电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用新诠

文 / 李晓秋 李雪倩

随着科技的创新发展，互联网与实体经济的融合具备了充分的前提条件，在此背景下，平台经济模式诞生。近年来，中国平台经济发展势态良好，具体表现为头部平台崛起、中小平台快速成长以及越来越多的行业出现平台引领的新特征，成为壮大数字经济发展的重要动能。1. 王先林：《平台经济领域垄断和反垄断问题的法律思考》，载《浙江工商大学学报》2021 年第7 期，第35页。然而，任何事物都具有两面性，平台经济的兴起与壮大同时引发了层出不穷的治理难题，平台监管议题颇受关注。在法律与政策层面，相关制度化规则已初现轮廓，借助政府主导与企业自觉的互联互通成为我国平台经济反垄断的有益尝试。2. 刘乃梁、吕豪杰：《平台经济互联互通：规制源流、进路与中国方案》，载《中国特色社会主义研究》2022 年第4期，第36页。电商平台作为平台经济重要的组成部分，为我国数字经济的发展注入源源不断的活力。电商平台知识产权保护牵引着各大企业的内生创造力，关系着国家数字经济领域高质量的持续发展。宏观层面规划的实现离不开微观层面具体规则的运行，行为保全规则在治理电商平台专利侵权问题上的功能优势值得引起实务界的关注。

行为保全是指作出一定行为或者禁止作出一定行为的裁定，该裁定可依当事人的申请作出，必要时也可以由法院依职权作出。3. 李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019 年第5 期，第3页。行为保全裁定适用范围仅针对情况紧急的案件，由于裁定作出不需要经过完整的审判程序。因此，在裁定作出前，法院必须按照法律规定严格地审查行为保全申请。该项规则起初仅适用于物理空间。近年来，随着电商平台知识产权侵权问题的凸显，行为保全规则的适用逐渐向网络空间扩展。网络空间中的商业机会转瞬即逝，知识产权侵权行为极易在短时间内摧毁对手的竞争优势，而该种优势的积累并非一日之功，需要平台内经营者持续倾注人财物去换取，因此电商平台对打击侵权行为的方式提出了更高的要求。适当适用具有及时止损功能的行为保全能够解决电商平台中的知识产权侵权治理难题。但需要注意的是，平台营商环境可能会因行为保全滥用而遭到破坏。基于此，本文将梳理司法实践中行为保全适用的功能新变化，以行为保全适用于电商平台专利侵权诉讼中的问题为导向，尝试找出具有实践指导意义的理论，并通过对理论的新阐释，结合实践中行为保全的适用问题，提出电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用的优化标准。

一、电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用的功能新变化

行为保全规则适用空间扩展至电商平台后，其适用方式不再局限于单独适用。司法实践中已经出现行为保全与“通知-删除”规则、停止侵权先行判决以及动态担保金共同适用的案例，旨在利用行为保全与其他规则、手段、措施的优势互补，更好地平衡电商平台专利侵权诉讼中及时保护与稳妥保护的问题。

（一）补正“通知-删除”规则的运行缺陷

1.行为保全与“通知-删除”规则协调适用案例

2020 年11 月7 日，最高法作出首例涉恢复电商平台链接行为保全裁定案。4. 参见最高人民法院（2020）最高法知民终993 号民事裁定书。最高人民法院知识产权法庭在收到当事人申请后26 小时内作出行为保全裁定，责令天猫公司立即恢复申请人在“天猫网”上的被诉侵权产品销售链接。该案所涉专利在平台对被投诉平台内经营者实施必要措施后被宣告无效。二审中，为了摆脱前述因“通知-删除”规则不当适用所遭受的正常经营活动限制，被采取必要措施当事人向最高法提出行为保全申请，并获得批准。该典型案例表明，行为保全不是只有发起投诉的平台内经营者才能申请，被投诉的平台内经营者也可以申请行为保全，以此对抗发起投诉的平台内经营者引发的错误适用或者滥用“通知-删除”规则的状况。该案的重大意义有两点：第一，该案出现于《涉电商知识产权民事案件指导意见》颁布后，“双11”网络购物促销活动开始前，适时地向社会各界提供了适用前述条款的具体场景。第二，首次以公权力机关适用的救济措施（行为保全）去限制私主体实施的救济措施（“通知-删除”规则），为同类案件的处理提供了有价值的裁判思路。

