涉网络商业诋毁行为“竞争对手”要件的体系化解读——兼论侵害法人名誉权条款和商业诋毁条款的适用边界

文 / 谢甄珂 李迎新

一、问题之提出

企业的商誉1. 本文采商业诋毁行为的对象为商誉。理论和实务中，对诋毁商誉行为的客体有法人名誉权说、商誉权说和信用权说三种观点。分别见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997 年版，第35页；徐孟洲、孟雁北：《竞争法》，中国人民大学出版社2014 年版，第284-285页；杨立新：《人格权法》，法律出版社2015 年版，第231-233页。对上述观点的异同和评述，详见龙俊：《商业诋毁侵害客体性质研究——以相关裁判文书为考察样本》，载《西南政法大学学报》2019 年第5 期，第40-55页。笔者不同意单纯以法人名誉权抑或商誉权的概念区分作为界定民法侵害法人名誉权条款和《反不正当竞争法》商业诋毁行为条款的边界，因为保护客体仅为体系化法律适用的一个因素而非全部，加之商业诋毁的保护对象问题众说纷纭，在理论前提未达成共识的情况下，不宜单纯将保护客体作为唯一的判断要素。是企业赖以生存和发展的一项重要无形权益，我国法律对于商誉的保护方式采取权利法和行为法的“二元制”，一方面通过《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）中民事主体的名誉权设定法人名誉权，另一方面通过《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的商业诋毁条款进行行为规制。2023 年10 月10 日，最高人民法院发布的《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》第二部分第2 条2. 该条规定，依法保障民营企业和企业家人格权。加强对民营企业名誉权和企业家人身自由、人格尊严以及个人信息、隐私权等人格权益的司法保护，充分发挥人格权侵害禁令制度功能，及时制止侵害人格权的违法行为。依法惩治故意误导公众、刻意吸引眼球的极端言论行为，推动营造有利于民营经济发展的舆论环境、法治环境。对利用互联网、自媒体、出版物等传播渠道，以侮辱、诽谤或者其他方式对民营企业和企业家进行诋毁、贬损和丑化等侵犯名誉权行为，应当依法判令侵权行为人承担相应的民事责任；因名誉权受到侵害致使企业生产、经营、销售等遭受实际损失的，应当依法判令行为人承担赔偿责任；因编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱企业发行的股票、债券市场交易秩序，给投资者造成损失的，应当依法判令行为人承担赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。明确规定，对侵害民营企业商誉的，采用法人名誉权条款、商业诋毁条款进行保护。如何协调适用《反不正当竞争法》中商业诋毁条款与《民法典》法人名誉权条款保护商誉，对于企业而言非常重要。特别是在互联网因素介入后，一方面，侵害企业商誉的不当网络言论多发，严重影响了企业的经营发展，另一方面，《反不正当竞争法》中竞争关系的认定已经不限于同业竞争者，法人名誉权条款和商业诋毁条款原有的清晰边界日渐模糊，因而如何协调不同法律的适用以实现对不当网络言论的有效规制，成为司法实务中的难点。3. 比如，非同业竞争者（或非经营者）诋毁商誉的行为是否可以纳入商业诋毁条款的规制范围之中?比较广泛的路径和学说4. 也有观点认为诋毁商誉行为的主体不限于竞争关系的经营者，而是任何自然人、法人或其他组织。其理由主要有三：一是出于维护竞争秩序的需要，无论是否是经营者只要针对经营者实施了诋毁商誉行为均应纳入《反不正当竞争法》规制；二是消费者或新闻媒体实施的商业诋毁行为应一体适用《反不正当竞争法》，否则会导致因主体身份不同而引起的“同案不同判”；三是民法中的法人名誉权条款难以真正保护商誉受损的经营者。详见龙俊：《商业诋毁构成要件研究——兼评新<反不正当竞争法>第11 条》，载《河北法学》2019 年第4 期，第40-55页。因该观点与《反不正当竞争法》第十一条中“经营者损害竞争对手商誉”的规定有悖，且司法实务并无支持者，笔者认为该观点在现阶段不具有实务价值，仅可作理论上的探讨，对于该观点的具体理由的回应本文在后续论证中予以回应。均认为，应当通过准确界定商业诋毁行为中的“竞争对手”厘清侵犯名誉权与不正当竞争的边界，但不论是理论界还是实务界，对于商业诋毁行为中的“竞争对手”是否限定于同业竞争者及具体的判断因素等问题，众说纷纭。该问题的解决对于明确涉网络不当言论行为的法律适用，统一司法裁判标准具有重要意义。因此，有必要结合司法实践中的案例对涉网络商业诋毁行为竞争对手要件的司法认定标准进行检讨，以期明确法律的适用边界，增强法律适用的统一性和协调性，更好地实现对涉网络不当言论的法律治理。

