一般保证合同纠纷诉讼程序研究

林文怡

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

一、问题的提出

《民法典》中规定了一般保证和连带保证两种保证方式，《民法典》的修改将一般保证作为没有约定或者不明确时推定的保证方式，更加注重对债权人和保证人利益的平衡，减轻了保证人在不确定情形下的责任承担，也与比较法上的立法保持一致，值得赞同。在这样的立法背景下，可以预见未来会有更多一般保证合同纠纷进入法院。涉及一般保证合同的纠纷中，债权人享有三种诉讼方式选择：(1)债权人先就主债权债务合同起诉债务人，在债务人财产不足以清偿的情况下起诉保证人；(2)债权人同时起诉债务人和保证人；(3)债权人未就主合同提起诉讼或者申请仲裁，且就债务人的财产申请强制执行的情况下，仅起诉保证人。前两种诉讼方式并不存在障碍，但是立法对第三人诉讼方式作出了限制性的规定：《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第66条①以及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷问题规定》)第4条第2款②规定，此种情况下法院应当追加债务人为共同被告。《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)第26条第1款③规定，法院应当驳回原告的起诉。

立法上规定的冲突造成了司法实践运行的不确定性。法院在处理债权人仅起诉一般保证人的纠纷中，存在以下做法：第一种，根据《民诉法解释》第66条的规定，法院主动追加债务人为共同被告。④第二种，依据《担保制度司法解释》第26条，法院先释明债权人追加债务人参加诉讼，在债权人拒绝后驳回起诉。⑤除了上述两种情形，法院抛开上述司法解释的规定，因债权人未对债务人财产强制执行，判决驳回原告的诉讼请求。⑥法院处理该类纠纷的差异，导致许多一般保证合同纠纷的案件进入二审、再审阶段，获得不同的裁判结果，大大降低了当事人对于法律规范的预期，与程序的安定性原理相悖，动摇了法院裁判的稳定性。

诉讼形态的选择和诉讼程序的展开受到实体法的影响。一般保证责任具有两个重要的性质，保证责任承担上的顺序性以及保证责任成立、范围上的从属性。责任承担的顺序性是一般保证有别于连带保证的重要属性，一般情况下一般保证人仅在债务人的财产经过强制执行仍不能履行时才承担保证责任，即保证人享有先诉抗辩权，在保证合同纠纷诉讼中，先诉抗辩权被作为妨诉抗辩对抗诉的合法性。从属性是一般保证和连带保证共有的属性，主债权债务关系的成立是保证合同成立的前提，在保证合同纠纷的诉讼过程中表现为法院先对主债权债务关系成立与否进行审查，在司法实践中存在不同的审查方式，追加债务人为共同被告、通知债务人以无独立请求权第三人的身份参与诉讼，抑或不以债务人参与诉讼作为审查主债权债务合同的必要方式。一般保证责任的两个性质影响着一般保证合同纠纷的诉讼形态和诉讼程序选择，也是导致一般保证合同纠纷在司法实践中呈现出混乱局面的根源。下文从三个方面展开，第一部分从保证责任承担的顺序性入手分析先诉抗辩权如何影响诉讼形态及存在的理论误区；第二部分从保证合同的从属性入手，表现为主从合同的牵连性对于诉讼形态的选择影响；最后一部分在此基础上构建一般保证合同纠纷的诉讼形态。

二、保证责任承担的顺序性对诉讼形态的影响

两条司法解释虽然具体内容上存在差异，但其目的均对债权人起诉保证人这一方式进行限制。《民诉法解释》第66条与《民间借贷问题规定》第4条第2款将其作为必要共同诉讼处理，在特定条件下单独起诉一般保证人构成被告不适格，法院应当依职权追加债务人为共同被告。《担保制度司法解释》第26条第1款并不赋予法院依职权追加的权力，以作出驳回起诉这一程序性裁判代替。随后《担保制度司法解释》第26条第2款规定债权人同时起诉债务人和保证人时法院可以受理，可以看出法院也是存在将债务人一并作为当事人的意向的，只是相比《民诉法解释》第66条而言更加注重债权人的处分权和程序选择权。两条司法解释限制特定情况下债权人起诉保证人背后的理论基础均是一般保证人责任承担的顺序性，也即《民法典》第687条第2款规定的保证人享有的先诉抗辩权。⑦相关权威的解释也承认上述两条司法解释中程序的安排是为了实现实体法上的先诉抗辩权：《担保制度司法解释》的权威释义书中称先诉抗辩权在诉讼阶段的意义在于债权人不能单独起诉一般保证人；[1]《民诉法解释》的释义书中同样认为，因先诉抗辩权的存在，法院应当通知债务人作为共同被告，若债权人不同意追加的，法院应当驳回原告的起诉。⑧这样的解释反映出了对实体法上和诉讼法上基础理论理解和适用的误区：先诉抗辩权作为保证人对抗债权人请求权的实体权利，法院却主动援引对抗诉的合法性。