2.行为保全与“通知-删除”规则协调适用优势

“通知-删除”规则诞生于互联网时代，其便捷、经济的运行机制能够缓解法院办理电商平台专利侵权案件的司法压力。但“通知-删除”规则也存在着较为明显的运行缺陷：第一，该规则容易被滥用，导致恶意投诉频发；第二，对于复杂、专业性较强的专利侵权纠纷，该规则的救济效果略显乏力。具体而言，在“通知-删除”规则的运行下，电商平台实质上承担起部分居中裁判者的任务，但与商标权和著作权相比，专利侵权判定难度明显增加，因为专利权审查需要一定的专业知识。5. 黄薇君、李晓秋：《论网络服务提供者的专利权审查义务——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉》第63 条第1、2款》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2017 年第4 期，第98页。电商平台判断专利侵权的能力受到自身相关专业知识储备的限制。部分迷惑性较强的恶意通知正是利用电商平台有限的审查能力以假乱真，妨碍平台内经营者的正常经营活动，扰乱平台公平竞争的营商环境。6. 李晓秋、李雪倩：《民法典时代电商平台专利恶意投诉之规制路径》，载《南通大学学报（社会科学版）》2022 年第7期，第122页。互联网是充满创新的领域，同时，任何制度提供的投机空间，都会被迅速放大并形成产业化。7. 刘晓春：《〈电子商务法〉知识产权通知删除制度的反思与完善》,载《中国社会科学院研究生院学报》2019 年第2期，第136页。“通知-删除”规则虽然为被投诉的平台内经营者提供了申辩的机会，但另一方面，这种以反通知对证的方式可能导致双方当事人各执一词，仅根据投诉人与被投诉方提交的证据材料，平台也难以作出准确的侵权判定。为了防止行使通知权和反通知权的行为永无休止地进行，“通知-删除”规则的功能具有有限性，即权利人与被诉侵权人的争执只能进行一轮。8. 杨立新：《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》2019 年第2 期，第88页。

面对“通知-删除”规则被滥用引发恶意通知的问题，反向行为保全措施能够及时地为被恶意投诉的平台内经营者提供救济。反向行为保全是指由被投诉方向法院提出申请，之所以为“反向”，是因为在电商纠纷中，行为保全通常由向平台投诉的一方申请。9. 房保国、李潇桐：《电商纠纷中的反向行为保全初探》，载《人民法院报》2021 年12 月9 日第007 版。反向行为保全本质上仍然属于行为保全，“反向”只是提示提出行为保全的申请人为被投诉的平台内经营者。反向行为保全可以有效弥补平台机制带来的不足，通过法院作出相关裁决，立即停止权利人持续性恶意投诉的行为。10. 姚志伟、刘榕、周立勤：《电子商务平台内经营者反向行为保全研究》，载《中国应用法学》2020 年第6 期，第37页。反向行为保全本质上是为了保护被投诉方的权益，尽可能克服“通知-删除”规则程序设计中倾斜式保护投诉人所引发的利益失衡问题。

关于“通知-删除”规则面对复杂、专业性较强的专利侵权判断暴露出的有限性问题，行为保全的协调适用恰好能补正“通知-删除”规则适用效果的局限性。具言之，当“通知-删除”规则快速维权的功能释放已尽，但双方当事人就权属认定仍然存有争议时，专利侵权纠纷可以从平台转移至法院，交由法官作出专业、公正的裁判。如果纠纷涉及难度较大的专利侵权判定，专利权人直接选择向法院提出行为保全申请，或许为一种更优的及时止损策略。原因在于，法院作出的裁定可以是要求被诉侵权的平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，此时裁定的法律效果与选择“通知-删除”规则对权利进行救济产生的效果基本相同。11. 李晓秋、李雪倩：《论通知移除规则与诉前行为保全的协调适用——以涉电商平台专利侵权为视角》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2020 年第6 期，第84-85页。但诉前行为保全48 小时的审查时限与法官的专业判定使得通过该条救济路径获得的结果相对“通知-删除”规则而言更加及时、公正。

