去主动寻找,短时间内不会轻易产生极大的损害。算法推送技术之所以会为权利人带来更大的损害结果是因为,在应用算法推送技术的情况下,平台内容与用户间的匹配可以在极短时间内完成,这使得侵权内容被更加主动、快速地推送给网络用户,将原本应当流向正版内容的流量被分走。加之平台会借助算法技术对受欢迎的作品进行算法加权,给予更大的推送力度,若此类作品中包含侵权内容,这实际上就是以数量级的方式提升了侵权内容的传播规模。以我国首例算法推荐案为例⑦,根据原告提交的证据可以知晓,涉案平台上播放量增速最快的1条侵权短视频,在上传次日取证时播放量已达到107万。由此可见,算法推送技术将网络著作权侵权损害在短时间内放大无数倍,权利人会遭受更大的侵权损害。

(2)网络平台隐藏在算法背后逃避责任

面对权利人因技术风险而导致的更大损失,网络平台却以“技术中立”为由仅履行相对狭窄的审查义务,隐藏在算法背后逃避责任。过往在司法实践中较少提及到算法推送技术所导致的问题。涉及到技术侵权,网络平台会以“技术中立”的观点来进行抗辩。在少数司法判决中,法院所提及的平台采用的算法推送行为,实际上是向用户提供了信息流推荐服务,使得侵权作品更快地传播开来,增加了侵权风险,而且平台恰恰是通过此种运作模式来吸引用户获取流量和利益⑧。但即使提及算法推送技术,在实际判决中并未有具体体现。更多的案例并未对此问题予以正面回应。直至2022年初审结的爱奇艺诉字节跳动一案⑨,我国才首次对平台采用的算法推送技术在著作权侵权损害中发挥的作用进行了剖析。

因此,目前平台经营者在借助算法推送技术攫取流量的同时,并未对因算法技术而导致的侵权损害结果承担相应的责任。现有审查义务范畴未对算法推送技术在网络著作权侵权损害中发挥的作用作出足够应对,这对权利人极为不公,应当对有着较强信息掌控能力的网络平台的审查义务进行适度扩张。

2.现有范畴与网络平台掌握的算法技术不匹配

一方面,采用算法推送技术的网络平台能够根据自身需要进行算法设计,对于推荐何种作品如何推荐具备一定的掌控力。例如,抖音的流量池算法推荐模式就是其根据自身的经营模式和市场定位,以内容的综合权重,比如点赞量、转发量等作为评估标准,给予数据好的视频更大加权。[3]司法实践中亦对此有了回应,前述提及的首例算法推荐案⑩,字节跳动之所以会被判定构成帮助侵权,极为重要的原因就是,法院认定虽然字节公司所采用的信息流推荐技术本身不是构成帮助侵权的要件,但其利用设计的算法对作品进行推荐时,对于进入推荐范围的侵权作品,平台经营者有能力施以必要的注意并对其采取措施,而实际上平台并未及时进行审查并采取措施,因此构成侵权。也即,法院认为采用算法推荐技术的网络平台对于其算法技术有着相应的掌控力,对于所推送内容的传播范围和传播时长能够视情况作出相应的选择,因此,面对因网络平台的技术使用行为而造成的巨大损害,需要结合技术发展情况对其施加适当的主动审查义务。

另一方面,算法过滤技术已经在实践中得到了很好的商业化应用,能够帮助服务商对网络平台上的侵权内容进行统一识别过滤。国外著名的Youtube网站所采用的内容身份系统(Content ID)就是很好的例子。2018年,Youtube网站又推出了版权匹配(Copyright Match)工具,对用户上传的内容进行扫描,用以确定将要上传的内容是否与平台上已存在的内容存在一定程度的相似,用户可据此对该内容采取下一步措施。[4]国内在此方面亦有了很好的技术应用与发展。例如,百度文库目前已发展出三代知识产权保护措施,算法的查重精确度可以达到99.5%,日均拦截侵权内容达百万量级。[5]2015年搜狐视频上线了“视频基因比对技术”助力版权保护。《2021版权保护新技术应用发展报告》也表明已经有诸多新技术投入版权保护领域,从版权确权到屏蔽技术,形成了全链条保护。[6]算法过滤技术的成熟应用意味着平台具备相应的技术条件对负有主动审查义务的内容统一进行识别并采取措施。

