知识产权惩罚性赔偿的移植溯源与适用调试

文 / 黄宇杰

一、问题的提出

随着《著作权法》的修改完成，惩罚性赔偿已经被全面地引入了知识产权领域。这既是对《民法典》中知识产权惩罚性赔偿条款的回应，又是对长期以来的知识产权侵权案件损害赔偿额较低的制度供给。诚然，损害赔偿额较低的问题由来已久，引入惩罚性赔偿可谓是对症下药。但是，知识产权惩罚性赔偿的引入也并非理所当然。可以说我国引入知识产权惩罚性赔偿的直接原因是来源于美国的外部压力，而最能体现这一推动因素的是《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.27 条。该条款要求我国应按照知识产权的相关法律，通过接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚，以遏制侵犯知识产权的行为。但是，在知识产权领域惩罚性赔偿真的需要以惩罚为目的吗？从直觉上看，惩罚似乎与知识产权法鼓励创新的目标相去甚远。在知识产权惩罚性赔偿的立法之初，就已经有学者提出了《专利法》应该摒弃惩罚性赔偿的观点。1. 参见李晓秋：《专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃》，载《法商研究》2013 年第4 期，第140-104页。事到如今，虽然惩罚性赔偿引入知识产权领域已经大功告成，但对于该制度的质疑之声却不绝于耳。2. 参见刘银良：《知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免——基于国际知识产权规则的视角》，载《法学研究》2022 年第1 期，第175-177页。而当我们将目光放眼于其他国家之时，关于惩罚性赔偿的疑虑有增无减。一方面，以德国为代表的大陆法系国家一直将惩罚性赔偿拒之门外；3. 参见刘银良：《知识产权惩罚性赔偿的比较法考察及其启示》，载《法学》2022 年第7 期，第143-144页。另一方面，同为英美法系国家的英国也仅将惩罚性赔偿纳入版权法的条文中，4. 参见1956 年《英国版权法》第17 条第（2）款。专利法和商标法并没有关于惩罚性赔偿的规定。比较法上的匆匆一瞥足以引起重视。实际上，对于知识产权惩罚性赔偿这一基础概念的理解牵扯到这一制度的功能定位和具体适用，以至于我们需要考察美国法上知识产权惩罚性赔偿的制度来源和背景，为我国知识产权惩罚性赔偿的适用提供经验。

二、正本清源：美国普通法惩罚性赔偿与知识产权加重赔偿的制度考察

我国通说认为《民法典》中知识产权惩罚性赔偿的规定是借鉴了英美普通法的惩罚性赔偿制度。5. 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第192-194页；邹海林、朱广新主编：《民法典评注：侵权责任编》，中国法制出版社2020 年版，第238-240页；王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019 年第8 期，第95-99页；罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014 年第4 期，第28-29页。值得注意的是，美国普通法的惩罚性赔偿和知识产权法领域特有的加重赔偿是不同的。实际上，已经有学者注意到了这个问题，并且指出美国知识产权法中的惩罚性赔偿并非Punitive Damages，而是Enhanced Damages，中文翻译为“加重赔偿”。6. 参见董春华：《美国知识产权法中的惩罚性赔偿》，载微信公众号“上海市法学会”，2022 年12 月23 日上传。尽管我国在法律移植的过程中将其表述为知识产权惩罚性赔偿，但有必要对美国普通法的惩罚性制度和知识产权法领域加重赔偿的相关规定进行考察，以澄清目前学界对于知识产权惩罚性赔偿来源的误区，对后续的规则适用有所启发。

（一）普通法惩罚性赔偿的法理分析

普通法的惩罚性赔偿最早源于英国的Huckle v. Money.一案。7. See Huckle v. Money. 2 Wils. K. B. 205 ,95 Eng. Rep. 769 (C. P. 1763).早期英国普通法关于惩罚性赔偿的规定主要适用于诬告、诽谤、诱奸、恶性攻击等使得受害人感到精神痛苦和有损受害人名誉等案件中，具有填补精神损害的功能。8. 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003 年第5 期，第3页。美国则在1784 年的Genay v. Norris. 一案中引入了惩罚性赔偿制度。9. 参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第362页。后来随着大企业的崛起，为了弥补消费者被大企业产品侵权造成的严重损失，惩罚性赔偿被逐渐地适用于产品责任中，同期，美国惩罚性赔偿案件的数额大幅增加。10. 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003 年第5 期，第4页。同时，惩罚性赔偿也被大量地运用于违约、欺诈和反垄断等案件中，不断地拓展其适用的范围。11. 参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009 年第4 期，第16页。惩罚性赔偿作为州法层面的制度，并没有联邦层面的统一适用规则。每个州关于惩罚性赔偿都有不同的适用规则。目前，美国仅有5 个州不存在惩罚性赔偿的相关制度，并且采用惩罚性赔偿制度的各州对惩罚性赔偿的要件、功能和数额的裁定存在一定的差异。12. 参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第363页。

在功能和价值上，惩罚性赔偿被看作是除了补偿性赔偿和象征性赔偿之外，为了威胁和惩罚而设立的金钱赔偿制度。13. See Restatement (Second) of Torts § 908 (1979).美国学者认为惩罚性赔偿具有惩罚、预防、遏制、维护社会秩序、私人执法、补偿受害人难以计算的损失和支付律师费等作用。14. See Ellis&Dorsey D. Jr, Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages, Southern California Law Review,Vol. 56:1,p.3(1982).根据美国法院的相关判例和法学界的共识，一般认为惩罚性赔偿的功能并不包含补偿而是在于惩罚和遏制，甚至在一定程度上惩罚本身才是目的，遏制只是附带的具体功能而已。15. 参见李友根：《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》，载《法制与社会发展》2015 年第6 期，第114页。