二、实务之见解

关于商业诋毁行为中竞争对手要件的司法认定标准，实务处理上并不统一，现举四则案例如下：

1.某影视公司与某安全公司商业诋毁纠纷案5. （2017）京民辖终144 号民事裁定书。

某安全公司（某安全公司，一审原告）系A 股上市公司，从事互联网信息服务等经营活动，周某为其大股东和法定代表人。某影视公司（某影视公司，一审被告）在其经营的微信公众号和微博“XQ 商业评论”（以下简称涉案自媒体）上发布了“我最害怕的那个人也要造车了”一文（以下简称涉案文章），文章有如下内容（以下简称被诉言论）：“某安全公司的朋友告诉乃悟，他们和哪吒只是草签了一个协议，实际上一分钱都还没给，目前只是调了一些安全技术人员过去，属于精神上的股东：老周有一批股票要套现，想冲冲股价”。其中“老周有一批股票要套现，想冲冲股价”字体加黑予以突出。某安全公司主张被诉言论构成商业诋毁，请求判令某影视公司停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿经济损失及合理支出50 万元。一审法院认为，对于商业诋毁行为，《反不正当竞争法》虽规定为“竞争对手”，但此处应作广义理解。尤其是在互联网领域，互联网企业的经营范围相对模糊化，涉及信息、资讯、技术等的提供并不存在明显的分界线。具体到本案中，某安全公司作为互联网领域的上市公司，其经营范围既包括技术服务、软件服务、安全服务，亦包括信息服务、互联网文化活动等。某影视公司登记的经营范围虽为广播电视节目制作等，但从其实际经营涉案自媒体的行为来看，某影视公司实际从事了通过互联网提供信息资讯的服务内容，某安全公司、某影视公司之间存在竞争关系。二审法院认为，从竞争关系来看，首先，在案证据显示某影视公司运营涉案自媒体，提供互联网信息资讯服务，虽然某安全公司的主营业务并非提供互联网信息资讯服务，但该公司作为多元化的互联网公司，业务领域亦涵盖该服务，进而与某影视公司的经营范围存在重合，因此，双方当事人均系提供信息资讯服务的同业竞争者，存在直接竞争关系。其次，某安全公司作为互联网领域的上市公司，商业声誉是重要的竞争优势。对运营涉案自媒体的某影视公司而言，通过内容吸引更多用户的关注，获取用户浏览量是该公司获取竞争利益的根本。本案中，某影视公司发布涉案文章的目的在于通过提高其涉案自媒体的热度、关注度、吸引更多用户、增加流量，从而获得直接或间接的竞争优势。因此，某影视公司的行为具有损害某安全公司竞争优势的可能性，某影视公司亦会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益，双方当事人构成竞争关系。根据在案证据显示，涉案言论已使公众误认为某安全公司的法定代表人利用虚假的项目合作，实现推高某安全公司股票价格、违规套现的目的。因此，涉案言论降低了社会公众对某安全公司的正面社会评价，损害了某安全公司的企业形象，构成对某安全公司商业诋毁。从主观意图来看，某影视公司不属于消费者和新闻媒体，涉案言论具有借助该虚假性言论吸引更多网络用户关注的主观意图。

2.某咨询公司与某汽车公司不正当竞争纠纷案6. （2019）最高民辖终130 号民事裁定书。

某汽车公司（一审原告）的经营范围包括汽车整车及汽车零部件、配件的生产制造、开发、设计、销售及相关的售后服务、咨询服务等，某咨询公司（一审被告）运营的微信公众号“DaBiaoChe”（涉案微信公众号）中实际销售车辆、汽车周边产品、除甲醛产品。2017年6 月15 日，涉案微信公众号发布了题为“changCVV7 这台车有‘毒’地板甲醛含量直接爆表！”的文章和视频。二审法院认为，双方当事人注册和实际经营范围处于同一行业，且具有重合的客户群体。虽然某咨询公司具有多重主体身份（拆车人、车评人、销售汽车及周边产品的经营者），但其身份仍处于汽车大行业范畴内。某咨询公司与某汽车公司在销售汽车及其周边产品方面明显为相同的经营业务，其通过发布拆车、车评内容所获得的关注度极有可能转化为其销售车辆或周边产品的交易机会，客观上达到了贬低竞争对手获取交易机会的目的，故某咨询公司与某汽车公司之间构成竞争关系。

3.某信息公司、某多科技公司与北京淘友天下科技发展有限公司、北京淘友天下技术有限公司不正当竞争纠纷案7. (2023)京73 民终1258 号民事判决书。

某多科技公司APP 由某信息公司运营，某多科技公司网站由某多科技公司运营，二者共享商誉。北京淘友天下科技发展有限公司、北京淘友天下技术有限公司（分别简称淘友天下科技公司和淘友天下技术公司，以下简称二被告）共同运营脉脉软件及脉脉网站，脉脉软件以“实名职业认证”和“人脉网络引擎”为特点，具有较高市场占有率。二原告主张，该公司的4 名离职人员在脉脉平台上的12 条职言链接中言论本身的内容构成商业诋毁，二被告未尽到审核义务，造成言论影响范围的扩大，同时主张置顶热门评论的行为构成商业诋毁。二审法院认为，被诉言论可分为脉脉平台上的个人注册用户作为发布者的言论和平台打上“实名声明”标签的言论。作为个人注册用户，即便其发布的上述言论对二原告的商业信誉和商品声誉造成负面影响，个人注册用户也不会据此获得相应的交易机会或竞争优势，进而获得商业上的竞争利益。因此，个人注册用户在本案中不构成二原告的竞争对手，其发布上述言论的行为也不构成《反不正当竞争法》规定的商业诋毁行为。在此基础上，二被告作为上述言论的发布平台经营者，也不应承担商业诋毁的帮助侵权责任。对于打上“实名声明”的言论，由于二被告在一审诉讼中自认原言论前端的“【已实名声明】”字样系其自主进行筛选后添加，且在该发言帖上标注“已实名声明”盖戳的字样，故针对“实名声明”言论二被告并非信息存储空间服务提供者，而是直接传播者。作为直接传播者的二被告与二原告对网络用户关注度和流量等具有此消彼长的关系，符合竞争对手要件，其行为构成商业诋毁。