由上可知,过往因为“客观不能”发现平台上侵权内容的情况逐渐转变为“客观能为”,因此现有审查义务范畴就变得狭窄。平台经营者对于其所推送的内容具备一定的掌控力,同时亦具备愈发成熟的算法过滤技术来过滤拦截其平台上的侵权内容,技术的不断提升为网络平台主动审查义务的适度扩张提供了更成熟的条件。

四、网络平台著作权审查义务适度扩张的可行方案

在认识到网络信息传播算法化时代平台著作权审查义务范畴的狭窄问题后,面对著作权人权利保护严重不足的情况,可以将目光投向逐渐发展成熟并被投入实践的算法过滤技术,基于此对网络平台的审查义务进行适度扩张。

(一)网络平台审查义务适度扩张的合理性

面对网络平台与著作权人利益失衡的局面,以算法过滤技术为基础来增强网络平台著作权审查义务能够重新平衡二者间的利益格局,兼顾作品传播与保护。与此同时,如前文所述,网络平台已经具备较高的技术水平且能够被成熟应用,在考量使用成本后,依据避风港规则的内在要求对平台审查义务进行适度扩张符合技术发展的趋势。

1.网络平台与著作权人利益的重新平衡

现有审查义务范畴导致网络平台收割了作品在传播中所创造的大部分利益,而权利人所获收益有限。以作品的传播而言,网络技术的发展让作品能够更为迅速、便捷地在更广范围内进行传播,但问题在于作品在传播中所获收益却并未以合理的份额流入著作权人的口袋。知名自媒体人王光宝曾直言,由于侵权盗版的存在,文章被他人大量免费转载,因此其同等篇幅的文章由原来的千元稿费降至二三百元。这几百元的稿费亦不足以支撑其为此进行的诉讼维权。[7]由此可见,作为主要传播者的网络平台,其在收割大部分利益的同时却未有效保护权利人的权益,同时其采用的算法推送技术反而激化了这一矛盾。因此,互联网产业发展至今,当初基于激励产业发展而设定的“避风港”规则应当逐步转变,适度扩充网络平台的著作权审查义务,提升对著作权人权利的保障,重新平衡好网络平台与著作权人的利益。

2.“避风港”规则的内在要求与合理的技术成本

“避风港”规则在设立之初即存在网络平台的过错认定标准及注意义务会随着技术的发展而提高的内涵。[8]美国《千禧年数字版权法》规定,“标准技术措施”的采用是网络平台适用“避风港”规则的前提,自我国《信息网络传播权保护条例》引入此规则以来,其一直贯穿于相关立法之中。最高人民法院发布的《司法解释》第8条第三款规定,“已采取合理、有效的技术措施”是认定平台不具有过错的条件,第9条对于是否构成“应知”的认定依据的第一项是“应当具备的管理信息的能力”。我国《民法典》第1195、1197条均规定,网络平台免责的条件是采取“必要措施”。这表明网络平台应承担的责任应随着技术的发展而变化。因此,在新的技术背景下,原本设定“避风港”规则的基础技术条件已经发生巨大变化,“技术不能”全面识别、审查平台信息已不再是合理理由,当实践中算法过滤技术发展成熟、且使用成本合理时,法律层面需要对现有的规则体系进行修正,对平台审查义务范畴进行适度扩张。

当然,非常现实的一个问题是技术的使用成本问题。依据前文对网络平台所掌握的技术能力的论述可以知晓,算法过滤技术在实践中已发展得较为成熟,但平台能够成熟地进行技术应用并不代表着大部分服务商都能够以合理的成本投入使用。技术的使用需要投入诸多成本,如硬件及基础设施成本、系统运营及维护的成本、平台开发或购买过滤技术服务的成本,等等,若所耗费的成本过高,则大范围的使用是不现实的。但实践证明,30台服务器即可每天完成对300T容量的视频数据的索引,过滤技术早已可对海量内容轻松进行版权审查。[9]冠勇科技曾表示其共接受超过500家权利人委托,为其提供版权监测服务及维权线下服务,为权力人有效打击网络侵权。[10]这表明算法比对、过滤技术服务已经能够以合适的价格被购买。对于服务商而言,以合理的成本使用技术并非问题。对中小型服务商而言,可能存在这样的情况,即使购买服务的成本不高,并不会对其造成障碍,但因为用户数量较少、侵权可能性较低,对其而言此部分成本付出并非必要,那完全可以选择“冒险”而降低成本。[11]