在具体适用方面，惩罚性赔偿通常被用于故意乃至于是恶意侵权的情形。《侵权责任法重述》（第二次）用了“无耻”（Outrageous）、“恶意”(Malice)等字眼来说明适用惩罚性赔偿的情形。16. See Restatement (Second) of Torts § 908 (1979).实际上，惩罚性赔偿是州法层面上的制度，因此每个州的规定都存在一定的差异。惩罚性赔偿的适用大致有以下几种情形。一方面，对于主观上具有故意的侵权人适用惩罚性赔偿符合惩罚和遏制的目的，甚至有一些州还规定侵权人主观上具有恶意才符合惩罚性赔偿的构成要件；另一方面，对于主观上仅仅是漠不关心、轻率或重大过失的侵权人，惩罚性赔偿也存在适用的空间。17. 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003 年第5 期，第8-9页。如果侵权人主观上处于轻率或者漠不关心的态度时，只有造成他人死亡或重大身体伤害的事实才能适用惩罚性赔偿。18. See Restatement (Second) of Torts § 500 (1979).惩罚性赔偿的具体数额一般由陪审团来决定，虽然法院不干涉陪审团对于惩罚性赔偿数额的裁量，但是法院会给陪审团适用惩罚性赔偿提供一定的指导。19. See James R. McKown, Punitive Damages: State Trends and Developments. Review ofLitigation, Vol.14:419, pp. 419-464(1995).

尽管如此，惩罚性赔偿和补偿性赔偿往往不存在必要的关联，事实上美国关于惩罚性赔偿的案例中存在大量的惩罚性赔偿的部分远超出补偿性赔偿部分的情形。20. 参见李友根：《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》，载《法制与社会发展》2015 年第6 期，第114页。例如，在一起车辆买卖合同纠纷中，被告仅仅因为没有披露车辆交付前的维修信息而被陪审团判定承担400 万美元的惩罚性赔偿，之后州最高法院将其减少到200 万美元，最后美国联邦最高法院将其降为5 万美元，这一数额显然和被告造成的损失（4000 美元）相差较大。惩罚性赔偿的数额与具体的损失不相称也带来了许多争论。21. See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 (1996).因此，惩罚性赔偿的正当性在美国一直备受质疑，为此美国法院也尝试将惩罚性赔偿和补偿性赔偿进行分离，以期降低高额惩罚性赔偿的出现。22. See James R. McKown, Punitive Damages: State Trends and Developments,Review of Litigation, Vol.14:419, pp. 447-448(1995).普通法惩罚性赔偿的适用必须以权利人明确请求为前提，以美国佛罗里达州为例，该州法律规定原告提供合理的证据才能修改诉求以寻求惩罚性赔偿。23. See West's F.S.A. § 768.72(1).

（二）知识产权领域加重赔偿的法理分析

在美国，知识产权法的不同领域中关于加重赔偿的规定是不同的。根据《美国版权法》第504 条的规定，在权利人选择法定赔偿作为损害赔偿的方式后，若法院认为根据权利人的证据可以认定被告存在故意的情况下，可以酌情将法定赔偿的金额增加至不超过150,000 美元。24. See 17 U.S.C. § 504(c)(2).美国的司法实践认为《美国版权法》并不具有惩罚性的因素，法定赔偿中加重赔偿的条款仅是国会所赋予的救济措施而已，惩罚性赔偿并不适用于版权法领域。25. See Viacom Int'l, Inc. v. Youtube, Inc., 540 F. Supp. 2d 461(S.D.N.Y. 2008).即使侵权人主观上存在恶意（Malicious），《美国版权法》同样也排除惩罚性赔偿的适用，因为加重赔偿能够达到惩罚和预防的目的，再施以惩罚性赔偿有重复惩罚之嫌。26. SeeHolzman, Lara A.& Melissa Mendelsohn.Punitive Damages under the Copyright Act. IPL Newsletter, Vol. 23:21, pp. 21-22(2005).不同于我国的法定赔偿制度，《美国版权法》中的法定赔偿制度实际上是定额赔偿制度，加重赔偿仅仅是提高原有定额的最高额度而已。

实际上，从我国知识产权领域主要的三部法律对惩罚性赔偿的规定中可以看出，我国知识产权惩罚性赔偿的相关制度和《美国专利法》中加重赔偿制度类似，甚至是以《美国专利法》中加重赔偿制度作为蓝本。对此，有必要对《美国专利法》中的相关规则及其来源进行说明。

根据《美国专利法》第284 条的规定，法院有权将损害赔偿金额增加至实际损失或者合理许可费的3 倍。值得注意的是，是否施以惩罚性赔偿完全是由法院自由裁量，因为即使陪审团发现了被告主观上存在恶意，法院也有权拒绝适用惩罚性赔偿。27. SeeSamuel Chase Means, The Trouble with Treble Damages: Ditching Patent Law's WillfulInfringement Doctrine and Enhanced Damages,University of Illinois Law Review, Vol.2013:1999, p. 2000(2013).作为成文法的制度，美国关于加重赔偿的规定最早出现在1793 年的《美国专利法》中。立法者通过规定专利权人至少可以获得3 倍于出售或许可他人实施专利时价款的赔偿数额，以回应专利权人认为陪审团认定的损害金额低于实际损失的担心。1800 年的《美国专利法》将3 倍的计算基础改为实际损失。1836 年的《美国专利法》将加重赔偿的条款修改为法院有权将损害数额增加到不超过实际损失的3 倍。由此《美国专利法》的加重赔偿由损害赔偿的法定最低标准转化为法定的最高标准。28. Id., p.2006-2008.因此，在美国早期的司法实践中认为专利法上的加重赔偿仅具有补偿间接损失的作用，并不具有惩罚的功能。29. See Dmitry Karshtedt, Enhancing Patent Damages. U.C. Davis Law Review, Vol.51:1427, p. 1452(2018).