4.原告上海某衍贸易有限公司与被告雷某、圣某凯威（上海）国际贸易有限公司商业诋毁纠纷案8. (2010)浦民三(知)初字第534 号民事判决书。

本案中，法院经审理认为，被告圣某凯威（上海）国际贸易有限公司（简称圣某凯威公司）与原告上海某衍贸易有限公司（简称某衍公司）均从事展示货架、围栏纸等的生产、销售，属于同业竞争关系。被告雷某是被告圣某凯威公司法定代表人的妻子，同时又担任该公司的副总经理，负责企业的日常经营和管理，参与企业经营行为的决策和执行，原告与被告圣某凯威公司之间竞争关系的博弈结果直接影响雷某的工作业绩和经济利益，因此，从雷某在圣某凯威公司的任职情况来看，其可以视为原告的同业经营者。而且，雷某在个人微博上发布上述虚伪事实时使用了“我有一家竞争对手……”的表述，可见雷某在实施上述行为时也是从原告竞争者的角度出发的。因此，雷某符合商业诋毁的主体要件。同时，鉴于无证据证明雷某与圣某凯威公司具有共同侵权故意或意思联络，故仅判决雷某承担侵权责任。

上述典型案例均认为不具有竞争对手关系的主体之间不应适用诋毁商誉条款规制，而应以侵害法人名誉权作为请求权基础，但对商业诋毁案件中损害竞争对手这一要件的认定标准存在一定分歧。案例一中，一审法院认为，被告实际从事了通过互联网提供信息资讯的服务内容，该经营范围涵盖于原告的经营范围内，故双方可视为竞争关系。二审法院则认为，某影视公司出于获取流量的主观目的，通过发布涉案文章，在损害某安全公司商业信誉的同时，增加流量并吸引更多用户，从而获得直接或间接的竞争优势。综合某影视公司的主观意图、被诉行为的客观损害后果和双方此消彼长的关系，可以认定为双方之间存在竞争对手关系。

案例二中，二审法院从双方虽然不是直接的与宝马、奔驰等公司类似的同业竞争对手，但均处于汽车行业中，且被告的言论客观上达到了贬低竞争对手获取交易机会（除醛产品等）的目的，故可以认为构成竞争对手关系。

案例三中，二审法院认同商业诋毁行为的主体要件应为竞争对手，并根据发布主体，将被诉言论分为个人注册用户作为发布者的言论和平台打上“实名声明”标签的言论，认为其中个人注册用户，因无法从被诉言论中获得竞争优势，故不构成竞争对手。因平台在被诉言论上打上“已实名声明”标签，故构成直接传播者，且从被诉言论中可获得流量、关注等竞争优势，则构成竞争对手。

案例四中，一审法院虽未明确商业诋毁行为的主体要件限于竞争对手，但通过其对于被诉言论的主体身份的分析，仍可看出其也将商业诋毁的主体要件限定于竞争对手。

综合上述案例中法院的观点，关于商业诋毁行为的主体要件是否要限定在竞争对手这一问题，有如下几种观点：

第一种观点是狭义竞争关系说，即认为商业诋毁行为的主体应当限定在同业竞争对手之间9. 与该观点相同的学者观点包括江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，载《比较法研究》2005 年第5 期，第44-55页。与该观点相一致的案例还有（2016）粤53 民初55 号起诉人罗定市御丰兆业房地产开发有限公司诉黎某等三人商业诋毁纠纷案。法院认定，根据起诉人御丰公司起诉的事实以及提供的相关证据，被诉人黎某、钟某仅是购买了起诉人开发的商住小区房屋的业主，被诉人欧某则是并非该小区业主的社会人员，故三被诉人均不是从事房地产开发的经营者。因此，起诉人御丰公司以三被诉人侵害了其商业信誉和商品声誉为由提起的本案诉讼不属于商业诋毁纠纷，仅属一般性质的名誉权纠纷。在互联网因素介入前，此观点为司法实务界主流观点。，如果不构成同业竞争对手则属一般性质的法人名誉权纠纷。其理由主要是基于对《反不正当竞争法》中竞争关系的认定限于狭义竞争关系的观点。

第二种观点是广义竞争关系说，该观点认为《反不正当竞争法》虽规定为损害“竞争对手”的商业信誉、商品声誉，但此处亦应作广义理解，此处可将竞争对手关系理解为竞争关系。尤其是在互联网领域，互联网企业的经营范围相对模糊化，涉及信息、资讯、技术等的提供并不存在明显的分界线。该观点可以进而分解为二类：一是经营者是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，但应当排除媒体、行业协会等非营利性组织，且具有直接或间接竞争关系的经营者都能实施商业诋毁10. 参见马景顺、郑新建：《论商誉侵权及其反不正当竞争法规制》， 载《河北法学》2005 年第3 期，第93-100页。；二是竞争对手不限于经营者，应以被诉主体与市场竞争秩序的关系去界定是否可适用《反不正当竞争法》，消费者、新闻媒体、行业协会等均可能构成竞争对手关系。11. 详见李友根：《论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2007 年第3 期，第55-66+74页。与此观点相似，有学者认为可引入竞争程度变量，平衡商业言论自由与维护市场秩序之间的冲突，具体而言，在认定言论是否构成“编造、传播虚假信息或者误导性信息”以及“损害商业信誉、商品声誉”时，要考虑双方的竞争关系强度以及相关市场秩序的实际状况。参见沈冲：《网络环境下的竞争关系与商业诋毁行为的认定》，载《电子知识产权》2011 年第11 期，第72-79页。

