公共数据增值性利用的权利基础与制度构建

齐英程

(吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012)

公共数据乃是由政府部门及其他履行公共管理与服务职能的公共机构(以下简称公共数据管理机构)在履行公共管理职责和公共服务职能过程中产生和收集的数据。随着信息化与电子政务建设不断发展推进，公共数据管理机构作为我国“最大的数据收集者、存储者和处理者”(1)许可：《数据爬取的正当性及其边界》，《中国法学》2021年第2期。，在履行公共管理与服务职能过程中积累了规模极为庞大的数据资源。这些数据“金矿”蕴含着巨大的公共效用和市场价值，其使用能够显著提升政府公共服务与社会治理能力，激发生产方式变革和商业模式创新，促进互联网、信息产业业务增值，有效回应大数据时代民众的数据化生存需求。然而，对于如何实现此种新型生产要素的高效、合理利用，存在制度建设滞后、学理探讨不足等问题。这一领域的既有研究或钟情于对公共数据使用所具有的人权意蕴进行理论证成(2)参见张文显：《“数字人权”这个概念有着坚实的法理基础、现实需要和重大意义——“无数字不人权”》，《北京日报》2019年9月2日，第15版；马长山：《数字时代的人权保护境遇及其应对》，《求是学刊》2020年第4期。，或着眼于公共数据的供给侧改革而就我国公共数据开放制度的完善作出热烈探讨(3)参见宋烁：《政府数据开放是升级版的政府信息公开吗?——基于制度框架的比较》，《环球法律评论》2021年第5期；何渊：《政府数据开放的整体法律框架》，《行政法学研究》2017年第6期；肖卫兵：《论我国政府数据开放的立法模式》，《当代法学》2017年第3期。，均未将如何从需求侧入手为公共数据的开发利用提供亟需的制度支撑作为关注的核心。可以说，公共数据资源配置的“最后一公里”仍未打通。

当前，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段。党的十九届六中全会强调要在高质量发展中促进共同富裕，《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》提出“推动经济发展质量变革、效率变革、动力变革”之要求，提升公共数据的利用效率是实现从要素投入增长向要素效率增长转型的关键。本文的研究目的即在于阐明公共数据增值性利用的权利基础，并对我国公共数据增值性利用的具体制度进行构建，从而为实现公共数据的高效利用与公平配置提供必要的制度资源。

一、公共数据增值性利用的现实运作与政策表达

(一)公共数据增值性利用的现状及问题

公共数据作为新型生产要素具有的价值潜力无疑已得到整个社会和市场的高度瞩目。然而，受角色定位、专业分工和技术水平所限，当前公共数据管理机构在公共数据增值性利用(4)公共数据的增值性利用是与公共数据的公益性利用对举的一组概念，二者的主要区别在于利用目的的不同，前者乃是以营利增值为目的对公共数据进行的开发利用，后者则是基于服务公共利益的目的对公共数据进行的开发利用。方面存在动力不足、能力不够、效率不高等问题。

公共数据管理机构缺乏对公共数据进行增值性利用的充分激励(5)参见范佳佳：《中国政府数据开放许可协议(CLOD)研究》，《中国行政管理》2019年第1期。。对海量公共数据进行开发利用无疑需要耗费极为高昂的成本，而公共数据管理机构的非营利性质注定了其承担上述成本的能力有限。兼之公共数据管理机构开展公共数据增值性利用的合法性预期亦不明晰，在诸多顾虑的羁绊下，许多公共数据管理机构不敢贸然前进，仍在等待权威部门发出更加明确的信号。

而对一些“大胆”的先行者而言，其对公共数据的增值性利用亦面临显著困难，主要体现为对海量数据开发利用的能力不足(6)参见陈美：《面向增值利用的开放政府数据商业应用研究》，《图书馆》2017年第12期。。此种海量、高增长率和多样化的数据集合需要依托新的处理模式和处理技术，如大数据技术和神经网络、深度学习等人工智能技术，才能爆发出更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力。公共数据管理机构在专业技术方面的外行导致其对公共数据的开发利用只能停留在表层，难以发掘公共数据背后蕴含的巨大潜在效用。