但在随后的司法实践中,惩罚性赔偿的功能逐步认定为惩罚和遏制恶意侵权，而并非为了补偿。30. See Justin A. Reddington,To Caesar What Is Caesar's: An Audacious Claim for PunitiveDamage Reform in Patent Law,Liberty University Law Review, Vol.10:201, pp. 214-216(2016).因为《美国专利法》仅规定了法院有权将损害赔偿的数额增加到不超过实际损失3 倍的条款，却没有规定适用加重赔偿的具体构成要件。因此，美国的司法实践对专利侵权惩罚性赔偿的适用进行了许多尝试和探索。在早期的Underwater Devices Inc. v. Morrison Knudsen Co.一案中，美国法院认为侵权人主观上具有恶意指的是其在接到侵权通知后，没有采取合理的措施对其行为是否构成侵权进行判断的情形。（例如，询问专业律师的意见）31. Underwater Devices Inc. v. Morrison- Knudsen Co., 717 F.2d 1380, 1389-90 (Fed. Cir. 1983).法院在Underwater 一案中要求被告寻求专业律师的建议是因为当时专利侵权行为泛滥，通过上述做法能在一定程度上督促被告查阅专利公开文献，遏制当时普遍存在肆意侵犯他人专利权的情形。但这在一定程度上与鼓励专利公开的观念相违背，同时引发了滥发侵权通知的情形。32. 参见阮开欣：《美国专利侵权惩罚性赔偿的经验和借鉴》，载《法律适用（司法案例）》2017 年第10 期，第104-105页。而在2007年的Seagate一案中，美国联邦上诉巡回法院转而采用客观漠视（Objective Recklessness）标准，并且以原告提供清晰且确切的证据为前提，33. See In re Seagate Tech., LLC, 497 F.3d 1360, 1371 (Fed. Cir. 2007).在该标准下考察侵权人对客观情况的知晓程度。在2016 年的Halo 一案中，美国法院指出客观上轻率的标准过于机械，应该回归主观故意的标准，并且主张放弃清晰且确切的证明标准，转而采用优势证据标准。34. See Halo Elecs., Inc. v. Pulse Elecs., Inc., 136 S. Ct. 1923, 1932 (2016).实际上，上述转变不仅基于法院对于惩罚性赔偿观念的变迁，其中也有政策因素的考量。根据学者的统计，专利案件中加重赔偿的规则在Halo 案之后适用的频率得到了提升，其中最重要的原因在于证明标准的降低以及法院在适用惩罚性赔偿时更加灵活。35. See Veena Tripathi, Halo from the Other Side: An Empirical Study of District CourtFindings of Willful Infringement and Enhanced Damages Post-Halo, Minnesota LawReview, Vol.103:2617, p.2648(2019).

在商标法领域，虽然1984 年的《美国商标法》修订中引入了3 倍赔偿机制，但是该机制仅适用于明知标识系假冒仍然故意销售、许诺销售产品和在提供服务过程中使用商标等情形，除此之外还包括故意为上述行为提供帮助的行为。同时明确规定此种情形并不是为了惩罚，而是为了补偿。36. See Gary M. Ropski & Marc S. Cooperman, Damages in USA Intellectual Property Litigation, Journal of the Patent and Trademark Office Society, Vol.72:181, pp.198-200(1990).事实上，法院认为《美国商标法》根本没有规定惩罚性赔偿金。37. Getty Petroleum Corp. v. Bartco Petroleum Corp., 858 F.2d 103, 108-13 (2d Cir. 1988).

（三）两者之间的区别

实际上，一概地将知识产权领域加重赔偿的源头追究到普通法上的惩罚性赔偿制度并不准确，特别是《美国版权法》和《美国商标法》都在一定程度上澄清了与普通法惩罚性赔偿之间的关系。不可否认的是由于缺少明确的指引，在司法实践中《美国专利法》的加重赔偿已经开始慢慢地向惩罚性赔偿靠拢，但是在制度的归属上依旧被认为不属于惩罚性赔偿。38. 参见朱冬：《知识产权侵权损害赔偿救济制度研究》，知识产权出版社2018 年版，第161页。如同前文所述，普通法惩罚性赔偿和知识产权法领域的加重赔偿存在很大不同，总结起来大致包括以下几个方面。