第三种观点可称为竞争对手适中说，该观点认为虽然《反不正当竞争法》中的竞争关系应作广义理解，但考虑到《反不正当竞争法》第11 条中特别规定了“竞争对手”，故在商业诋毁案件中，对于主体要件的认定，应当与其他不正当竞争行为中的竞争关系有所区别。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者竞争优势的可能性；该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争优势。进言之，只要经营者的行为具有对其他经营者的竞争优势造成损害的可能性，且该经营者会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争优势，则可以认定二者具有竞争关系，同时，如双方争夺相同的竞争优势，则可以认定为竞争对手。进言之，商业诋毁的行为人在主观上要有损害竞争对手商业信誉、商品声誉的意图。如果不构成商业诋毁，则仅能按照一般名誉权侵权处理。该观点主要考虑《反不正当竞争法》第十一条规定的文义解释、历史解释，同时考虑《反不正当竞争法》与民法对企业商誉的协调保护。

三、法人名誉权条款与商业诋毁条款界分需考量的因素

从体系化角度解读商业诋毁行为中的竞争对手要件，其目的在于合理界分法人名誉权条款和商业诋毁条款的适用范围，避免法律规则间方枘圆凿，以更好地保护经营者的商业利益，维护市场竞争秩序。鉴于不同条款之间不同的保护客体和保护方式会对请求权基础的选择等产生一定影响，故在通过文义解释无法厘清两条款的适用边界时，可从两条款保护的保护客体和保护方式等方面进行区分。

（一）商业诋毁和法人名誉权保护的客体不同

《反不正当竞争法》实施目标的多元化，使得商业诋毁的侵害客体同样具有多样性和复杂性： 在宏观市场层面，损害了公平竞争秩序和社会公共利益；在中观行业层面，损害了经营者的竞争利益；在微观交易层面，侵犯了消费者的知情权、选择权等权益。12. 龙俊：《商业诋毁侵害客体性质研究——以相关裁判文书为考察样本》，载《西南政法大学学报》2019 年第5 期，第40-55页。基于此，商业诋毁条款与法人名誉权条款在保护客体的中观行业层面和宏观市场层面具有差异。以下分述之：

1.商誉与法人名誉。商业诋毁条款中的保护客体是“商业信誉、商品声誉”，即“商誉”。商誉作为法律概念最早于英国判例法中出现，被解释为“老顾客再次光顾的可能性”13. Cruttwell v.Lye, 17 Ves. Jr. 335, 34 E. R. 129(1810).。后期，美国判例提出商誉是 “消费者对持续且良好的商业行为产生的一种固定且信赖的认识”14. Baker v. Baker, 2004 PA Super 413, 861 A. 2d 298(2004).。我国学者对商誉本质的认识大致可分为经营优势说和评价说。经营优势说认为，商誉的本质是一种无形资产，因为其能够为经营者带来可预期的经济利益或是优势的交易机会和交易条件15. 吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》2001 年第3 期，第89-96页。; 评价说认为，商誉与名誉权大致类似，是社会各群体对特定经营者在生产、流通各经济环节中，生产经营、资信状况、售货服务等经济活动的综合评价。16. 朱姝、张少峰：《论商誉权的法律保护》，载《现代法学》1996 年第1 期，第65-66页。从上述定义可知，商誉不能独立存在，须依附于一定的经营者，同时，商誉是经营者通过生产经营活动获得的无形经营成果，可为经营者带来经济利益。有鉴于此，法学理论和实务界，均认可商誉属于应予保护的法益，既包含人格利益又包括经济利益。

我国现行的法人名誉与商誉的规定显示，法人名誉和商誉虽均属社会评价，但二者在评价主体和利益属性上均有差异。首先，法人名誉权的评价主体为社会整体，而商誉的评价主体主要是消费者；其次，名誉是社会对特定主体品行、思想、道德、作用、才干等方面进行的主观评判，名誉权的设立集中强调对个体精神利益的保护，故法人名誉权应当是对“组织人格”自身及其组织成员个体性精神利益的集合保护。法人在一定范围内是其成员人格利益的承载者、保护者，法人本身不具备人的“心理感受”，但其名誉往往与成员紧密联系，当法人名誉受损时，精神损害会具象化为个体成员的主观体验。相比之下，商誉则是以消费者为主体的阶层对经营者及其产品与服务在生产效率、商业道德表现、经营能力、经营作风等方面的态度表达，故商誉主要聚焦于经营者的经济利益状况而非精神利益。简言之，法人名誉权作为自然人名誉向拟制法人平移之结果，始终具有保护精神性人格利益的影子，从而与主要关注经济利益的商誉形成有效区分17. 龙俊：《商业诋毁侵害客体性质研究——以相关裁判文书为考察样本》，载《西南政法大学学报》2019 年第5 期，第89-96页。。

2.竞争秩序。此外，对商业信誉、商品声誉的破坏已经影响到市场正常竞争秩序之时，已经超出单纯的法人名誉保护的范畴，已经进入到需要对竞争秩序予以维护的竞争法规制范畴，即可采用《反不正当竞争法》中的商业诋毁行为予以规制，以保障经营者的合法权益、维护社会公平竞争秩序，并进而实现社会整体利益和实质正义。