(一)对先诉抗辩权性质的澄清

先诉抗辩权是否可以对抗债权人的诉权，归根到底是要澄清先诉抗辩权属于实体抗辩还是程序抗辩。我国民事诉讼抗辩体系尚未建立，但参照德国和日本民事诉讼抗辩体系的构建，基本能够区别出实体上的抗辩和程序上的抗辩，[2]前者是指当事人提出的使对方当事人的权利主张不能得到法院支持的反对性主张；后者是指当事人提出的使对方当事人诉讼在程序上无法进行的反对性主张，进一步分为妨诉抗辩和证据抗辩。[3]显然，我国立法将先诉抗辩权置于妨诉抗辩的位置，用以主张诉讼要件欠缺或者诉不合法。

然而这已不符合比较法上先诉抗辩权的发展趋势以及民法上权利自由行使的原则，先诉抗辩权应当是实体抗辩，而非程序抗辩。首先，从该权利的历史发展上看，先诉抗辩权起源于《新律》中的先诉照顾制度，[4]以起诉的顺序性作为先诉抗辩权的实现方式。但随着社会发展，这一制度已经从控制起诉顺序转向控制执行顺序，例如《德国民法典》第771条⑨以及《日本民法典》第452、453条。一方面，债权人可以通过仲裁、公证文书等形式获取对债务人的财产进行强制执行的根据，并不限于起诉；另一方面，为双方当事人在诉讼过程中就先诉抗辩权存否展开对抗提供了平台。其次，从文义解释上看，《民法典》第687条第2款的规定“有权拒绝向债权人承担保证责任”，该法条是将先诉抗辩权界定为对抗债权人担责请求权的一种实体抗辩，用以暂时性阻碍债权人实体权利的实现。

先诉抗辩权属于实体抗辩中的权利抗辩，且为一时性的抗辩权，以阻止债权人担责请求权实现为目的，同时以保证人主张该权利为必要，[5]法院在当事人无主张先诉抗辩权的意思表示的情况下无权主动援引该权利。先诉抗辩权有发生和消灭的要件，一般保证的保证人对先诉抗辩权的发生事实承担举证责任，同时债权人对先诉抗辩权的抗辩事实承担证明责任，双方当事人之间的一来一回推进实体内容的展开。法院代为行使先诉抗辩权有违法院的中立原则，一般保证人行使权利的意思表示被忽略，背离了先诉抗辩权的基本性质。

(二)诉讼法对先诉抗辩权行使的构建

不能否认，民事诉讼法与民法存在不同的立场，民法是权利法，是站在权利的视角，追求权利的自由行使。而诉讼法站在解决民事纠纷的视角，在对权利义务进行判断、责任进行设定时，站在纠纷一次性解决和防止矛盾裁判的角度，对民法主张的自由行使权利进行一定的修正，经过修正后所呈现的诉讼形态和进行的诉讼程序和民法在立法中所设计的会存在出入。有学者提出，先诉抗辩权既然作为当事人的实体权利，可以为《民诉法解释》第66条的适用设置一个前提，即在保证人行使先诉抗辩权的前提下，法院应当追加债务人为共同被告。[6]将当事人行使先诉抗辩权作为法院依照职权追加债务人为共同被告的前提。在澄清先诉抗辩权性质之后，依旧执着于将先诉抗辩权作为法院依职权追加债务人为共同被告的“触发机制”，是因为若保证人行使先诉抗辩权后法院只能驳回债权人的诉讼请求，这样的做法不仅浪费司法资源、加大诉讼成本，还有可能使债权人因保证期间届满而无法受偿，而追加债务人为共同被告能够同时解决上述问题。