首先，美国的普通法惩罚性赔偿是州法层面的制度，并且各州关于惩罚性赔偿的要件、功能、数额都有不同的规定。39. 参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第363页。而知识产权领域加重赔偿是成文法的制度。其次，虽然惩罚性赔偿主观上并不排斥重大过失，但是一般情况下惩罚性赔偿要求被告主观恶意较重。在知识产权法领域加重赔偿的适用仅需要被告主观上具有“Willful”，而“Willful”随着不同的语境变化具有不同的意思。40. See Halo Elecs., Inc. v. Pulse Elecs., Inc., 136 S. Ct. 1923, 1932 (2016).由于缺乏实际的指引，美国法院在判定被告主观上是否具有“Willful”时，一般会按照Read 一案总结的因素进行判定，但上述因素仅作为指导因素而不具有绝对约束力。41. See Veena Tripathi, Halo from the Other Side: An Empirical Study of District Court Findings of Willful Infringement and Enhanced Damages Post-Halo, Minnesota Law Review, Vol.103:2617, pp.2630-2631(2019).再者，就惩罚性赔偿金额的裁量上看，普通法惩罚性赔偿并没有更为详细的判断标准，一般来说惩罚性赔偿的数额由陪审团进行认定，法院酌定。但具体数额的认定并没有明确的标准，完全凭借陪审团的意见予以确定。因此惩罚性赔偿也招致了一些批评和争议。尽管法院有权对惩罚性赔偿给予一定的酌减，但是巨额的惩罚性赔偿和补偿性部分极不相称也引来许多争议。42. 参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第368页。与之相对的是知识产权法领域加重赔偿都有相应的倍数和最高额的限制，并且补偿性赔偿的数额是由陪审团认定，加重赔偿的自由裁量权在于法院。

三、瑕瑜互见：知识产权惩罚性赔偿移植偏差的影响

在我国法律移植的过程中，更多是以普通法惩罚性赔偿为蓝本。虽然普通法惩罚性赔偿和专利法领域中的加重赔偿都有惩罚性因素，但是如同前文所述，这两者在具体的适用条件上还是存在一定的区别。我国在知识产权惩罚性赔偿的移植过程中一直交织着对这两种制度的看法，这对我国知识产权惩罚性赔偿制度设计带来了一定的影响，需要对此进行分析才能发现现有规则的不足，亦可在借鉴美国法经验的基础上有所鉴别。

（一）主观状态认定的适当限缩

普通法惩罚性赔偿强调侵权人主观动机上的恶意，并且直接以惩罚为目的。因此在法律移植过程中自然而然地可以得出，既然名为惩罚性赔偿，那么过失并不符合惩罚性赔偿的适用范畴。并且普通法惩罚性赔偿主要是为了惩罚恶性侵权的行为，因此将我国知识产权惩罚性赔偿的主观要件仅限于故意，甚至是直接故意也是理所当然的选择。43. 参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019 年第8 期，第99-100页。

与之相对的是，在美国司法实践中适用知识产权惩罚性赔偿时会要求侵权人主观上要有“恶意”（Willful），44. See Dmitry Karshtedt, Enhancing Patent Damages. U.C. Davis Law Review, Vol.51:1427, p.1457 (2018).至于如何适用则需要综合全案进行考察。但是美国法的“恶意”（Willful）一词实际上涵盖了从不知道或者“意外”（Accidental）、到蓄意或者漠视（Reckless）、无视（Disregard）他人权利等多种主观状态。45. See Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., 819 F.2d 1120, 1126 (Fed.Cir.1987).将“Willful”一词直接翻译成“恶意”是我国《商标法》移植加重赔偿制度所做出的解读，并且借由“恶意”一词，我国在后续逐步确立的知识产权惩罚性赔偿规则中基本排除了“重大过失”作为知识产权惩罚性赔偿主观要件的可能性。实际上，如前文所述，美国专利侵权领域中加重赔偿制度的具体规则也随着美国司法实践的发展处于不断的变化中，并没有具体的适用公式。在最初的Underwater 一案中，美国法院采取的判定侵权人主观上具有恶意的标准更接近于过失而非故意。在随后的Seagate 一案中，法院所采用的标准是拔高了加重赔偿的适用法则，以至于美国最高法院在Halo 案之后将惩罚性赔偿的标准改为了主观故意，并且明显降低了原告的举证难度。

因此，从整体上而言，我国在法律移植的过程中选择将知识产权惩罚性赔偿的主观要件设置为“故意”，并将“情节严重”作为客观要件是合理的。46. 参见朱冬：《<民法典>第1185 条（知识产权侵权惩罚性赔偿）评注》，载《知识产权》2022 年第9 期，第119页。尽管这导致了我国关于知识产权惩罚性赔偿的适用条件相较于《美国专利法》上的加重赔偿更为狭窄，但是与创新活动高度相关的知识产权保护恰恰要求惩罚必须适度，以避免损害社会整体的创新环境。

（二）知识产权惩罚性赔偿泛用的趋势

尽管将超出补偿性赔偿的部分称为惩罚性赔偿是合理的，但是这样的说法容易使知识产权惩罚性赔偿将惩罚本身视为目的，这会为该制度的扩张适用埋下种子。一方面，在观念层面过于强调超出损失范畴的赔偿数额具有的惩罚性，容易使得惩罚性赔偿成为报复恶性侵权的工具。另一方面，在具体的路径上，我国无论是在《民法典》第1195 条还是在知识产权领域三个主要的部门法中，知识产权惩罚性赔偿的规定都较为宽泛，并未对相关规则的适用进行一定的限制，这也为知识产权惩罚性赔偿的扩张适用埋下了种子。在上述两种因素的双重作用下，延伸知识产权惩罚性赔偿的适用范围则水到渠成。实际上，关于知识产权惩罚性赔偿泛用的担忧并非杞人忧天。恰恰相反，司法实践中惩罚性赔偿泛用的趋势初现端倪。从整体上看，知识产权惩罚性赔偿出现了外部扩张和内部扩张的两种基本趋向，不可不察。