此处的问题是，如何认定被诉言论已经影响到了市场正常的竞争秩序？回答该问题的前提是明确何为竞争秩序。因为竞争秩序是较为模糊的概念，实务中难以分析，故在司法判决中，往往采用违反了公认的商业道德予以替代，或是以损害消费者利益、其他经营者利益、公共利益等因素作为判断标准。但实际上，作为市场经济的竞争秩序受到市场经济的准入机制、价格机制、供求机制、信用机制、信息机制、创新机制的影响。如果破坏上述机制，则会影响进而破坏市场经济的竞争秩序。18. 关于市场机制与竞争秩序之间的关系，详见丁文联：《市场机制与竞争秩序——反不正当竞争新范式下的分析进路》，载微信公众号“中国上海司法智库”，2020 年4 月28 日上传。具体到《反不正当竞争法》第二章的不正当竞争行为，对于竞争秩序的损害，立法者已经在不正当竞争行为的具体构成要件中予以涵盖，即当被诉行为符合上述行为的构成要件时，则视为该行为影响了市场运行机制，并进而损害了市场公平竞争秩序。19. 此处需特别指出的是，《反不正当竞争法》第九条规定的侵害商业秘密行为具有相对较弱的损害市场竞争秩序属性，而更多的具有私权保护的属性，因而可视为本观点的例外。比如串通投标、商业贿赂行为，直接干扰了正常的竞争加入，在帮助串通投标者、行贿者不当获取商业机会的同时，破坏了市场准入机制；又比如，仿冒企业名称、产品名称、包装装潢、网站名称、网页等各种商业标识的仿冒行为，对参与竞争的供给需求方的信息或商品服务进行误导，使得消费者、其他市场参与者基于虚假或者容易产生误导的信息而做出错误的决策，破坏了市场正常的信息发现与流动机制。

具体到本文要讨论的商业诋毁行为，如果被诉言论符合了《反不正当竞争法》中的“损害竞争对手商业信誉、商品声誉”要件，则可以视为其损害了市场公平竞争秩序。详言之，如认定被诉言论损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉，则可视为已经破坏了影响竞争秩序的信用机制，进而损害了市场公平竞争秩序。进言之，诋毁竞争对手商誉的行为不仅是侵害经营者名誉的民事侵权行为，还具有损害市场竞争秩序的后果。

综上，《反不正当竞争法》的商业诋毁条款与民法的法人名誉权条款的保护客体不同。商业诋毁行为保护的是经营者的商誉，以及影响竞争秩序的信用机制，而法人名誉权是对“组织人格”自身及其组织成员个体性精神利益的集合保护。

（二）侵害法人名誉权与商业诋毁行为的保护方式和力度不同

因法人名誉权条款与商业诋毁条款保护客体的不同，立法者制定了不同的保护方式，分析如下：

首先，构成要件不同。《民法典》第一百一十条规定，法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。第一千零二十四条规定，民事主体享有名誉权。根据上述规定可知，法人作为拟制的民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式降低社会对法人的信誉、外在形象、经营特色、产品质量、服务态度等各方面的总体社会评价。法人名誉权侵权纠纷案件中，其构成要件主要包括以下三点：一是行为人是否具有主观过错；二是采用侮辱、诽谤等侵权行为方式；三是是否造成法人社会评价的严重降低的侵权后果。《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据该规定，商业诋毁行为的构成要件包括：一是主体之间为竞争对手关系；二是是否采用编造、传播虚假或误导性信息的不正当竞争行为；三是被诉行为是否损害了具有竞争对手关系经营者的商业信誉、商品声誉。两条款的适用上具体包括两方面差异：一方面，被诉言论的虚假程度不一。为保护言论自由，侵害法人名誉权的被诉言论需要达到侮辱、诽谤的程度，而旨在维护市场竞争秩序的商业诋毁中的被诉言论仅需要证明属于虚假信息或者误导性信息。换言之，即使被诉言论是真实的，但因为过分夸大或刻意强调，亦会构成误导性信息，进而构成商业诋毁行为。另一方面，商业诋毁行为无需证明被诉侵权人的主观过错。侵害法人名誉权纠纷中原告应当举证证明被诉侵权人具有主观故意或过失，而反不正当竞争法中的商业诋毁行为并无主观方面的要件。不过，这不意味着商业诋毁行为中无需考虑被诉侵权人的主观意图，而是将被诉侵权人的主观意图纳入是否符合竞争对手关系要件的考量范畴，通过损害后果、竞争利益争夺推定被诉侵权人的主观意图是否具有竞争目的，无须单独就被诉侵权人的主观意图举证。即，只要被诉侵权人与原告争夺竞争利益，损害了原告商誉，结合其发布被诉言论的是否具有获取竞争利益的目的，即可认定双方具有竞争对手关系。比如，在案例二中，某咨询公司与某汽车公司在销售汽车及其周边产品方面明显为相同的经营业务，其通过发布拆车、车评内容所获得的关注度将极有可能转化为其销售车辆或周边产品的交易机会，客观上达到了贬低竞争对手获取交易机会的目的，构成竞争对手关系。

其次，法人名誉权侵权中原告承担较重的举证责任。侵害法人名誉权纠纷案的原告不仅需要对被诉行为人实施侵权行为、侵权行为造成的后果举证，还需要证明侵权行为与损害后果之间的因果关系等事实。如果被诉言论指摘不详时，侵害法人名誉权的原告较难证明其名誉权被侵害。与之不同，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十九条之规定20. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十九条规定：“当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。”，被侵权人仅需证明其为商业诋毁行为的特定损害对象。此外，鉴于法人名誉权侵权中，原告方需要对四要件负担举证责任，相较于商业诋毁行为的三要件，显然需要承担较重的举证责任。