（二）克服停止侵权先行判决执行的延迟性

1.行为保全与停止侵权先行判决组合适用案例

2020 年，司法实践中出现首例在电商平台专利侵权诉讼中适用“先行判决+临时禁令”的案件。12. 参见广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03 民初1668 号民事裁定书、广东省高级人民法院（2020）粤民辖终192 号民事裁定书。该案由深圳知识产权法庭审理，为了解决专利侵权案件长期存在的维权成本高、审理周期长难题，法院针对侵权认定部分，首先作出停止侵权判决。与此同时，在申请人提供充足的担保金后，法院作出行为保全裁定，要求侵权人立即停止侵害“大疆”公司外观设计专利权裁定。该案的审判与执行效率因停止侵权先行判决与行为保全裁定组合适用而大幅度提升。更为重要的是，该种做法能够避免专利权人错失权利救济最佳时期，因为即使当事人不上诉，先行判决也要在判决作出后15 日才生效，但行为保全裁定一旦作出就可立即执行。

2.行为保全与停止侵权先行判决组合适用亮点

先行判决是指当面对案情复杂、审理周期较长的案件，法院可以就案件事实审查清楚的部分先作出判决。实践中，专利侵权案件诉讼周期长、维权成本高、损害赔偿低等特点一直被广为诟病。在数字经济时代，专利侵权诉讼维权的痛点进一步放大。由于互联网领域商业模式更新快等自身特点，导致互联网上的商业机会较传统行业而言更容易被破坏。13. 王艳芳：《〈反不正当竞争法〉在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014 年第7 期，第5页。即电商平台中的商业机会具有易逝性，如果等待漫长的专利侵权诉讼定分止争，即使胜诉，商品或服务的关注度很可能早已丧失，注意力资源中潜藏的交易机会将不复存在。换言之，当专利侵权案件发生于电商平台，对于当事人而言，权利救济的及时性要求更高。因此先行判决在此类案件中具有极大的适用空间。在满足前提条件的情况下，停止侵权判决的作出能够极大地缩短诉讼周期，为当事人提供及时的权利保护。但需要注意的是，在判决作出至生效的15 日时间差内，部分侵权人可能会通过提出上诉，持续地对权利人实施侵害。行为保全作为一项程序性救济措施，当事人如果不服，其救济途径为申请复议，法律规定就行为保全裁定申请复议期间不停止原裁定的执行。这恰好能够化解前述先行判决未生效期间可能存在的问题。在我国相关民事诉讼法律并未规定未生效判决临时执行制度的现实情况下，责令停止侵害的行为保全的价值更加明显。14. 郭小冬：《诉讼保全的实体法视角及其展开》，载《北方法学》2021 年第1 期，第107页。

（三）引入动态担保金强化稳妥保护的法律效果

1.行为保全与动态担保金同时适用的案例

2020 年12 月24 日，最高法发布了首个将动态担保金运用到知识产权行为保全的案件。15. 参见最高人民法院（2020）最高法知民终993 号，上诉人联悦公司与被上诉人博生公司、原审被告天猫公司等侵害实用新型专利权纠纷行为保全案。由于涉案专利在二审期间被宣告全部无效，上诉方通过申请行为保全，请求平台立即恢复被删除产品销售链接。最高法以冻结行为保全申请人支付宝账户中的全部余额（632 万）为前提，支持了该请求，作出立即恢复产品销售链接的行为保全裁定。此外，为了平衡双方当事人利益，最高法还要求后续按照一定比例冻结申请人产品销售额，为可能存在的错误行为保全裁定预留弥补的救济金额。

2.行为保全与动态担保金同时适用评析

尽管行为保全的适用须经过严格审查以贯彻稳妥保护的原则，但法院错误适用该规则，产生的不良法律后果将比在物理空间更为严重。对于平台内经营者而言，“难以弥补的损害”不仅指直接的经济损失，还包括非财产性权益的损害，具体指用户数量与流量的巨大损失、竞争优势的丧失、商业模式的破坏等，任意一种损害对于互联网企业来说都是致命的。16. 张春阳：《知识产权诉前行为保全探析》，载《人民法院报》2020 年9 月3 日，第007 版。动态担保金引入电商平台专利侵权诉讼行为保全案中，可以强化稳妥保护的法律效果。具体而言，动态担保金的引入提高了滥用行为保全的违法成本，当事人会更加审慎地考虑是否申请适用行为保全，这就从源头上减少了部分恶意或错误的行为保全的申请数量。申请审查阶段，法院严格地把关与专业地权衡能排除部分不符合条件的申请，提高行为保全适用的准确率。事后即使发现行为保全适用错误，动态担保金的灵活性也可以更好地保护被诉侵权平台内经营者的利益，尽可能降低错误行为保全裁定对商户带来的不利影响，进一步强化稳妥保护的法律效果。但需要注意的是，并非所有企业都能承担申请行为保全的高额担保，因此动态担保金的创新方式只能解决部分该类型案件。利益平衡在行为保全中的适用问题需要进一步探索。