我国必要共同诉讼的判断标准(诉讼标的)认定的不统一性以及“诉讼要件”的界定与范围并没有得到明确，很容易因诉讼效率、司法成本等诉讼法价值而打开口子，在此不应当否认其他方面的价值追求对于判断必要共同诉讼与诉讼要件的影响，因此需要进行利益衡量。就保证期间问题，设置保证期间是为了敦促债权人尽快向债务人主张权利，防止债权人长时间拖延行使权利而导致保证人持续承担保证责任，是为了维护保证人的合法权益，[7]同时债权人在保证期间内未对债务人主张权利，那么保证人不承担相应的保证责任，因此保证期间本身也是保证人的一种利益。债权人在选择维权方式、责任承担主体的时候应当自主判断和考量保证期间的问题，法院为债权人考量而追加共同被告的行为有违中立性。对于司法效率价值和诉讼成本的考量，不应当以动摇实体法和程序法基础理论为代价，当事人的诉讼选择权和行使实体权利的自主权应当是更高位阶的价值，更需要得到保障。

法院依职权行使或者由一般保证人行使先诉抗辩权无法成为法院判决驳回原告起诉与追加债务人为共同被告的合理依据，让一个民事权利承载过多诉讼法上的价值和理念不仅扭曲了先诉抗辩权本身，也无法从诉讼法上为该程序安排找到合理的理论基础，是不可取的。

三、 保证合同的从属性对诉讼形态的影响

立法者主要从先诉抗辩权的角度出发设计出《民诉法解释》第66条和《担保制度司法解释》第26条的制度安排，而一般保证责任的顺序性应当体现为责任承担上的顺序性，而非起诉上的顺序性，不能以此追加债务人为共同被告或者驳回债权人的起诉。保证合同的另一个性质是成立和范围上的从属性，可以发现法院在审理一般保证合同纠纷时必然涉及对于债权债务合同进行认定，债权债务合同与保证合同这种牵连关系，也在促使法院选择追加债务人作为共同被告实现纠纷的一次性解决。

(一)学界的观点分析

学界为了解决主从合同之间的牵连关系，提出了以下的解决思路：第一种观点认为，法院应当以追加债务人为共同被告为必要，因为两个合同的相对性并不限于合同当事人，例如保证人可以行使债务人的抗辩，但凡其中一方行使共享的抗辩都会影响另一方合同效力。至于解释论上可以将借贷合同和保证合同视为借贷法律关系中的两个部分，只存在一个借贷法律关系，诉讼标的上可以解释为只有一个，因此成立必要共同诉讼。[8]也有学者提出牵连的必要共同诉讼，因为债权人基于主合同和保证合同产生的两个请求权是基于同一事实，为防止矛盾判决，应当成立共同诉讼。[9]第二种观点认为，法院可以通过第三人制度查明案件事实。但是两个法律关系之间会因具有牵连关系而会发生既判力的扩张，因此，对于两个法律关系应当合一裁判，从而形成类似必要共同诉讼。[10]第三种观点认为，债权人一并起诉时，由于诉讼标的不同，无法形成必要共同诉讼，也不必作出一致判决，但是事实上的牵连关系导致法院已经具有了合一裁判的习惯，因此可以作普通共同诉讼处理，只是这是一种经过改造的普通共同诉讼：债权人仅起诉一般保证人时，法院有追加债务人的权力；债权人一并起诉时，不具有申请分别审理的权利。[11]

从(固有的或者牵连的)必要共同诉讼、类似的必要共同诉讼到第三人制度，背后体现的是法院职权行为和当事人处分权、诉讼效率和权利自由行使等价值冲突。但若上升到价值判断，就会模糊各个制度运用过程中的判断标准，不难发现，上述对于一般保证合同纠纷诉讼形态的选择上，并非圆满地归入某一具体制度，或是引入并非我国立法上确立的共同诉讼形态，或是对现有的共同诉讼形态进行一定改造，最终实现主合同纠纷和保证合同纠纷的合一裁判。