综上,对已经具备了相当的平台信息掌控能力的网络服务提供者,以算法过滤技术为基础对其平台审查义务进行适度扩张具有合理性。在法律层面需要据此对既有规则进行改进,促使著作权人和网络平台之间有效合作,更好地进行网络著作权保护。

(二)网络平台著作权保护义务的域外经验

国外立法中已经开始对网络平台算法过滤技术的应用作出规定。最具代表性亦颇具争议的是欧盟在2019年通过的《数字化单一市场版权指令》,该指令实质性地以各类算法过滤技术为基础为网络平台设定了事先的版权审查义务。依据第17条规定[12],服务商若未获得权利人的授权,则其能够达到免责的条件为：(a)已尽其所能(best efforts)获得授权。这是希望平台积极寻求权利人的授权;(b)权利人向平台提供相关且必要信息时,平台根据较高行业标准尽其所能确保特定作品或其他内容不被获得。此为事前的版权审查义务,这是对被动式的事后保护义务的彻底改变,要求网络平台在侵权行为发生前就积极履行版权保护义务,依据权利人所提供的信息将相关内容拦截,尽其所能确保特定内容不被传播;(c)在收到权利人的侵权通知后迅速将未经授权内容从其网站上移除,并尽其所能根据(b)点防止内容再次被上传。可以理解为这是基于技术的发展对“通知-删除”义务的改进,要求平台不能像过往一样仅对侵权通知中可定位的内容采取措施,还需要尽其所能阻止侵权内容再次被上传。欧盟结合了技术的发展程度对网络平台在接收到通知后所能进行版权审查的信息范围进行了全面的加强。对要求平台所达到的“尽其所能”,官方表明并不强制要求平台上传过滤器,不指定某项具体的方法或技术。[13]但在实际场景中,因为面对庞大的信息量,网络平台想要保证经授权内容自由上传或是将侵权内容持续性排除在外,逐一审查并不现实,人工审核只能是辅助,因此会导致实践中网络平台需要采取行业经营者所采取的所有措施,也即不可避免地要采用各类已经被成熟应用的算法过滤技术才能达到“尽其所能”筛除侵权内容的效果。

面对类似的版权治理难题,美国目前改革的大致倾向亦体现出对平台版权保护义务的加强。2020年发布的《第512条报告》认为,技术变革改变了第512条的运行背景,需对平台的版权保护义务进行调整,建议国会对相关规定作出修改,恢复平台与权利人之间的利益平衡。[14]同年12月,美国参议员提出了《数字版权法案》讨论稿。其内容在很大程度上改变了第512条所建立的“避风港”规则,加强了平台所需担负的义务。例如,将搜寻同类侵权内容的义务倾向了平台经营者,权利人无需对平台上存在的每一个侵权作品发出通知,只需提供一个项目或位置,就视为服务商获取了足够信息定位平台上的其余同类侵权内容,同时提出了“通知-拦截”模式,要求平台收到通知后就需要采取措施将侵权内容直接拦截,禁止其上传。[15]这是基于网络平台所具备的技术能力,对其在接收到通知后所需尽到的审查义务的全面加强,将被动删除义务转变为经通知后的主动过滤拦截。而对网络平台的“知道”要求方面,其对服务商的认知要求亦提出了改变,将存在侵权活动的事实或情况由“明显(apparent)”改为“有可能(likely)”[16],拓宽了平台的应知范围,要求其在更广范围内对侵权内容进行主动审查并采取措施。

综上所述,欧盟和美国在面对“避风港”规则失灵时,虽然当下的具体举措不同,但改革的大致倾向是强化网络平台的版权保护义务。欧盟直接突破“避风港”规则为平台设定了事前的版权审查义务,这也是出于欧洲传媒行业一直被美国互联网巨头占据市场的现状,需要通过立法改革进行利益重新分配的考虑。美国当下尚未对“避风港”规则作出根本性改变,但其改革最新动向已经体现出加强平台主动版权审查义务,并对其施加一定的过滤义务的倾向。对我国而言,面临着类似的版权治理困境,但产业发展背景不同,不宜直接采用高强度的事前审查义务设置模式,可以根据我国实际情况,综合考虑权利人与平台间的利益平衡,限缩过滤技术的适用范围,对网络平台现有的审查义务范畴进行适度扩张。