为深度释放公共数据价值，一些地方开始探索通过政府采购、服务外包、合作开发等形式，引入市场力量共同开发利用公共数据的可行途径。但相关制度建设较为滞后，尚未形成制度化、规范化的公共数据增值性利用机制(7)相关调研结果显示，当前我国针对公共数据开展的各类利用活动形式较为单一且持续性不足，成果数量较少、质量较差、形式种类尚不丰富，整体而言尚未形成成熟规范的公共数据利用机制。参见复旦大学数字与移动治理实验室：《中国地方政府数据开放报告》(2020年下半年)，2021年1月20日，http://www.dmg.fudan.edu.cn/?p=8659,2021年11月27日。。公共数据管理机构缺乏了解市场主体针对公共数据获取需求的有效途径，数据的供给与需求间存在严重错配，数据不可得问题持续困扰着这一领域的探索者(8)参见马颜昕：《数字政府：变革与法治》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第278页；曹雨佳：《政府开放数据生存状态：来自我国19个地方政府的调查报告》，《图书情报工作》2016年第14期。。同时，授权市场主体对公共数据进行增值性利用还将诱发一定程度的数据安全风险。鉴于公共数据体量极为庞大，在现实中，数据处理者通常借助具有虚拟化、高效化特点的云存储与云计算技术实现对此种数据的存储、访问、分析和处理(9)参见齐爱民、祝高峰：《论云存储中数据安全的法律保护》，《重庆大学学报》(社会科学版)2017年第1期。。云环境相比传统信息系统更为复杂，稍有不慎即会造成数据的大规模泄漏，甚至危及国家数据主权(10)例如，2015年，瑞典政府将其资料库及资讯通讯服务外包给美国IBM公司，而IBM又将其中的部分数据服务外包给美国NCR公司，其中，NCR公司在数据处理和保密方面并不具备可靠的资质，最终IBM公司与NCR公司在转存数据时发生疏漏，让没有得到安全许可的员工接触到敏感数据，导致数以百万计民众的隐私数据和瑞典军用设施、特种作战人员、战略基础设施等关系国家安全的重要数据遭到泄漏。参见李峥、牛帅：《数据泄密会让政府倒台吗？》，2017年8月2日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1748856，2021年11月27日。，这对公共数据管理机构的风险控制能力提出了进一步挑战。而在底层设计方面，目前，立法尚未明确市场主体对公共数据进行增值性利用的权利基础，公共数据使用者作为公共数据开放政策的受惠者仅享有一种反射利益(11)目前，相关立法均未规定公共数据使用者因公共数据未按要求开放、中断开放等原因而遭受损失时，享有寻求法律救济的权利。，此种保护力度不足以支撑大规模的专用性投资。此外，在合作开发利用等场合，公共数据管理机构法律地位和权利义务的模糊亦导致其存在与民争利的可能性，对此，仅依靠签订公共数据利用协议难以有效约束公共数据管理机构不当行使权力以攫取利益的企图。种种不确定性均阻碍着相关实践的推进。

(二)中央与地方层面的政策表达

基于对上述问题的关切，政府出台了一系列相关政策，尝试为公共数据增值性利用提供更加明确和可预期的制度环境。早在2004年，中共中央、国务院即在《关于加强信息资源开发利用工作的若干意见》中提出：“对具有经济和社会价值、允许加工利用的政务信息资源，应鼓励社会力量进行增值开发利用。有关部门要按照公平、公正、公开的原则，制定政策措施和管理办法，授权申请者使用相关政务信息资源，规范政务信息资源使用行为和社会化增值开发利用工作。”(12)《关于加强信息资源开发利用工作的若干意见》(中办发[2004]34号)。然而，针对公共数据增值性利用的顶层设计与落实机制一直未能有效打通。2015年国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》中又再一次强调要带动社会公众开展公共数据增值性开发和创新应用，充分释放数据红利(13)参见《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》(国发[2015]50号)。。2021年发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》亦提及要“开展政府数据授权运营试点，鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用”。但目前这些文件均停留于宏观层面的原则性指导，未能嫁接至具有可操作性的实现机制之上。