(二)成立单一诉讼的合理性分析

区分是否属于共同诉讼、属于何种共同诉讼形态首先需要明确诉讼标的的内涵。诉讼标的处于民事诉讼基础理论中的中间层，向上承载着诉讼目的和诉讼原则，向下影响着民事诉讼具体制度，[12]例如裁判对象的确定、诉讼合并与变更以及既判力等制度。期待一个放之四海而皆准的诉讼标的是不现实的，但过于精细化地就某个局部问题深入研究也是欠缺实践意义的。[13]因此，根据不同的制度“相对化”理解诉讼标的的内涵，能够使得诉讼标的理论落到实处，在司法实践中有的放矢。[14]在裁判对象的识别上，我国一般采用诉讼标的“旧实体法说”，即实体权利或者民事法律关系。但是实体权利(请求权)和民事法律关系之间也是具有很大差别的，我国并不根据诉讼类型对诉讼标的做差别化理解，简单且统一地理解为当事人要求人民法院裁判的民事法律关系。[15]在“旧实体法说”被赫尔维格提出时，诉讼类型只有给付之诉，诉讼标的被定义为当事人主张依据的实体法上的请求权，形成之诉和确认之诉的出现使得实体法律关系被认为是这两类诉讼的诉讼标的。[16]笔者也认为应当根据不同诉的类型区别诉讼标的的内涵，在给付之诉中，双方当事人均可以就实体法律关系中所含的多个请求权提起诉讼，因此只有界定为实体法上的请求权才足以区分法院的裁判对象。[17]

债权人对债务人和保证人具有独立的请求权。债权人基于与债务人签订的不同种类的基础合同，对债务人享有债务履行请求权；债权人基于保证合同享有保证债务履行请求权，两个请求权的构成要件并不相同，债务人和保证人也分别对债权人享有的请求权享有可分的、独立的抗辩。存在最大争议的是债权人仅起诉保证人时，基于保证合同的从属性，法院需要对主合同存在与否进行审查，此时保证人对主合同存在与否是否享有独立的抗辩。《民法典》第701条、第702条相比之前的《合同法》进一步扩大了保证人享有的抗辩事由，规定保证人享有债务人对债权人的抗辩，包括实体法上和程序法上的抗辩，上述两个法条赋予了保证人就主债权债务合同效力争议的权利。同时，债务人放弃抗辩的，并不影响保证人行使该抗辩，也即债权人起诉保证人时，保证人不但享有专属的权利，也享有债务人的所有实体法与程序法上的权利，《民法典》对其权利保障的完善使得保证人对于债权人提起的履行请求之诉具有独立的诉讼实施权。债务人的诉讼实施权与保证人的诉讼实施权互不遮断，[18]并不需要一同行使相应的主张或者抗辩，因此认定为固有必要共同诉讼并不合适。

法院在债权人和保证人之间的诉讼中对主合同的效力进行审查并认定，此时法院认定的效力是否会向债务人进行扩张，从而债务人也受到裁判的拘束呢？从实体法上看，正是因为实体法赋予了债务人和保证人独立的诉讼实施权，当保证人行使了债务人并未对债权人行使的权利妨碍抗辩和权利消灭抗辩时，便会出现裁判的“矛盾”。这种可能存在的矛盾裁判是诉讼法视角下想要避免的，但是实体法所能包容的，因此在这种情况下，并不需要过度强调“避免矛盾裁判”。从诉讼法上看，债务人未参与债权人和保证人的诉讼之中，因此使其受到前诉中可能的不利判决是缺乏程序保障的，也是无必要的。牵连的必要共同诉讼所欲实现的就是债务人和保证人不需要共同被诉，但是对债权人与保证人之间的判决结果向债务人扩张，但如上分析，这样的扩张并无正当性。

因此，债权人仅起诉一般保证人的，并无追加债务人为共同被告的必要，将其作为单一诉讼，并根据案件事实的展开情况选择证人制度或者第三人制度等来查明事实，即可应对一般保证合同纠纷。