二、电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用的新问题

尽管行为保全在电商平台场景中适用具备一定的实践基础，但同时也面临着不少现实问题，诸如较高的担保数额阻挡权利人的救济路径，不合理的审查期限影响行为保全裁定的质效，以及较低的适用率难以释放行为保全的功能优势，削弱其适用潜能。

（一）较高的担保数额阻挡权利人的救济路径

根据《行为保全规定》第11 条第1 款，申请行为保全应当依法提供担保。设置担保的目的主要有两点：第一，为事后可能发现的错误行为保全裁定预留回旋的余地，如果最初预设的错误发生，被申请人能够从担保金中获得赔偿。第二，提高行为保全的申请成本，尽可能规避将行为保全用作不正当竞争的工具，同时增强行为保全申请真实性的说服力。根据《民事诉讼法》第103 条第2 款，17. 《民事诉讼法》第103 条第2 款：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”法院享有要求当事人提供担保的自由裁量权。然而，实践中法官普遍出于稳妥的考虑，倾向于要求申请人提供担保，尤其对于诉前行为保全申请而言。不可否认，诉前行为保全因审查期限短，其出错率一般高于诉中行为保全，但值得注意的是，审查期限短并不是导致出错率高的唯一且关键的因素，案件的复杂程度对裁定准确率的影响更大。实践中不乏一些在起诉前提出，专利侵权显而易见的案件；也有部分在诉讼中提出，专利侵权判断难度极高的案件。单以申请时间作为划分标准容易造成制度适用的僵化。18. 刘芳：《我国知识产权诉讼行为保全的适用标准研究》，载《学习与实践》2019 年第2 期，第67页。根据《行为保全规定》第11 条第2 款，19. 《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）第11条第2 款：申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。担保数额应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失。“相当于”经常被严格解释为“等于或大于”申请人请求保全的数额，申请人面对极大的担保负担，有时甚至不得不放弃保全申请。20. 刘君博：《保全程序中担保的提供与担保数额的确定——<民事诉讼法>司法解释第152 条的意义及其解释适用》，载《法律适用》2015 年第8 期，第55页。在首例动态担保金与行为保全共同适用的案件中，申请人被冻结了632 万，除此之外，后续还要按照一定比例从销售额中拨出担保的款项。较高的担保数额令经济实力薄弱的权利人望而却步。担保的“必要”不能被置换为“必须”。21. 李曼：《民事行为保全担保制度的完善路径》，载《当代法学》2018 年第3 期，第120页。实践中，存在着部分企业无法负担较高担保金的客观情况，但又的确需要通过及时、专业的诉前行为保全途径获得权利救济机会。如果该项申请释明充分、胜诉可能性大，那么就没有必要要求申请人提供高额的担保，甚至可以免除这类申请人的担保，否则将不合理地阻挡权利人的救济路径。

（二）不合理的审查期限影响行为保全裁定的质效

1.紧急情况下的审查时限可能牺牲行为保全裁定的质量

根据《民事诉讼法》第103 条第3 款，22. 《民事诉讼法》第103 条第3 款：人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。情况紧急的申请，法院须在48 小时内作出裁定。该条体现了及时保护的原则。但值得注意的是，及时保护与稳妥保护之间存在张力。有学者质疑《行为保全规定》第5 条第1 款23. 《行为保全规定》第5 条第1 款：人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。中询问程序的设计。和育东教授指出，情况紧急下48 小时的审查时限将导致询问程序作用十分有限。因此并不意味着我国专利侵权的诉前禁令中包含了听证程序。24. 和育东：《试析专利侵权诉前禁令制度存在的问题》，载《法学杂志》2009 年第3 期，第61-62页。行为保全的审查内容包括“保全请求权+保全理由”的二阶层审查，其审查范围不比适用普通程序审理的案件小。25. 任重：《我国诉前行为保全申请的实践难题:成因与出路》，载《环球法律评论》2016 年第4 期，第99页。在48 小时内要求完成如此繁重的审查内容，可想而知，被申请人合法权益难以获得周全的保障，询问程序极大可能流于形式。民事保全程序在构造上有别于以处分权主义和辩论权主义为基础而建构的以对审为特征的本案诉讼程序。26. 郭小冬：《论保全诉讼中被申请人利益的保障》，载《法学家》2010 年第2 期，第128页。从民事诉讼法角度观察，正当程序至少应当包括裁判者的中立、当事人的平等参与、程序的民主性和公开性，以及程序的效益等。27. 刘晴辉：《正当程序视野下的诉前禁令制度》，载《清华法学》2008 年第4 期，第139页。程序正义的牺牲会影响实质正义的实现。传统意义上对效率的解读可以“快”字总结，也即审查期限短意味着效率高。但民事程序对效率的追求应建立在公正的基础上。28. 张海燕、苏捷：《功能主义视角下知识产权诉前行为保全制度的激活》，载《中国应用法学》2020 年第6 期，第91页。