在中央的政策号召和统筹推动下，地方政府就公共数据增值性利用的可行模式发起了破冰性的探索。2016年颁布的《福建省政务数据管理办法》率先提出公共数据归国家所有(14)参见《福建省政务数据管理办法》第3条。，为公共数据的开发利用确立了相应的权利基础。基于对公共数据利用行为正当依据的迫切渴求，多地政府管理办法纷纷效仿这一规定(15)参见《贵州省政务信息数据采集应用暂行办法》第7条、《重庆市政务数据资源管理暂行办法》第4条、《南平市政务数据管理办法》第3条、《山西省政务数据资产管理试行办法》第7条、《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》第21条。。在此基础上，《海南省大数据开发应用条例》等地方立法中进一步明确，公共数据应纳入国有资产管理，公共数据管理机构可通过政府采购、服务外包、授权开发、合作开发等方式，开展公共数据市场化开发利用，对于公共数据开发利用产生的收入应根据数据开发利用价值贡献度合理分配，其中，公共数据管理机构取得的收入应作为国有资产经营收益(16)《海南省大数据开发应用条例》第27条、《福建省政务数据管理办法》第34条、《山西省政务数据资产管理试行办法》第10条。。此外，为打消市场主体对从事公共数据增值性利用活动怀有的疑虑，部分地方立法中明确承认市场主体可享有增值性利用产生的产品和收益。2021年11月公布的《上海市数据条例》第12条即规定：“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。”《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》、《深圳经济特区数据条例》等地方立法中亦有类似规定。

地方立法的突破性探索无疑为各类主体积极投身于公共数据增值性利用活动提供了确定性激励，但同时亦引发了关于地方立法确权正当性的疑问和争议(17)对此，有学者指出：“在地方有限的立法权限下，很难直接将公共数据进行如此定性，其界定权限必定属于中央政府，地方出台相关法规无疑是对地方立法权的突破，除非有授权试点，否则在法律上存在一定障碍。”参见胡凌：《论地方立法中公共数据开放的法律性质》，《地方立法研究》2019年第3期。。此外，对于如何协调公共数据管理机构的法定职责和其作为公共数据利用者的营利冲动、避免公共数据在经济逻辑驱动下彻底沦为公共数据管理机构的谋利工具，以及公共数据增值性利用收益应如何分配等问题，地方立法仍未给出解答。这一领域体现出“实践先行，立法滞后，文件治理，政策推动”的特点(18)参见宋华琳：《中国政府数据开放法制的发展与建构》，《行政法学研究》2018年第2期。，作为底层设计的权利基础和制度安排依循的法律逻辑亟待厘清。

一方面，构建规范、有效的公共数据增值性利用机制之关键在于明确公共数据增值性利用过程中的产权关系，只有在产权关系清晰的前提下，才能对公共数据作出控制权和使用权的分割，实现公共数据的高效、有序流转并明确各方的权利义务；另一方面，产权清晰亦是公共数据从行政配置向市场化配置转变的必要条件，在产权关系清晰的前提下，公共数据方能通过市场实现流转和收益，建立起“按市场评价贡献、按贡献获取报酬”的收益分配机制(19)参见戚聿东、刘欢欢：《数字经济下数据的生产要素属性及其市场化配置机制研究》，《经济纵横》2020年第11期。。近年来，我国政府将更多精力置于打造电子政务信息系统和公共数据开放平台等数字化基础设施，而未能对支撑公共数据利用的底层制度作出充分探索。制度经济学派认为，决定一个社会经济增长和发展的关键因素乃是制度而非表层的生产技术(20)参见道格拉斯·诺斯、罗伯斯·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，北京：华夏出版社，2017年，第3-5页。。为充分释放公共数据的潜在价值，必须在立法层面厘清公共数据增值性利用的权利基础，阐明公共数据管理机构、公共数据利用者在公共数据增值性利用过程中的权利义务关系，以此为基础构建公共数据的增值性利用制度。