四、一般保证合同纠纷诉讼程序的展开

(一)一般保证合同纠纷程序安排理念

1.统一一般保证和连带保证合同纠纷的程序安排

一般保证与连带责任保证在起诉方式上的分野不符合案件事实发现的规律，增加了制度构建的成本。一般保证与连带保证责任的区分难题就为一开始的程序选择带来障碍。[19]民事实体法对不同的保证方式设置了相应的起诉方式：在连带保证中，法律规范并没有限制债权人仅对保证人提起诉讼，相反，一般保证中同样的起诉方式是受到一定限制的。这样的程序安排要求法院在立案时就需要判定保证方式，可能出现“先定后审”；或者在法院进入实质审理环节后，根据不同的审理结果回过头去追加当事人或者驳回起诉，导致程序的倒流。

2.尊重基础理论，兼顾诉讼效率原则

对于基础理论的改动不应当是首要的解决问题途径，即便“诉讼标的”“共同诉讼”“无独立请求权第三人”等概念或者范围在我国依旧不明确，存在多种解释，但如果只是利用这些概念的模糊性来解释立法的合理性，并不利于这些概念的发展以及其他制度的完善。必要共同诉讼在司法实践中被扩大化适用，一方面由于其使用快速便捷，有利于纠纷一次性解决，另一方面也是由于类似“第三人”等制度存在缺陷，使用起来存在困难。相关制度能够被完善的前提是被司法实践使用，追求诉讼效率不应当是避免使用的一种手段。

(二)具体的程序展开

债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，就债务人财产申请强制执行之前，直接起诉保证人承担保证责任的，人民法院应当受理。此时，当事人之间属于何种保证类型尚未明确，不应当存在差异处理。

1.对于主合同事实的查明

从属性也使得债权债务合同相对于保证合同具有先决性。在诉讼过程中，这一先决性其实可以看作是对保证合同的一个构成要件的查明，既然保证合同的成立以债权债务合同的成立为前提，那么对于债权债务合同的查明是应有之义。查明一个事实的方式有多种，法院可以根据案件的展开情况选用第三人制度和证人制度等。

债权人仅对保证人提起诉讼的情况下，作为案外人的债务人具有事后被追偿的风险，与案件的处理结果具有法律上的利害关系，为了债务人能够提前维护自己的合法权益，亦为了保证人承担保证责任后能够顺利行使追偿权，法院可以依职权或者依保证人的申请通知债务人以无独立请求权第三人的身份参与诉讼，便于查明案件事实。[20]一如连带保证合同纠纷的司法实践中，如果主合同关系以及债务的具体内容和范围清楚明确或者当事人之间没有争议，那么法院可以直接进入对保证合同事实的审查。如果主合同事实不清时，法院基本会采取追加无独立请求权第三人制度来处理。

根据域外参加制度的规定，当参加人(债务人)和被参加人(保证人)败诉时，在参加人和被参加人之间产生参加效力，即参加人和被参加人不能在后诉中就前诉中已经判决确认的争议事实再行争议，当然也需要以债务人提供充分的程序保障和表达机会为前提。[16]债务人以无独立请求权第三人参与诉讼，并且法院判决保证人败诉时，基于诚实信用原则的考量，债务人应当受到该判决的约束。债务人作为辅助查明案件事实的一方，应当积极为主合同存在与否、效力问题、债务的内容和范围等问题提供证据。若债务人未进行充分辅助而导致保证人败诉，保证人承担保证责任之后对债务人提起追偿权之诉，债务人此时主张主债权债务合同无效或者自始不存在是有违诚实信用原则的，一定程度上将前诉的判决效力的影响向债务人扩张，也可以此降低保证人追偿权的实现难度。[21]

2.对于保证合同的审查

一般保证中保证人享有先诉抗辩权，并且该权利以保证人行使为必要。当保证人未行使先诉抗辩权时，法院不得主动援引，但法院应当注意保证人是否存在主张先诉抗辩的意思表示，但并未通过法律语言表述出来，此时应当认为保证人行使了先诉抗辩权，法院对此进行消极的释明。[22]在保证人未行使先诉抗辩权的情况下法院判决中不应当体现出履行顺序的问题，应当直接判决一般保证人向债权人承担保证责任。