再次，法人名誉权侵权案件中，难以对被侵权人产生的实际损失进行判断，根据《民法典》第一千一百八十二条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”之规定，虽然规定了一定的赔偿标准，但法院在实际裁判中还需要考虑言论自由和名誉权侵权的界限，比如行为人是正常的言论发表还是存在恶意的故意侵权，最终可能仅会酌情判赔。商业诋毁纠纷在无法证明实际损失和侵权获益时，可依据《反不正当竞争法》第十七条第三款的法定赔偿确定损害赔偿和合理开支，该条还明确了计算损害赔偿金额的考量因素，较之侵害法人名誉权更为清晰。此外，鉴于法人名誉权侵权主要保护的是法人的人格权方面，传统上较之商业诋毁行为的赔偿金额往往较低。

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最后，诋毁商誉行为会导致行政处罚甚至刑事处罚。《反不正当竞争法》第二十三条规定，经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。根据该规定，经营者从事诋毁商誉行为可能会受到行政处罚。而侵害法人名誉权的行为，不会导致行政处罚。另外，我国《刑法》第二百二十一条规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节”构成损害商业信誉、商品声誉罪（简称损害商誉罪），处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。理论和实践中均认可捏造并散布虚伪事实，恶意损害竞争对手的商誉，造成重大损害或其他严重情节的会构成损害商誉罪，但对于消费者、新闻媒体等不具有竞争对手关系的主体是否符合该罪名的主体要件，以及何种情形下应纳入该罪名规制范围仍存在分歧，后文部分将对此阐述。

（三）小结

为保护经营者的商誉，我国立法确立了法人名誉权条款与商业诋毁条款。基于上述分析，法人名誉权条款和诋毁商誉条款在保护客体、保护方式、举证责任、处罚方式等存在差异，对侵害经营者商誉的言论，何时采用《民法典》法人名誉权予以保护，何时使用商业诋毁行为进行规制，理论和实践均存在分歧。通过分析可知，法人名誉权条款应保持适当克制，不宜将之保护范围拓展至商业诋毁的情形，因为这样可能会造成赔偿数额无法弥补商誉的损害，剥夺了不正当竞争执法机关的行政执法权，模糊了民法与反不正当竞争法的边界，最终无法实现反不正当竞争法维护市场竞争秩序的保护目标。同时，也应慎重对待将不具有竞争对手关系，未损害竞争秩序的侵害法人名誉权的行为纳入商业诋毁条款的规制范围，造成裁判不统一和法律冲突等影响司法公信力的不良后果。

四、竞争对手要件的体系化解读

如前所述，笔者认同竞争对手适中说的观点，认为诋毁商誉行为与侵害法人名誉权行为的边界在于被诉言论是否损害了反不正当竞争法意义上的“竞争对手”的商誉。进言之，只有损害的是具有竞争对手关系的商业信誉、商品声誉，被诉言论方可纳入商业诋毁行为予以规制；反之，如损害的不是具有竞争对手关系主体的商誉，被诉言论仅能通过侵害法人名誉权予以禁止。同时，竞争对手商誉的损害不限于同业竞争者的商誉损害，但也不能因互联网因素的加入而泛化为网络经营者均具有竞争对手关系，而应从主观意图、竞争利益争夺和损害后果三个维度综合判断是否损害了竞争对手的商誉。详言之，商业诋毁的行为人在主观上要有损害竞争对手商业信誉、商品声誉的意图，且在竞争对手的商业信誉、商品声誉遭受或者可能遭受损害的同时，其自身能够从中获得相应的交易机会或竞争优势，并由此获得商业利益。具体理由如下：

首先，符合反法规定的文义和立法本意。从立法沿革上分析，各阶段反不正当竞争法关于商业诋毁条款的表述中未采纳竞争关系的表述方式。1993 年《反不正当竞争法》第十四条行为对象是竞争对手，2016 年《修订草案送审稿》第十一条曾提议修改为“损害他人的商业信誉、商品声誉”，修订草案的潜台词为淡化竞争关系在认定商业诋毁行为中的作用，但在随后2017 年《修订草案》（二次审议稿）第十一条又修改回“竞争对手”，并修订通过。进言之，由“竞争对手”到“他人”（淡化竞争关系）再到“竞争对手”的变化过程，可推知立法者明确将“竞争对手”作为认定商业诋毁行为的约束性条件。笔者同意《反不正当竞争法》以“竞争对手”作为限定商业诋毁行为的立法观点，因为只有在损害竞争对手的商誉时，才会直接影响市场经济的信用机制，进而影响竞争秩序；单纯地损害他人的商誉，不必然影响市场经济的信用机制，影响到的可能仅为他人的人格权，无法达到通过影响信用机制，进而影响相关市场竞争秩序的程度。