2.非紧急情况下不明确的审查期限影响行为保全裁定作出的效率。

目前《民事诉讼法》与《行为保全规定》并未对非紧急情况下，行为保全申请的审查时限予以明确规定，这就意味着法院享有自由裁量的空间。自由裁量权的行使并无具体的依据，只是对于其处理结果有一个一般预期或对处理依据有一个一般指引。29. 井涛：《法律适用的和谐与归一——论法官的自由裁量权》，中国方正出版社2001 年版，第3页。也就是说，审查时限的确定具有灵活性，法院可根据行为保全申请的具体情况进行调整。但需要注意的是，电商平台中商业机会的流逝速度决定了该场景中专利侵权救济的及时性需求更加迫切。不明确的审查时限容易造成审查申请的拖延，不利于发挥行为保全规则及时提供权利救济的法律效果。“迟来的正义非正义”，行为保全裁定作出的效率关系着当事人可保住的商业机会及其中蕴含的巨大的商业利益。在电商平台中，错失最佳救济时机的损失是不可逆的，因而即使在非紧急的情况下，也应当明确审查行为保全申请的时限。

（三）较低的适用率难以释放行为保全的功能优势

行为保全裁定实践中的适用率并不高，原因主要在于法院基于错误判定的压力倾向于作出保守的决定，而较低的适用率将增加当事人选择行为保全的顾虑，进而影响行为保全的申请数量。尽管行为保全与“通知-删除”规则、停止侵权的先行判决，以及动态担保金的组合适用能够发挥出更强的功能优势，但较低的适用率与因适用率低而减少的申请数量将削弱行为保全的适用潜能，前述功能优势难以得到释放。

1.法官基于错误判定的压力倾向于作出保守决定

法官错误判定的压力主要来自三方面。首先，相较著作权侵权与商标侵权，专利侵权的判定难度更大。专利包括三种类型，不同类型的专利，审查难度存在差异，其中发明的侵权比对最为复杂，而实用新型与外观设计侵权判定相对容易。基于此，不同类型专利审查策略与侧重点不尽一致。对于技术性较强的发明专利，需要法院安排技术调查官就侵权事实认定作出专业判断；对于实用新型与外观设计专利，由于不经实质性审查就可以获得授权，因此稳定性不强，后续可能会被宣告无效。法院审查涉及这两类专利的行为保全申请时，应将权利稳定性纳入考察范围之中。由此可见，专利侵权判定涉及要素错综复杂，极大考验承办法官的业务能力。不仅如此，当专利侵权的场景转移到电商平台，判断难度将进一步增加。与电商平台中的著作权、商标权侵权判断相比，专利侵权判断需要结合实物，甚至需要将其拆解，尤其是涉及发明专利和实用新型专利的两类商品。除此之外，还涉及电子证据真实性、证据保全、证据公证等问题。其次，《行为保全规定》中关于审查行为保全申请的规定较多，其中涉及的因素复杂且较为抽象。例如第7 条30. 《行为保全规定》第7 条：人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。中“双方利益影响的衡量”，由于电商平台中的注意力资源稍纵即逝，其中潜在的交易机会无法估算，因此行为保全的启动对被申请人利益的影响也是难以量化的。无法量化就很难准确地进行衡量。再比如第7 条中“申请人难以弥补的损害”，这部分的证据认定存在一定难度，尤其是在判定商誉贬损等较为抽象的权益方面。最后，情况紧急下较短的审查时限增加了审查申请的难度，行为保全适用的紧迫性与综合考量因素的复杂性之间形成了张力，使法官陷入两难的境地。