二、公共数据增值性利用的权利基础与制度逻辑

(一)公共数据增值性利用中的利益冲突及合法性挑战

公共数据增值性利用制度的构建首先必须回应针对公共数据增值性利用行为之合法性的挑战，这一挑战的核心即在于公共数据的增值性利用是否必然与此种数据要素所承载的公共价值存在冲突和背离。结合公共数据增值性利用的具体形式又可将这一矛盾具象化为如下两个方面：

其一，市场主体对公共数据的增值性利用与公众对公共数据的平等使用间的矛盾。公共数据具有内在的公共属性，其“蕴含着与民生密切相关的重要信息和丰富知识，能够反映我国经济社会运行规律，为公众从事社会和市场活动提供必要的指导和帮助，甚至已成为大数据时代公众有计划地进行日常活动的必需品”(21)齐英程：《作为公物的公共数据资源之使用规则构建》，《行政法学研究》2021年第5期。。在数字化生存方式根深蒂固的当下社会，对公共数据的接触与使用成为人们正常生活和行使各项权利的必要条件，“人们的家庭身份、社会关系、生活行为等，都会自觉不自觉地在虚实同构中以数据和信息的方式呈现出来……这样，数据和信息就成为每个人参与和创造智慧生活的基本质料，是每个人在世界上进行独立完整、多元自主地进行人性构建与表达的要素、资源和媒介……”(22)马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，《中国法学》2019年第5期。。基于对公民“数字人权”的保障，各国政府均通过开放公共数据等方式确保公民对此类数据要素的平等接触和充分使用。而市场主体对公共数据的增值性利用在为其自身创造收益的同时，亦将因挤占公共数据基础设施资源、拖缓公共数据处理运行效率而影响其他主体正常使用公共数据的能力。此时即引发公共数据使用的公平性问题，对公共数据增值性利用的合法性形成挑战(23)有学者即认为：“政府数据开放是为了公共管理时：出于公共利益的开放，如为了公共卫生、社会治安等开放目的，政府机关应无偿开放，企业也不得做直接营利使用……”详见商希雪：《政府数据开放中数据收益权制度的建构》，《华东政法大学学报》2021年第4期。。

其二，公共数据管理机构对公共数据的增值性利用与其公正履行公共数据管理职责间的矛盾。在大数据时代，为公民提供满足其基本需求和基本发展所需的公共数据资源成为了数字政府负有的一项新使命，并进一步落实转化为公共数据管理机构对公共数据进行记录、采集和统计并将其无偿(或以成本价格)向社会开放的法定义务。公共数据管理机构负有不偏颇地向社会提供公共数据的职责。而在公共数据管理机构自身基于营利目的对公共数据进行增值性利用的场合，如何防止其滥用所享有的公权力为自身谋取不当竞争优势，甚至排除其他主体对公共数据的正常接触和使用，即成为立法者首先需要解决的问题。

上述矛盾和问题的存在促使我们更加审慎地思考公共数据增值性利用的合法性边界，通过明确公共数据增值性利用的权利基础，为公共数据的增值性利用寻求法律依据，避免公共数据增值性利用对公共利益的可能冲击和不利影响，实现对公共数据所承载之公共利益和“私利益”(24)此处的“私利益”指国家基于保值增值目的而对特定财产进行经营所得的利益。的有效协调。对此，必须回溯至公共数据的法律性质这一源头，其决定着公共数据的可能利用方式及此种利用行为的法律边界。