(三)“算法明知”内容应纳入被动审查义务范畴

目前,我国网络平台在“通知-采取措施”规则下承担的被动审查义务中尚不包含在接收到通知后主动进行算法审查并删除同类型侵权作品的内涵,但当下平台已经能够借助算法扩大定位范围,应将此部分内容纳入审查义务范畴,对原本的“通知-采取措施”规则进行改进。

1.网络平台需承担适当的算法审查义务

表面来看,采取措施的范围限定于通知中的侵权内容未有不妥。因为,在此规则设定之初,考虑到“技术中立”“技术不能”“利益平衡”等,立法将平台能够进行定位的范围限于权利人侵权通知中所涉及的侵权内容,而对通知范围外的雷同侵权作品,只要权利人未发出通知,就视为服务商不能对其准确定位并达到实际知晓的状态,因而无需予以主动清除。

但随着算法技术的成熟,算法比对技术的运行逻辑打破了此规则设定的基础条件。根据前文论证,无论是网络著作权实践操作还是司法案例所释放的信号都表明,网络平台根据既有的侵权通知以及著作权人提供的信息,利用相应的算法技术将其与平台上的信息进行比对,能够对存在的侵权内容做到“算法明知”,因而应当对这部分内容进行删除。若法律上继续将删除范围限于侵权通知涉及的内容,让平台像之前一样无视仍然存在的其他雷同侵权作品,任由平台在“算法明知”侵权作品存在的情况下仍不履行应有的审查义务,这将无法满足网络著作权保护的实践需要。

因此,应当明确网络平台所需适当承担的算法审查义务,即借助算法比对技术对权利人侵权通知中涉及的其平台上既存的侵权内容进行整体审查。实践中逐渐形成的“算法通知—算法删除”模式,在极大程度上优化了此项规则所能发挥的效用,但实则诸多权利人面对大量侵权内容没有足够的经济实力进行算法通知。笔者认为对此规则更好的改进方式应当是基于此将算法审查的义务倾向网络服务提供者。算法过滤技术已经得到了成熟的运用,平台在接收侵权通知获得足够的作品信息后,能够借助算法技术对平台信息进行全面的审查比对、采取措施,无需权利人耗费成本持续性向平台发出侵权通知。

2.触发算法审查机制的前置条件

触发算法审查机制的前置条件是著作权人在发出一定规模的侵权通知后提出过滤请求,同时对于权利人提出的请求有更为严格的要求。不能要求权利人发出侵权通知后,平台就无差别地统一进行审查。若仅有少量侵权通知平台就需要运用算法进行审查,实则就是对平台施加了普遍的事前审查义务,会给平台不当地增加运营成本。所以需要权利人提出过滤请求后平台再选择是否启动算法审查机制。考虑到技术的使用需要耗费一定的成本,同时不能任由著作权人一发现侵权作品即无条件向平台发出算法审查要求,所以应当要求权利人在发出一定数量的合格侵权通知后,也即表明平台上存在较大数量的侵权作品时权利人可以向平台发出算法审查的要求。与此同时,对权利人提出的算法过滤请求也需要作出更为严格的要求,请求中需包含可供过滤系统识别的作品复制件、作品特征信息以及可能存在的已经授权的用户信息等,以供平台决定是否进行算法审查、过滤。具体要求需要在实际中逐渐摸索,根据不同内容设定司法实践的可行标准。

上述运行模式能够促使平台在收到权利人算法过滤请求后将平台上的相关信息进行统一删除,权利人无需耗费精力反复进行版权检测也能够得到很好的权利保障。

(四)部分算法推送内容应纳入主动审查义务范畴

采用了算法推送技术的服务商应当对因算法而生成的榜单或是占据前排推送位置的作品负有主动审查义务。在现有的“知道-采取措施”规则中,对算法推送的作品,网络平台经常会以技术中立为由主张算法推送内容是算法自动运行结果,非人工选择,不需要承担主动审查义务。但是,如上文所述,随着技术的发展,网络平台能够根据自身需要设计算法,并对推送内容的传播范围和时长等进行掌控。同时从算法推送技术的使用方式、风险等来看,平台以技术中立主张免责越来越不能成立。即使在算法推送情境下,网络平台也应当承担一定的主动审查义务。理由如下：