2.适用率低将增加当事人选择行为保全的顾虑

较低的适用率将打击申请行为保全的当事人的积极性，同时也会增加其他需要寻求及时救济的当事人选择行为保全途径的顾虑，担心投入了时间和金钱却无法获得想要的结果。

尤其在电商领域，前期耽误的时间越多，后期维权的成本将会越高。譬如，专利外观设计一般被用于包装等环节，但生产、销售等多重环节的存在使侵权环节增多，从而增加损害和权利人的维权成本。31. 李曼：《行为保全标准中“难以弥补的损害”的裁量》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2019 年第5 期，第98页。因此，当事人很可能在权衡利弊后放弃申请行为保全。行为保全不被选择，其在电商平台专利侵权诉讼中的功能优势也就不可能得以释放。除此之外，行为保全对于一般的当事人而言本来就是一个相对陌生的救济手段，适用率低导致申请数量少将进一步影响电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用的普及，行为保全在网络空间独有的功能优势难以得到发挥。

三、电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用理论的新阐释

电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用面临的三大问题束缚着行为保全规则功能优势在网络空间的释放，但挑战中往往蕴藏着机会，通过寻求利益衡量论与路径依赖论的指引，可以找到解决问题的出路。

（一）利益衡量论

利益衡量论是20 世纪60 年代兴起的一种法律适用方法，所谓利益衡量论，是指法官根据案件的实质，综合考虑社会环境、经济状况、价值观念等，比较衡量当事人的利害关系，从而判断保护哪一方当事人。32. 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017 年版，第291页。利益衡量论旨在追求最大程度实现法的正义价值，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。具体到电商平台专利侵权诉讼中行为保全的适用问题，在当前国家加快推进中国式现代化进程的时代背景之下，利益衡量需要立足于严格知识产权保护、激发创新动力的发展理念，适应数字经济时代的发展趋势，落实我国社会主义核心价值观中的具体要求，通过良法善治为中国式现代化贡献力量。行为保全规则在电商平台专利侵权诉讼中保护知识产权的功能优势释放，需要建立在尽可能克服现存适用问题的基础上。具体而言，对于担保数额较高与审查期限不合理的问题，究其原因在于“一刀切”的法条规定以及僵化的理解适用。因此，困境的化解可尝试借助比例原则。该原则起初是行政法上一项重要的基本原则，其核心内容可归纳为“禁止过度”。由于比例原则具有实现利益平衡的重要意义，后来其适用范围不再局限于公法领域。该原则在私法领域的研究意义在于确保民事主体的权利和自由不被过度干预。33. 郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016 年第2 期，第143页。进一步而言，在不违反法律规定的前提下，法官应根据个案实际情况，采用划分类型的方式应对形态各异的行为保全申请，以此合理确定担保数额，降低保护门槛、扩大保护范围。除此之外，通过固定审查期限同时借助法学解释的方法，增强审查期限的弹性。这样既能避免不确定审查期限带来的审查拖延，也能防止僵化的审查时限造成法定程序的牺牲，以此确保行为保全规则的运行质效。但值得注意的是，只有当法学解释追溯到制定法的目的及其赖以为基础的决定性价值时，才能全面地理解制定法的意义脉络。34. 【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第413页。因此，法学解释的准确性极其考验承办法官的专业水平与司法智慧。从产业发展角度来看，对于正处于成长期的中小型企业而言，合理地降低担保数额、确定审查期限将有利于形式正义与实质正义的实现。当此类企业的合法权益得到周全保护时，才能期待其为我国数字经济的发展持续地贡献力量。