其次，符合法人名誉权条款和诋毁商誉条款的保护客体。21. 鉴于法律本文本身无法实现对全部概念的精准表达，语义学上永远存在着含混的概念，同时法律规范的滞后性导致其应对多元化的社会生活实践时总是力所不逮，因此，有必要对不确定概念进行合目的解释，并在实践中检验目的解释的实际效果，即是否可以胜任该法律规范的立法目的。在反不正当竞争法中，功能主义的解释路径不再仅依从形式规则本身的推论而获取唯形式理性的求解，而是将更多目光聚焦在对目的与结果的双重判断上，以“目标匹配”和“后果验证”的方式完成对裁判结论正当性的有效检验，从而为疑难问题的解答提供更广阔的视阈范围。龙俊：《论反不正当竞争法中功能主义解释方法的适用》，载《甘肃政法学院学报》2019 年第5 期，第70-86页。对于市场竞争秩序的维护，不仅依靠反不正当竞争法，还需依靠《民法典》、商标法、专利法、著作权法等其他法律。当《民法典》、知识产权专门法等其他法律已经维护了市场竞争秩序，对扭曲市场机制的行为予以规制时，无适用《反不正当竞争法》之必要。但如果传统的民事法律规范无法实现对竞争秩序的维护任务时，则有必要采用《反不正当竞争法》予以保护。因为信息成本的原因，法律调整社会关系，应当优先适用更为明确的权利法而非信息成本更高的行为法，因此，如主体之间不具有竞争对手关系，未损害竞争秩序，将上述情形纳入反不正当竞争法的规制范畴，短期可能会导致个案的裁判尺度不一，长期会产生架空民法中的法人名誉权条款的后果。如案例三中，原告某多公司的前员工发布的被诉言论并无获取竞争利益的目的，又无被诉言论中获取竞争优势的结果，如将之以商业诋毁规制，不但与商业诋毁条款规制竞争秩序的保护客体有悖，而且可能会导致前员工被雇主以商业诋毁方式举报至有权机关处以行政处罚乃至刑罚。因而，竞争关系扩大说的观点明显扩大了商业诋毁条款的规制范围，与商业诋毁条款保护经营者商誉和维护市场竞争秩序的目标有悖。

相反，如将竞争对手关系局限于同业竞争者，则会明显限缩商业诋毁条款的适用范围，导致经营者商誉保护的不足，长此以往，会消解商业诋毁条款保护市场信息机制，维持市场竞争秩序的独立价值，沦为法人名誉权的特别保护条款。具体而言，市场参与者捏造、散布虚假信息的行为即便可以解释为侵害法人名誉权的行为，但若以侵犯名誉权起诉，如前所述，因为人格利益保护的名誉侵权诉讼的赔偿数额一般参照普通自然人民事侵权确定，该保护力度无法实现“注意力经济”中商誉的价值。同时，原告在侵害法人名誉权纠纷承担较重的举证义务和损害因果关系的证明责任，难以实现充分保护经营者的商誉，矫正扭曲的信用机制，恢复公平竞争秩序的目标。比如在企业家评论案中，如果认可某安全公司与某影视公司不属于同业经营者，即排除商业诋毁行为的适用，那么某安全公司只能以法人名誉权条款作为请求权基础，一方面，某安全公司需证明某影视公司具有主观故意或过失；另一方面，某安全公司还需证明损害与被诉言论的因果关系，上述两方面的证据均难以提举，即使某安全公司成功证明了上述要件，其所能获得的赔偿金额往往较低，难以弥补对其商誉的损害。

再次，与损害商誉罪条款相协调。如前所述，商誉本身具有不同于法人名誉的经济利益特点，同时，作为经营者市场竞争工具的商誉，属于影响市场竞争秩序的市场信用机制的重要组成部分。保护经营者商誉与维护公平竞争秩序是法律规则的要求。为维护市场竞争秩序，保护社会公共利益，《反不正当竞争法》在《民法典》中的“法人名誉权条款”的基础上，规定了禁止损害经营者商誉的商业诋毁条款，刑法不但规定了侮辱罪、诽谤罪，还设置了损害商誉罪的选择性罪名。

刑法作为“二次保障”法的功能在于对于前置法律部门的违法行为加深惩罚程度，但一般不会在前置法律不认为违法时，扩大适用范围而认定为犯罪。主流观点认为，《反不正当竞争法》等行政法是损害商誉罪刑法规制的主要前置法，《民法典》等民商法是损害商誉罪刑法规制的次要前置法。22. 田宏杰、周时雨：《损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定与治理完善》，载《法律适用》2022 年第12 期，第31-41页。因此，合理界分商业诋毁条款和法人名誉权条款的适用范围，还需与刑法损害商誉罪条款相协调。

虽然侵犯商业信誉、商品声誉罪的主体并未限定于竞争对手，但该罪名要求具有主观故意或重大过失方可构成该罪的主观构成要件。换言之，被诉主体应当在主观意图上具有损害经营者商业信誉、商品声誉的动机，而非单纯地评论、评价。该要件与竞争对手适中说从主观意图、损害后果、竞争利益争夺三个层面确定竞争对手关系的逻辑是一致的。即，被诉主体虽然不限定于经营者或是同业经营者，但需主观上具有诋毁其他经营者商业信誉、商品声誉的故意或重大过失。如此解释，方可避免将自然人出于一般过失批评企业商业信誉、商品声誉入罪的错误结论，同时，也可以将虽不属于经营者主体，但具有诋毁他人商业的主观意图的自然人主体纳入该罪的范畴23. 如鸿茅药酒事件和孟某损害商业信誉、商品声誉案。。唯有如此，方可实现反不正当竞争法与刑法罪名之间的融贯。

此处需要进一步明确的是如何判断主观意图？主观意图指的是善意和恶意两个方面。笔者认为，主观意图中的恶意可以视为主观过错中的直接故意，两者均是希望甚至追求损害结果的发生。因此，若能证明行为人具有主观恶意，既满足了商业诋毁的主观要件，并且具有更强的可归责性。主观恶意，要结合现实情况、整体表述、言论的普通意义以及评论的语境等因素去综合判断。24. 例如在“宣达实业集团有限公司诉孟莫克公司等商业诋毁纠纷案”中，法院认为被告发送函件的对象为 地方职能部门和行业协会，如果只是向这些部门反映情况，旨在督促处理存在的问题，没有商业竞争上的不当企图，不能仅仅由于激烈的言辞等而认定其散布了虚伪的情况。在“北京道杰士投资咨询服务有限责任公司等与北京百度网讯科技有限公司等名誉权纠纷上诉案”中，法院认为相关否定性评论只要仍在“就事论事”的讨论范畴，未达到恶意歪曲、夸大，并借机进行侮辱、诽谤的程度，即便措辞尖锐、带有感情色彩，令人不悦，亦应在百度网讯公司、百度在线公司适度宽容范围内。若无法证明行为人具有主观恶意，则需进一步考察行为人对于损害后果的造成是否存在间接故意或过失。