其一，知识产权惩罚性赔偿外部扩张的趋势表现为将知识产权惩罚性赔偿用于反不正当竞争案件，从而增加损害赔偿的数额，达到惩罚的目的。从我国现有的法律规定来看，只有涉及商业秘密的反不正当竞争案件才能适用惩罚性赔偿。然而，一些法院的判决已经开始突破相关限制。例如，在一起以录制视频代替真人实时直播的反不正当竞争案件中，法院根据被告长时间、多渠道、批量化传播无人直播并提供相关设备的行为，认定其主观恶意明显。并且，被告的侵权获利数额较大，破坏了直播行业的正常市场竞争秩序，其性质比较恶劣。基于此，法院认为被告从事不正当竞争行为，主观过错较大且情节严重，应当适用惩罚性赔偿。47. 参见深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司与陈某某不正当竞争纠纷案，天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319 民初9934 号民事判决书。无独有偶，在一起涉及擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢的案件中，法院认定被告多次因侵权行为被行政处罚，但仍然使用原告有一定影响的商品名称、包装、装潢。并且被告在收到原告的侵权通知之后仍然继续实施该行为，其主观上具有明显的侵权故意，侵权行为也构成情节严重，依法适用惩罚性赔偿。48. 参见郑州佳龙食品有限公司与漯河市卫龙商贸有限公司擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷案，河南省高级人民法院（2021）豫知民终609 号民事判决书。尽管法院在面对故意甚至是恶意实施不正当竞争的行为人时，出于维护行业竞争秩序的考虑，借助惩罚性赔偿对类似行为进行严惩的理念是可以理解的。但司法必须缘法而治，任何超越法律规范的额外救济措施都是对法律安定性的破坏，无异于饮鸩止渴。司法实践中将知识产权惩罚性赔偿扩展到除了商业秘密之外的反不正当竞争案件的做法，显得师出无名。

其二，知识产权惩罚性赔偿内部扩张的趋势表现为将惩罚性赔偿的规则适用于间接侵权的案件。基于权利人维权成本和侵权损害赔偿分摊的考量，知识产权法领域发展出了比较完备的间接侵权制度。著作权法领域的间接侵权规则主要是为了解决网络服务提供者的责任承担问题。我国对于网络服务提供者的间接侵权的规则来源于美国法，在我国司法实践中逐步形成了完善的体系，最终在《侵权责任法》中得以确立，也被《民法典》所采纳。在专利法领域，由于没有相关的法律规定，司法裁判存在着不同做法。因此，最高人民法院在2016 年出台了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，该解释的第21 条确立了帮助侵权和教唆侵权这两种间接侵权的类型。在专利帮助侵权中涉及有关产品的认定采用了与美国《专利法》“非实质侵权用途”相类似的“专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物”的规定。在商标法领域，利用《商标法》第57 条第6 款的规定，追究为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为人的责任。

无论是《民法典》还是知识产权法领域相关的部门法，都未对知识产权惩罚性赔偿的适用范围做出一定的限制。按照条文的文义解释，将知识产权惩罚性赔偿适用于间接侵权的案件并不会存在解释论上的障碍。对此，为了应对当下火热的短视频现象，利用惩罚性赔偿制度加重网络服务提供者责任的声音不绝于耳。针对“切条”短视频侵权势头正盛的问题，有学者指出通过提高损害赔偿的数额遏制该趋势，并且倒逼平台去购买版权。49. 玄袂：《“切条”短视频侵权泛滥，提高赔偿成行业共识》，载微信公众号“知识力”，2022 年11 月14 日上传。上述做法似乎在解释论上水到渠成，但实际上需要警惕。一般情况下网络服务提供者承担间接侵权责任，更多地体现在没有履行注意义务，具体表现为未采取或者未能及时采取通知—删除等必要措施。50. 参见朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019 年第5 期，第1352页。对于主观要件的故意、客观要件的情节严重之判断，必然与直接侵权有所区别。并且，对于网络服务提供者施加惩罚性赔偿，还需要考虑网络服务提供者合理的利益诉求，避免损害作品传播技术和商业模式的创新，为此惩罚性赔偿的适用应该更为谨慎。更为重要的是，由于《民法典》中关于网络服务提供者侵权责任的规定已经扩展到了其他民事权利的领域，最为典型的便是《电子商务法》中第42 条的规定。该条款可谓是“通知—删除”规则在电子商务领域的细化。因此，这样的问题也并非仅存在于著作权法领域，在专利和商标侵权案件中也同样可能出现将惩罚性赔偿用于网络服务提供者的情形，也需要引起注意。

四、扬长避短：知识产权惩罚性赔偿规则的调试方向

整体而言，我国对于知识产权惩罚性赔偿的移植可以评价为激进与克制并存。激进之处在于我国在知识产权法的各个部门法中都规定了惩罚性赔偿的制度，而克制之处在于我国限缩了知识产权惩罚性赔偿的适用条件。然而，如前文所述，借由惩罚性赔偿一词，该制度已经出现了扩张适用的趋势，值得反思。因此，为了进一步完善知识产权惩罚性赔偿的司法适用，应当在总结比较法经验之上有所改进。

（一）明确预防功能是核心功能

规则的适用和完善必须以制度目的为指引，51. 参见刘晓庆：《知识产权惩罚性赔偿的法理剖析与适用进路》，载《学术交流》2021 年第12 期，第44页。因此必须明确知识产权惩罚性赔偿的核心功能是预防功能，这样相关规则的适用才能更好地展开。针对知识产权惩罚性赔偿的功能，有学者提出知识产权惩罚性赔偿的功能是以惩罚为核心功能，填补为次要功能，补偿作为基础功能，遏制视为目标功能。52. 参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，载《法学评论》2021 年第3 期，第25-26页。尽管知识产权惩罚性赔偿名为惩罚，却不应以惩罚为目的。