（二）路径依赖论

路径依赖理论由美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺斯提出。该理论的含义是指一种制度被初始选择并给予法律确认之后，将产生类似于物理学中的惯性，它会影响制度变迁的过程，而制度变迁的过程反过来会影响制度的选择和进一步变迁。35. 柯林霞：《知识产权法惩罚加强型特质分析》，载《南通大学学报（社会科学版）》2019 年第6 期，第56页。在电商平台专利侵权诉讼中，行为保全规则的作用在于预防或阻止专利侵权行为的发生，从而保护专利权人的合法权益。专利保护的是潜在地具有巨大商业应用性的思想，趋向于为专利人带来更大的价值。36. 【美】威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016 年版，第358页。行为保全规则可以视为专利权的守护者，其重要意义在于通过保护专利权，达到保护创新，进而推动技术发展、经济进步的社会效果。然而，较低的适用率反映出，无论是法官还是电商平台内经营者，在面对电商平台专利侵权纠纷时，并未形成诉诸行为保全规则的路径依赖。较低的适用率并不利于该规则的普及，行为保全在电商平台专利侵权诉讼中的功能优势更无从谈起。因此，扭转目前局面的方法是提高行为保全规则的适用率。具体而言，行为保全适用率的提高需要分两步走。首先，制定更灵活的行为保全适用标准，让法官敢于启动行为保全规则。其次，通过司法指导、典型案例的宣传，加强该规则的影响力，从而培养广大平台内经营者维权的路径依赖，激活行为保全规则具有的功能优势。

四、电商平台专利侵权诉讼中行为保全的审查优化

电商平台专利侵权诉讼中行为保全的适用面临一系列挑战，需要通过进一步优化行为保全的审查标准解决现阶段存在的问题，为今后的适用创造良好的制度土壤。优化的内容建议围绕担保数额、审查期限以及裁定适用率三方面展开。

（一）根据申请的释明程度灵活调整担保数额

网络空间中侵权损害的扩散速度与范围通常大于物理空间，加之商业机会流失的速度极快，导致这种损害很可能具有不可逆转性。因此，电商平台中的专利侵权救济对及时性的需求更加迫切。诉前行为保全的申请阶段靠前，其功能优势恰好能够与前述需求相匹配，同时也能为平台营商环境的优化贡献力量。值得注意的是，现实中平台内经营者的规模或大或小，其背后的财力也存在差别。对于经济实力薄弱的平台内经营者，它们可能因为难以承担较高的担保而无法启动诉前行为保全，导致错失最佳的权利救济时间。因此，建议根据行为保全申请的释明程度灵活调整担保数额。具体而言，释明充分、胜诉可能性显而易见的诉前行为保全申请可免除当事人的担保，释明基本充分、胜诉可能性高的申请，可适当减少担保的数额，不必要求当事人提供与被申请人可能因执行保全遭受的损失相当的数额。由于这类申请出现误判的概率极低，即使免除担保或以较低的数额要求担保也并不会冲击被申请人的权益，同时还能降低权利人的救济成本，保障该类主体获得及时救济权利的机会。国外已有类似的规定，德国的担保额通常相当于未来可能遭受的损失额，但不一定必须补足债务人可能遭受的所有不利。英国法院在确定数额之时应当考虑申请人的财务经济情况，不能因申请人无能力提供损害赔偿之承诺就拒绝发放临时禁止令。37. 周翠：《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100-105 条的解释》，载《法律科学》2015 年第4 期，第102页。我国司法实践中已出现动态担保金与行为保全共同适用的典型案例，后续可在此基础上完善对“动态”的解读，即担保的数额根据申请中释明的程度灵活调整，或高或低。该项调整可减少申请人的资金负担，缓解保全申请难、担保门槛高的问题。38. 毋爱斌、向恭谱：《知识产权行为保全中担保数额认定之路径选择》，载《河南财经政法大学学报》2019 年第4 期，第153页。

（二）合理确定审查期限提高行为保全裁定的质效

1.紧急情况下采用法律解释的方式延长审查时限

法律规定紧急情况下行为保全申请的审查时限为48 小时。然而，在实践中，尤其是对于电商平台专利侵权案件，法官很难在规定的时限内完成繁重的审查任务，极易陷入顾此失彼的两难境地。例如，牺牲询问程序换取裁定作出的效率，行为保全裁定的质量难以得到充分保障。及时保护原则不应只被理解为“快”，而是应当建立在公正基础上的“快”。专利侵权的判断具有较强的专业性，甚至需要实物的比对，电商平台场景中还可能涉及跨区域的证据固定问题，48 小时的审查时限不能适应所有紧急情况下的行为保全申请。建议允许法官根据申请的具体情况，遵循一定的规则，延长审查时限。规则无须专门重新制订，可在既有的法律条文内，通过法律解释的方式，达到延长紧急情况下审查时限的法律效果。实务界提出复杂案件可通过法律的扩张性解释延长审理期限，39. 孙艳、洪碧蓉：《行为保全制度在电商平台知识产权纠纷中的适用》，载《人民司法》2022 年第7 期，第65页。扩张性解释的法律依据为《专利法》第66 条第3 款。40. 《专利法》第66 条第3 款：人民法院应当自接受申请之时起48 小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48 小时。变通延长的方式能够降低解决问题的成本，同时也保持了法律的稳定性。