(二)作为国家所有权客体的公共数据之法律性质厘清

为对公共数据增值性利用活动提供权利基础支撑，当前，部分地方立法中规定了公共数据的所有权归属于国家，并由地方政府代为行使所有人职权(25)参见《山西省政务数据资产管理试行办法》第7条、《福建省政务数据管理办法》第3条、《重庆市政务数据资源管理暂行办法》第4条、《南平市政务数据管理办法》第3条。。然而，将公共数据界定为国家所有还远未达到澄清公共数据增值性利用的权利基础和制度逻辑之效果。我国立法上的国家所有权制度本身即具有一定模糊性，“历来被笼罩着一团迷雾，其轮廓依稀可见，真实面目却难以辨识”(26)徐涤宇：《所有权的类型及其立法结构——〈物权法草案〉所有权立法之批评》，《中外法学》2006年第1期。，公共数据这一新型客体的特殊性更加剧了解读这一领域国家所有权具体意涵与行使方式的困顿。对此，必须结合公共数据的具体性质和法律定位以廓清国家所有权制度在公共数据增值性利用场景下的具体含义，由此观照公共数据增值性利用制度的构建。

根据我国宪法和物权法之规定，国家所有权客体可被大致分为国有自然资源、国有公共用物和国有运营资产三种类型(27)参见马俊驹、王彦：《公有制下国家所有权制度的变革和完善》，《社会科学研究》2015年第4期。。

不同类型的国家所有权客体在法律属性及遵循的法律调整机制方面存在明显差异(28)参见王克稳：《论国有资产的不同性质与制度创设》，《行政法学研究》2009年第1期。。就公共数据而言，其属于何种类型的国家所有权客体一直存有争议。有研究主张，公共数据类似于国有自然资源，可比照我国现有立法关于国有自然资源的规定进行管理(29)参见胡凌：《论地方立法中公共数据开放的法律性质》。。也有观点认为，从形成机制来看，公共数据乃是公共数据管理机构在管理服务过程中形成的数字化记录，构成相关信息系统不可分割的重要组成部分，可比照《民法典》“物权编”第255条、第256条规定的“国家机关、国家举办的事业单位所直接支配的不动产和动产”，纳入国有财产中的“公用物”范畴(30)参见李海敏：《我国政府数据的法律属性与开放之道》，《行政法学研究》2020年第6期。。而部分地方政府在以营利为目的对公共数据进行经营时，无疑系将之视作国有运营资产。

公共数据的法律性质之争折射出国家所有权制度在公共数据领域具体意义的含混。将公共数据界定为公用物、新型资源或国有运营资产均存在不同视角下的理性基础和一定的局限性。其根源在于，国家所有权客体的类型化框架乃是建立在不同国有财产服务的功能目的及对应的利用方式之标准上。传统的有形财产之占有与使用间的绑定关系决定了特定财产仅能服务于特定目的，进而按照相应方式予以利用：若欲使其服务于公益，则必须限制私法调整和财产交易规则在其上的适用；若欲使其服务于私利，则必然要排斥非权利主体对有形财产的共享和使用。

然而，公共数据这一新型国家所有权客体的出现令人兴奋地打破了传统财产法框架下非公即私的二元划分模式。根据使用目的和使用方式的不同，公共数据呈现不同的法律性质：当公共数据的使用系服务于公用目的和公共利益时，其构成类似铁路、公路等公共设施的“公共用物”，全体民众均可基于公用目的对其进行平等、非排他地使用；另一方面，公共数据管理机构亦可将其作为国有运营资产用于获取一定的商业收益，以弥补政府在电子政务系统建设和公共数据管理运营方面付出的成本投入，或用于投资公共信息服务事业建设(31)《山西省政务数据资产管理试行办法》第10条即规定：“政务服务实施机构可以根据政务数据资产开发利用的需要，依据法律法规和有关规定授权开发对象或者合作开发对象进行政务数据开发利用，并将授权情况报送政务信息管理部门备案。”。公共数据的无形性和可重复利用性决定上述不同目的驱动的利用行为间并不存在必然的互斥关系，通过妥善的制度安排完全可能实现不同利益诉求在这一客体之上的并行不悖。