如上文所述，美国普通法惩罚性赔偿以惩罚恶性侵权人为目的，与之相对的是知识产权领域的加重赔偿并不必然追求以惩罚为目标，甚至《美国版权法》和《美国商标法》都否认了加重赔偿的规定具有惩罚性。究其原因，除了惩罚强调报复的理念与私法的属性难以协调之外，知识产权惩罚性赔偿的制度目标还需要考虑到知识产权保护本身的特殊性。正如有学者指出，一方面知识产权存在着智力成果边界模糊的特征，导致清晰地界定权利范围存在不可克服的障碍。另一方面，惩罚天然具有的道德属性与创新活动的伦理中立性之间存在本质冲突，单纯地追求惩罚可能会有损鼓励创新的制度目标。53. 参见蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》，载《法学研究》2015 年第6 期，第81-93页。更何况以罚款为主要手段的知识产权行政处罚措施也具有相当程度上的惩罚性。

在否认了惩罚功能作为知识产权惩罚性赔偿的制度核心之后，预防功能作为知识产权惩罚性赔偿的正当性基础被提出。知识产权惩罚性赔偿对侵犯知识产权的行为起到了“事前威慑、事中遏制”的预防功能，符合知识产权保护的基本面向。参照刑法上的概念，在知识产权领域遏制和预防的功能可以展开为一般预防和特殊预防。特殊预防是通过加大侵权成本、惩戒违法行为的方式来惩罚恶意侵权人，使得其不敢再犯。一般预防则是通过打击恶意侵权人的方式，对一般公众产生威慑力量，预防潜在的侵权人实施侵权行为或促使正在实施侵权行为的行为人放弃侵权行为转而采取弥补的措施。比起传统损害赔偿中仅把预防功能视为惩罚性赔偿的赠品，惩罚性赔偿可以起到预防故意甚至是恶意的侵权行为的作用。54. 参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019 年第8 期，第97页。并且，基于知识产权客体的无形性、损害的具体数额难以确定、因果关系难以证明的特点，事前的预防往往比事后的补偿更为重要。尤其是在网络环境下，侵权后果在一定程度上更加难以预见和控制。55. 参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014 年第4 期，第29页。遏制和预防作为核心功能是惩罚性赔偿正当性的重要基础之一。换言之，知识产权惩罚性赔偿巧妙地利用了赔偿数额加倍这一惩罚机制所带来的威慑作用，使得知识产权损害赔偿中的预防机制更加健全。这就意味着惩罚功能不应当喧宾夺主，反而应当在施以惩罚性赔偿时格外警惕。毕竟，过犹不及的惩罚也是对创新环境的伤害，同样不可取。

（二）综合性判断标准是基本方法

在明确了知识产权惩罚性赔偿的核心功能是预防功能的基础上，适用知识产权惩罚性赔偿的判定标准应当采用主客观相结合的综合性判断标准。按照我国《民法典》和知识产权领域部门法的规定，知识产权惩罚性赔偿的适用条件被规定侵权人主观上具有故意，并且侵权情节严重。对于主客观要件之间的关系如何，涉及到知识产权惩罚性赔偿适用的标准。

从现有的法律规范上看，采用的是两要件并行的观点，即在适用知识产权惩罚性赔偿的过程中，需要单独考虑主观故意与情节严重。尽管，一般认为要求侵权情节严重是为了防止知识产权惩罚性赔偿的滥用，限制法官的自由裁量权。56. 参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019 年第8 期，第101页。但是，在观念上应当明确主客观要件之间的关系本就相互印证，无法割裂。从预防知识产权侵权的角度出发，只有侵权人对侵权后果具有足够的认知，才能要求其放弃侵权行为。更为重要的是，司法实践中考察侵权人的主观状态也只能从客观后果入手。因此，尽管适用知识产权惩罚性赔偿必须同时满足主客观要件，但并不意味着在司法适用时应当将两者割裂。因此，本文主张知识产权惩罚性赔偿应当采用综合性的判断标准。

一方面，对于主观状态的考察应当以侵权人的客观行为作为基准。为此，除了侵权人明确知道自己正在侵犯他人知识产权之外，还可以引入“推定故意”作为补充。“推定故意”是指可以通过行为人的客观情况推定其主观状态。57. 参见王国柱：《论商标故意侵权的体系化规制》，载《东方法学》2020 年第5 期，第148页。例如，侵权人在收到合理且清晰的侵权通知之后，可以判定其知道行为侵犯了他人的知识产权。通过引入“推定知道”规则，避免了侵权人故意的视而不见，也在一定程度上降低了证明责任的标准。