最后，此观点与域外国家的立法趋势相一致。因互联网因素的加入，特别是近年来自媒体、直播带货、社交平台、视频平台等新兴商业模式的兴起，商业诋毁行为的类型更趋复杂。为应对新型商业诋毁行为，德国、日本等国法律虽明确“竞争关系”的市场主体系商业诋毁行为的构成要件，但司法实务也不拘泥于同业竞争者，而是认定具有竞争利益争夺关系的主体之间不得从事商业诋毁行为。美国、瑞士等国司法实践已将商业诋毁的主体扩展到消费者、新闻媒体、行业协会等非营利性主体。同时，世界知识产权组织（WIPO）制定的《反不正当竞争保护的示范条款》中也认定新闻媒体、消费者等非营利主体同样可能构成商业诋毁。总结上述域外国家和国际组织对商业诋毁行为的主体要件已经明显出现不限于“同业竞争者”的趋势，这也与竞争关系适中说的观点相一致，其背后的原因是随着数字技术等因素的参与，固守原有的同业竞争者主体要件，已经不能回应实践中的矛盾和纠纷，而且大量的虽不具有同业竞争者关系，但仍具有此消彼长的竞争利益争夺的主体间的诋毁商誉行为推至民法的法人名誉权规制范畴，因为法人名誉侵权的构成要件、举证责任均重于商业诋毁行为，赔偿又往往较低，所以从微观上会导致经营者商誉保护的不周，影响经营者商誉的积累，从宏观上可能导致不负责任的网络言论泛滥，经营者疲于应对诋毁言论，最终影响市场竞争秩序，损害社会公共利益。

此外，对于广义竞争关系说中有关“将消费者或新闻媒体等实施的商业诋毁行为，以民法中的名誉侵权处理，容易导致同案不同判”的担心，笔者认为，对于商誉的法律保护应当坚持体系化的视角，即《反不正当竞争法》仅仅是从行为规制的角度对商业诋毁进行调整，并不意味着不构成不正当竞争的传播行为或侵害法人名誉权行为无法受到其他法律的规制。从民事权益保护的角度，《民法典》关于知识产权以及侵权责任的规定仍可以为权利人提供救济。首先，如前所述法人名誉权系权利人应当享有的民事权利。消费者或新闻媒体的诋毁商誉行为虽然不构成《反不正当竞争法》规定的损害“竞争对手”商誉，但由于其发表或传播的言论具有侮辱、诽谤的言辞，侵害了权利人合法的民事权利，应当承担停止侵权的民事责任，即应当停止被诉侵权言论，并承担侵权责任。其次，根据《民法典》第一千一百六十五条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益给他人造成损害的，应当承担侵权责任。因此，如果消费者或新闻媒体主观上知道或者应当知道其发表或传播的被诉言论系商业诋毁行为，仍然发表或传播，权利人可以主张其构成侵权，进而要求其承担赔偿损失的民事责任。再次，如果有证据证明新闻媒体系出于故意，受竞争对手的委托诋毁经营者商誉，则构成《民法典》规定的共同侵权，应当承担商业诋毁行为的连带责任。

基于竞争对手适用说，对前文所提及的争议问题，笔者观点如下：1.如不符合竞争对手要件的消费者进行恶意差评，不应认定为商业诋毁行为，但可能会构成侵害法人名誉权；2.以赚取流量等为目的的自媒体发布上市公司虚假业绩和不实信息，可以认定竞争对手，构成诋毁商誉行为；3.经营者前员工在社交平台发布经营者负面评价，因不属于竞争对手，不构成商业诋毁行为，同理，帮助侵权的社交平台不构成商业诋毁的帮助侵权；4.竞争对手的前员工、法定代表人及其亲属发布虚假信息或误导性信息，可以作为职务行为认定为竞争对手关系，进而构成诋毁商誉行为，责任主体为竞争对手，且竞争对手不限于法人经营者，也包括自然人。

五、初步结论

侵害法人名誉权条款和商业诋毁条款的适用边界在于原被告之间是否具有“竞争对手”关系。进言之，当商业组织的商誉被不具有竞争对手关系的一般主体侵害时，适用法人名誉权条款；当商业组织的商誉被具有竞争对手关系的经营者侵害时，则适用商业诋毁条款。此外，商业诋毁条款作为损害商业信誉、商品声誉罪的主要前置法条款，应采竞争对手适中说之观点认定主体之间关系，即竞争对手关系不限于同业竞争者，但也不能因互联网因素的加入而泛化为网络经营者均具有竞争对手关系，而应从主观意图、竞争利益争夺和损害后果三个维度综合判断是否损害了竞争对手的商誉。详言之，商业诋毁的行为人在主观上要有损害竞争对手商业信誉、商品声誉的意图，且在竞争对手的商业信誉、商品声誉遭受或者可能遭受损害的同时，其自身能够从中获得相应的交易机会或竞争优势，并由此获得商业利益。