2.非紧急情况下采取分类确定的方法明确审查时限

鉴于电商平台场景中专利侵权救济对及时性需求更为迫切，因此即使非紧急情况也应当明确审查时限，以此贯彻及时保护的基本原则。后现代法学主义认为，规则只有借助程序才能进一步完善。41. 刘文忠：《“实体正义”和“程序正义”的一种后现代主义视角》，载《河北法学》2005 年第5 期，第90页。明确的审查时限可视为一种督促，通过外部规则的压力激发法官内在的能动性，避免拖延审查给申请人造成难以弥补的损失，同时也为当事人监督法院的审查进度提供可量化的参考依据。非紧急情况下，建议根据行为保全申请的具体情况，或者参考当事人提出的请求，采取分梯度的方式合理确定审查时限，具体的日期可结合审判工作的经验与充分的调研论证而定。实务界提出一般案件确定为5日，复杂案件确定为10日42. 同前注39，孙艳、洪碧蓉文，第65页。，该方案具有一定的参考价值。

（三）激发裁定适用率以释放行为保全的功能优势

1.调整追究错误裁定的评价标准

行为保全裁定适用率不高的主要原因在于审查行为保全申请涉及复杂且抽象的综合考量因素，非常考验承办法官的业务能力，法官基于错误判定的压力一般不敢轻易适用。尽管行为保全适用要求及时保护兼顾稳妥保护，但理想状态与实际情况存在差距，实践中二者很难兼顾。正视这种客观差距，才能合理分配司法资源。解决法官过于谨慎启动行为保全的问题，首先需要改变评判行为保全裁量恰当与否的标准，为法官创建包容的自由裁量空间。最终判决结果不宜作为衡量行为保全裁定是否恰当的单一标准。建议采取分而治之的思路，以专利侵权纠纷类型为基础，制定人性化的评价标准。例如，对于判断涉及难度更大的发明专利行为保全裁定，给予更加包容的评价标准。法官对于法律应是一种有思考的服从。不能要求法官单纯逻辑地适用概念，而是要对其进行利益评价。43. 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011 年版，第13页。包容、合理的错误裁定评价标准才能使法官敢于对法律进行有思考的服从，行为保全的适用率才能有所改善。

2.减轻当事人选择行为保全的顾虑

减轻当事人选择行为保全的顾虑旨在保障行为保全申请的数量。只有申请的数量足够多，行为保全才能保持旺盛的生命力，这也是其功能优势得以在电商平台专利侵权诉讼中得以释放的基本前提。一方面，通过调整追究错误裁定评价标准的方式改善法官适用行为保全裁定的适用率，以此提高当事人选择行为保全救济路径的信心。另一方面，法院可在电商平台的销售黄金期（如“双11”“618”等）颁布典型案例，以案说法，宣传行为保全的适用方式以及其在电商平台专利侵权诉讼中适用的功能优势，促进公众对该种救济路径的了解，培养平台内经营者借助行为保全进行维权的意识。

五、结语

随着我国平台经济的高速发展，电商平台知识产权保护工作变得愈加重要与严峻。尤其对于专利侵权纠纷而言，专利侵权诉讼“周期长”的特点难以满足电商平台适用场景中的“快保护”需求。专利权人主要通过三种方式获得经济收益：自己实施专利、许可他人实施专利以及制止他人的侵权行为。44. 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012 年版，第9页。行为保全规则恰好能够化解电商平台中专利侵权纠纷的治理困境，保障专利权人的经济收益，促使创新活动源源不断地开展，进而产生良好的社会效益。然而，适用场景的转移也使行为保全适用的困境凸显，较高的担保数额、不合理的审查期限以及较低的适用率均影响着行为保全功能优势的释放。电商平台专利侵权诉讼中行为保全的优化应聚焦于担保数额的调整，审查期限的规范以及适用率的改善三方面，以此更好地释放行为保全的功能优势，有效打击专利侵权行为，优化电商平台营商环境，助力我国数字经济的发展，推进中国式现代化建设。