另一方面，客观要件的“情节严重”可以作为考量因素存在，从而摆脱僵化的认定方式，赋予法院适用惩罚性赔偿以一定的灵活性。这就意味对于“情节严重”的考察应当为了主观要件服务，因此作为构成要件的“情节严重”在适用上应当足够灵活。即使权利人多次侵权也不一定必然适用惩罚性赔偿，还可以在考量其他情节之后进行综合性判断。另外，“情节严重”这一要件同样也需要足够开放，以应对司法实践中出现的不同的情形。例如在一起涉及恶意套取版权登记的案件中，法院认为被告将原告的作品登记在自己名下、套取著作权登记证书，同时在本案中主张著作权归其所有，坚持没有侵权抗辩，其侵权故意及恶意明显，应当适用惩罚性赔偿。58. 参见谢子若与项城市水寨依梦服装厂、张辉著作权权属侵权纠纷，广州互联网法院（2019）粤0192 民初24307 号民事判决书。恶意套取著作权登记证书的情形并非典型的“情节严重”的情形，但是被告的行为性质却十分恶劣，无论是从惩罚还是预防的角度都可以适用惩罚性赔偿。又如有学者针对向网络服务提供者恶意发送侵权通知、伪造或者变造权属证明进行敲诈勒索等情形提出适用惩罚性赔偿。59. 参见何炼红：《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》，载《法商研究》2021 年第4 期，第198页。值得注意的是，有学者提出的将侵权人在“诉讼中的行为”作为“情节严重”的考量因素并不合适。60. 参见李宗辉：《<民法典>视域下知识产权侵权惩罚性赔偿的“情节严重”要件研究》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2021 年第5 期，第48页。如果仅将“情节严重”理解为侵权行为的客观结果是有一定道理的。但如果将“情节严重”作为侵权人主观状态表征，那么可以顺畅地把侵权人在“诉讼中的行为”纳入“情节严重”的范畴。一方面，这有利于遏制侵权行为的扩大，另一方面体现了对侵权人拒不配合法庭调查、恶意拖延程序、销毁或者藏匿证据等行为的否定。借由“情节严重”这一构成要件，纳入具体的考量因素，使得该要件足够灵活。而考察“情节严重”的目的是和主观状态相呼应，服务于遏制和预防的目标。这样的做法有利于克服“两者并重说”所带来的知识产权惩罚性赔偿适用上过于狭隘以及人为割裂主客观要件的问题。

实际上，这样的思路也是美国司法实践的做法。通常美国法院在适用惩罚性赔偿时会逐一考察惩罚性“Read”一案中总结出来的因素，然后综合考量各个因素后再决定适用与否。61. SeeCobalt Boats, LLC v. Brunswick Corp., 296 F. Supp. 3d 791 (E.D. Va. 2017).法院在考察上述因素时，会逐一地将其与案件的事实进行对比，然后总结出满足与不满足的情况，并在其基础上进行综合性分析。又如，在关于禁令颁发的案件中，美国法院提出的四要素检测法也只是罗列了禁令颁发的考量因素，给予法院指引的作用，而并非要求法院僵化地适用各个因素。62. See eBay, Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391 (2006).比较法的经验提示我们，只有赋予法院在适用惩罚性赔偿时一定的灵活性才能更好地提高惩罚性赔偿的适用。

（三）制约知识产权惩罚性赔偿适用的相应场景

除了采用综合性标准考察知识产权惩罚性赔偿的适用之外，在核心目标的指引下还需要排除或限制惩罚性赔偿在某些具体场景中的适用。根据现有的司法实践，本文将其归纳为以下两个类型，即“禁止适用”与“限制适用”。

首先，知识产权惩罚性赔偿不应当适用于不正当竞争案件和商业维权案件。在这两类案件中，惩罚性赔偿的适用并不能服务于鼓励创新这一制度目标。因此，司法实践中应当果断放弃知识产权惩罚性赔偿在这两种类型案件中的适用。第一，除了侵犯商业秘密之外的不正当竞争案件都无法纳入知识产权的范畴，强行适用惩罚性赔偿的后果会有损公众的司法预期，并不合理。更为重要的是，自从“海带配额案”打开了一般条款这个“潘多拉魔盒”之后，《反不正当竞争法》的第2 条在一定程度得到了扩张适用。63. 参见陈耿华：《反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进》，载《法学》2023 年第1 期，第164-167页。但是《反不正当竞争法》所强调的自由竞争价值与主张权利保护的知识产权制度存在一定的冲突，贸然地适用知识产权惩罚性赔偿并非理性的选择，又可能损害市场竞争秩序。第二，在知识产权商业维权中也要排除适用惩罚性赔偿，否则知识产权惩罚性赔偿将会沦为牟利的工具，违背其制度价值。

近些年来，以“视觉中国”和“潼关肉夹馍”为代表的知识产权商业维权案件引起了广泛的关注和热议。尽管商业维权的情形已经招致了舆论的口诛笔伐，但是如果商业维权的案件符合知识产权侵权获赔条件，也能获得法院的支持。否则以批量维权为代表的商业模式必然不会长久。对此，必须明确的是对于知识产权商业维权行为应当排除适用知识产权惩罚性赔偿。其原因在于知识产权商业维权的行为不仅与创新无关，还会影响知识产权交易市场的秩序。专利流氓现象在美国十分盛行，已然成为了阻碍创新的重要障碍之一。64. 参见易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学》2014 年第2 期，第176-177页。同样版权商业维权公司显然不会将赔偿用于鼓励作者创作，而会继续用于买断版权和进行更大规模地索赔。65. 郭亮、崔蕊麟：《“版权蟑螂”的性质界定及著作权法规制》，载《中国政法大学学报》，载2023 年第1 期，第221-222页。即使在与创新无关的商标法领域，恶意抢注他人商标后再进行商业维权的案子也是屡见不鲜。尽管最高人民法院在“歌力思案”中引入了诚实信用原则予以回应，66. 参见王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案，最高人民法院（2014）民提字第 24 号民事判决书。但是这样的行为必然不可能销声匿迹，依旧需要警惕。实际上，在消费者惩罚性赔偿适用的问题上，已经有学者开始反思“知假买假”的行为是否需要启动惩罚性赔偿。67. 参见应飞虎：《禁止抑或限制?——知假买假行为规制研究》，载《法学评论》2019 年第4 期，第63-78页；税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23 号指导性案例为中心》，载《法学》2015 年第4 期，第98-108页；郭明瑞：《“知假买假”受消费者权益保护法保护吗?——兼论消费者权益保护法的适用范围》，载《当代法学》2015 年第6 期，第68-73页。司法实践中也有法院拒绝对“知假买假”的情形适用惩罚性赔偿。68. 参见王承堂：《职业打假人起诉资格的规制逻辑》，载《法学》2018 年第11 期，第66-67页。