首先,算法推送模式内含主动推荐。目前的推送技术本质上都是根据用户的行为偏好进行分析后生成相应的数据,将其与平台上的内容进行数据匹配,再将达到一定相似度的内容推送给用户。以传统的基于内容的推荐方法为例,其基础步骤是：(1)构建用户物品画像,(2)从数据库中寻找用户偏好的前 N 个相似(TOP-N)物品进行推荐。[17]由此可以看出,算法推送是数据爆炸时代人工推荐方式的替代物,虽然不能将其直接等同于人工推荐行为,但应当认识到其包含“主动”内涵。

其次,算法推送技术的商业化使用中存在平台经营者的主观选择和安排。有学者认为算法是按照预设的程序运行,其自身并不具有价值内涵,最终的推送结果是用户自身的选择,所以算法推送不能归于《司法解释》中所列举的对作品进行主动编辑推荐的情况。[18]这一观点模糊了技术本身和技术使用行为。只是用算法代替人工将平台内容推送给匹配用户的行为并不必然要求平台就相关内容承担主动审查义务,但平台精心设计算法、攫取流量获益的技术使用行为暗含着对用户侵权行为的漠视。算法推送平台对算法进行设计,根据相应的数据进一步选取较多用户均喜欢的内容加大推送,此时会出现更多的用户因为喜欢或是希望获得更多关注度等原因而上传侵权作品。展现出来的状态就是获得更大算法加权的被推送内容极易成为侵权行为高发地带。在此过程中,平台借助前述过程吸引用户,攫取流量,获得收益,而又不对此部分内容进行审查,这实则就是任由其设计算法去引诱用户上传能够获得流量的侵权作品,间接地导致被侵权作品被推送至更大范围、更多用户,而网络平台却躲在算法背后逃避责任。

最后,理论界已有更多的学者认识到平台的算法推送具有“伪中立性”。[19]即使技术自身是中立的,但技术的使用会附加上使用者的主观价值取向。“技术中立”难掩“逐利本质”,平台获利和满足用户需求的背后是助长侵权,“技术中立”的主张掩盖了使用技术所导致的风险。[20]对信息有着较高掌控力的平台应当担负起应有的职责。

综上,应将此部分内容纳入网络平台的主动审查义务范畴,除却平台原本就需要进行主动审查的著作权审查内容,对因为算法推送技术而被推至前排、流量极高的内容,平台亦需要与权利人积极合作,对此部分内容进行主动审查,促使网络平台在借此获益的同时及时进行著作权审查,对著作权人的权利进行合理保护。

五、结论

网络现代化进程中技术的革新帮助平台向网络用户提供更好的服务,但随之出现的是更高的网络著作权侵权风险和更大的损害后果,这造成了平台的现有审查义务范畴显得过于狭窄。因此,要认识到算法技术的应用使得平台对网络信息有了更强的掌控能力,平台不能在借算法获益的同时躲在其背后逃避责任。面对因新兴技术应用而被破坏的利益格局,要综合考虑当下已经发展成熟并在实践中有了很好应用的算法过滤技术,看到既有规则体系的内在潜力,做出适应性改进,对网络服务提供者的著作权审查义务进行适度扩张。

此外,亦要在算法层面对其进行规制,就像2022年3月1日起施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》中对算法推送技术的导向指引,要求相应的服务商坚持正确的价值导向,对算法机制本身进行相应的审核、评估。从技术本身的规制到法律层面的管控监督,综合考虑技术的发展和服务商的能力,打造更好的互联网创作环境。

注释：

①本文中网络平台是指《信息网络传播权保护条例》第22、23条规定中所涉及的为服务对象提供信息存储服务,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、演、录音录像制品以及为服务对象提供搜索或者链接服务的网络服务提供者。

②④参见(2021)鲁02行保1号民事裁定书。

③冠勇科技公司官网,截至2019年11月,其利用算法技术累计监测到4700多万的侵权链接,发送了360多万份下线通知,并下线了3160多万的侵权链接。

⑤《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012年)第8条第2款：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。

⑥主动审查义务的表述方式在司法实践中多为“合理措施”“更高的注意义务”“相应的信息管理能力”等。

⑦⑨⑩参见(2018)京0108民初49421号民事判决书。

⑧参见(2021)京73民终4293号民事判决书。