先诉抗辩权属于权利阻碍抗辩，保证人行使先诉抗辩权时，应当就要件事实承担举证责任，大致包括以下三种情况：(1)债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁；(2)债权人未依据裁判文书或者仲裁文书申请执行法院依法对债务人财产进行强制执行；(3)强制执行尚未终结。债权人可以基于《民法典》第687条第2款规定的先诉抗辩权阻却事由进行再抗辩。先诉抗辩权的阻却事由分为保证人主观放弃以及债务人客观履行不能，此时无须再对债务人进行强制执行即可对保证人主张担责请求权。

若债权人的抗辩事由成立，先诉抗辩权消灭，法院应当支持债权人的诉讼请求，判决保证人承担保证责任；若债权人不行使抗辩或者抗辩事由无法成立，那么债权人的担责请求权尚不能得到法院的支持，法院在判决驳回原告的诉讼请求之前，可以向债权人释明是否对债务人提起诉讼。[23]法院释明之后，若债权人对债务人提起了诉讼，法院可以基于《民诉法解释》第221条规定，基于同一事实合并审理保证合同纠纷和债权债务合同纠纷。这样做的好处是在尊重债权人程序选择权的基础上，避免因未对主合同纠纷依法提起诉讼或者申请仲裁而被法院判决驳回对保证人的请求权的情形，能够节约诉讼成本，实现纠纷一次性解决。

五、结语

《民法典》将一般保证作为当事人之间没有约定或者约定不明确时的推定保证方式，一般保证案件在诉讼中出现的数量将会上升，其内部存在的程序供给不足和司法实践中存在的法律适用矛盾问题将被放大，确有作出统一安排的必要。债权人基于不同的请求权向债务人和保证人主张债权，债务人和保证人也各自具有完整的诉讼实施权，《民法典》的实施也进一步完善了保证人享有的抗辩权体系，保证合同的独立性大于与债权债务合同的牵连性，而且这种牵连关系并不需要通过共同诉讼来解决，法院依照职权追加债务人为无独立请求权第三人亦能查明债权债务合同不清的情形。即便将债务人和一般保证人作为共同被告已经成为法院审理的一种习惯，但是改变这种习惯并不困难，因为上述的程序安排已经在连带保证中有较为丰富的实践经验。一般保证合同纠纷的诉讼程序向连带保证合同纠纷转变，利用统一程序审理保证合同并不会存在难以转变的问题，法院将根据当事人对先诉抗辩权的提出、举证、对先诉抗辩权的抗辩等实体内容的展开，作出有别于连带保证合同纠纷的实体判决。借此最大程度整合保证合同的程序性安排，防止因不同的保证类型导致程序回流，减少制度构建的成本。

[注释]

① 《民诉法解释》第66条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

②《民间借贷问题规定》第4条第2款规定：保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

③《担保制度司法解释》第26条第1款规定：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

④参见吉林省松原市宁江区人民法院(2021)吉0702民初3709号民事裁定书和吉林省松原市中级人民法院(2022)吉07民终41号民事裁定书。本案中法院认为应当追加债务人为共同被告，但债务人已经死亡且权利义务继受人尚未确定，因此驳回了原告的起诉。

⑤参见北京市怀柔区人民法院(2022)京0116民初2528号民事裁定书；参见河南省灵宝市人民法院(2022)豫1282民再6号民事裁定书。

⑥参见北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初54315号民事判决书和北京市第一中级人民法院(2022)京01民终2542号民事判决书；参见江苏省苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初8156号民事判决书与江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终2368号民事判决书；参见山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05民终1102号民事判决书。

⑦《民法典》第687条第2款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：(一)债务人下落不明，且无财产可供执行；(二)人民法院已经受理债务人破产案件；(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

⑧参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社 2015 年版，第 252 页：“原告只起诉一般保证人的，由于一般保证人享有先诉抗辩权，法院应通知被保证人作为共同被告参加诉讼，已经参加诉讼的被告也可以申请追加被保证人参加诉讼，如果原告不同意追加主债务人，根据先诉抗辩权原理，人民法院应当驳回原告对于一般保证人的起诉；如果原告不同意追加被保证人且明确放弃对被保证人诉讼请求的，法院应驳回原告诉讼请求。”

⑨《德国民法典》第771条规定：“债权人试图对主债务人的财产进行强制执行但未成功的，保证人可以拒绝向债权人清偿。”

⑩《日本民法典》第452条规定：“债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求其先向主债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限。”第543条规定：“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。”