其次，在间接侵权的情形中也需要针对知识产权惩罚性赔偿的适用进行一定的限制。由于我国关于知识产权惩罚性赔偿的规定比较宽泛，这使得将知识产权惩罚性赔偿适用于间接侵权并不会存在理论上的障碍。目前，关于将惩罚性赔偿适用于间接侵权的讨论主要集中于网络服务提供者，在司法实践中也出现了权利人要求网络服务提供者承担惩罚性赔偿的案例。69. 参见王巍：《未经授权点播CBA 联赛 B 站被索赔4.06 亿创新高》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=173941597683019 2070&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2023 年7 月6 日。在北京高院发布的《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》中也有关于网络直播带货、代购行为侵害知识产权适用惩罚性赔偿的相关规定。可以说，如何对网络服务提供者适用惩罚性赔偿的问题已经提上日程。需要注意的是，针对网络服务提供者适用知识产权惩罚性赔偿与直接侵权的场景必然存在不同。毕竟两者在侵权的内容、手段、方式、主观状态都存在着区别，因此参照直接侵权的构成要件设置间接侵权惩罚性赔偿的观点值得商榷。70. 参见蒋华胜：《知识产权惩罚性赔偿制度研究：立法检视与司法适用》，载《中国应用法学》2021 年第1 期，第164页。

对此，理性的做法是对惩罚性赔偿的适用进行必要的限制，避免过高的赔偿数额会影响数字平台的发展。在限制的路径上，法院只需要在司法实践中严格把握惩罚性赔偿的主客观要件的认定即可。一方面，在主观要件上，对于故意的认定应当以生效的裁判文书或者行政处罚通知为准。这意味着，如果仅依据侵权人的通知就认定网络服务提供者存在主观故意，容易给网络服务提供者增加不合理的负担，毕竟权利人不一定发送合格的侵权通知。另外，即使权利人发送的侵权通知能够清晰明确地指向侵权对象，但是知识产权侵权与否的判定往往不是非黑即白的。例如，著作权侵权的判定还涉及是否构成合理使用。虽然我国《著作权法》对合理使用采用封闭式的立法模式，但是单单“介绍、评论”这一条款就足以给著作权侵权判定带来一定的模糊性。在专利案件中，要求网络服务提供者判断销售的产品是否构成侵权更是难上加难。71. 参见王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评<专利法修订草案(送审稿)>第63 条第2 款》，载《知识产权》2016 年第3 期，第23-24页；张德芬：《<电子商务法中>“通知与移除” 规则评析——以专利侵权纠纷中电商平台责任为例》，载《知识产权》2019 年第3 期，第43-44页；《“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析》，载《法商研究》2017 年第6 期，第181-183页。更不用说随着算法时代的到来，人工智能技术的发展催生了大规模自动化通知的出现和应用，也带来了侵权通知数量的大量增加、错误通知频出等问题。72. 参见何炼红：《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》，载《法商研究》2021 年第4 期，第187-190页。另一方面，情节严重的认定应着眼于网络服务提供者明确知道侵权事实的存在，却拒绝履行或者无故拖延履行必要措施。毕竟，从预防和遏制侵权的角度出发，只有网络服务提供者明确知道侵权事实的存在，却拒不履行以通知—删除为核心的必要措施的情况下才具有适用惩罚性赔偿的必要。

五、结语

知识产权惩罚性赔偿是我国知识产权法律体系“西学东渐”的又一产物。然而法律移植并非一劳永逸，如何对“外来之客”进行本土化的改造是另一个重要的命题。73. 参见吴汉东：《中国知识产权法律变迁的基本面向》，载《中国社会科学》2018 年第8 期，第109-110页。其中尤为重要的是，在移植的过程中应当仔细考察其他国家或者地区相关制度的根源和目标，深入地分析本国的具体情况，最后才能进行本土化的改造。74. 参见常鹏翱：《异议登记的制度建构：法律移植的微观分析》，载《中国法学》2006 年第6 期，第45页。尽管我国已经完成了知识产权惩罚性赔偿制度的移植，但是对美国知识产权惩罚性赔偿制度的制度溯源也并非徒劳无益。从比较法的经验可以得出，在知识产权领域加重损害赔偿的数额与惩罚并没有必然的联系。通过考察美国知识产权惩罚性赔偿制度的发展史，对于我国知识产权惩罚性赔偿的司法适用可以做以下调试。一方面，知识产权惩罚性赔偿必须坚持以预防功能为目标，片面地追求惩罚将会有损创新机制；另一方面，知识产权惩罚性赔偿的适用宜采用综合性判定标准。裁判者只有综合侵权人的主观心态与客观表现才能更好地实现预防和遏制知识产权侵权的制度目标。另外，在此基础上还应当排除商业秘密之外的不正当竞争案件以及知识产权商业维权案件适用惩罚性赔偿的可能性。在上述的案件类型中，施以惩罚性赔偿与维护创新秩序无关，反而容易适得其反。与此同时，在对网络服务提供者适用惩罚性赔偿时也需要从严把握故意和情节严重的认定，避免损害技术创新和商业模式的更替。当然，本文所列举的场景并非穷尽式的，需要司法实践进一步的探索。