(三)公共数据增值性利用的权利基础及逻辑阐释

公共数据管理机构和市场主体乃是当前公共数据增值性利用活动的主要从事者。在二者从事公共数据增值性利用活动时，公共数据呈现不同的法律性质，相应的法律关系和权利基础亦存在较大差异，需要结合具体场景予以厘清。

1. 市场主体对公共数据的增值性利用：公共用物的特别使用

基于公共数据与公共利益间的密切关联，将其作为公共用物供全体公民基于公用目的共同使用即成为数字化政府在大数据时代负有的一项政治使命，并经由数据开放制度上升为相应的法定职责。此时，公共数据管理机构作为公共用物的提供者享有公法意义上的“国家所有权”，此种公权力是“作为政治共同体的国家为实现社会公平正义而对公共物品、公共服务的生产、供给、分配及对公共事务决策、立法、执行的权力”(32)马俊驹、王彦：《公有制下国家所有权制度的变革和完善》。，其亦预设了公共数据管理机构作为公物提供者负有的为公民自由和自主发展提供所需数据支撑的义务与职责(33)参见马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，《中国法学》2011年第4期。。此种权力配置的核心理念在于以社会公共利益为着眼点，划定一定范围内的主体对特定财产的公有权，以促进和维持社会联合体的稳定，并满足全部成员的基本需要和基本发展(34)参见王家国：《所有权的拟制属性与社会功能——兼论“公的所有权”及其实现路径》，《法制与社会发展》2015年第4期。。在权利结构方面，国家所有权的权利主体是全体人民，每个社会成员均享有为满足生产生活所需自由、平等地使用国有公共用物的权利(35)对此，有学者主张应在《物权法》“国家所有即全民所有”的归属性规定后增补“国家应保障国有财产为社会全体公众或合法主体公平、有效使用”的解释性规定。参见张力：《论国家所有权理论与实践的当代出路——基于公产与私产的区分》，《浙江社会科学》2009年第12期。。

在此基础上，市场主体对公共数据进行增值性利用构成对国有公共用物的“特别使用”。根据是否按照公物所承载的公用目的对其进行使用，公物制度将公物的使用划分为一般使用(或普通使用)与特别使用，前者指按照公物负担的公用目的对其进行的使用；后者则指超过公物负担的公用目的对其进行的使用，但此种使用方式与公用目的并不抵触，且不会对公众的一般使用产生妨害(36)参见肖泽晟：《公物法研究》，北京：法律出版社，2009年，第171页。。20世纪后的公物理论不再将公物单纯视作一种为了公共利益而存在的财产，其亦被看作一种共同财富，需要充分发挥经济效益，法院开始在判例中认定，在不会对公用目的产生影响的情况下，不应排斥从公物的使用中获取正当收益的可能，由此发展出公物的“最佳使用原则”和特别使用机制(37)参见王名扬：《法国行政法》，北京：北京大学出版社，2007年，第341页。。公共数据的非排他性和非竞争性特质决定了市场主体的特别使用行为不仅不会排斥公众对此种公物的使用，还有助于依托市场主体在技术、经费、数据规模等方面的优势，通过深度挖掘并与已有数据融合以获取更多潜在信息，从而为社会提供更为多样化、个性化的数据产品与服务。这一行为作为激发公共数据价值的关键引擎理应得到立法支持(38)目前，我国一些地方立法中还专门规定政府可通过设立专项资金扶持、产业政策引导等方式对此种开发利用行为予以支持和鼓励。参见《吉林省促进大数据发展应用条例》第22条、第39条。。在此场合下，鉴于供市场主体进行特别使用并非公共数据管理机构提供此类数据的原始目的，而更多是数据开放政策投射至市场主体身上所衍生出的反射利益(39)有学者提出，公共数据管理机构向社会提供公共数据并不是为了保护特定主体的个人利益，而是为了公共利益，个体从开放的公共数据中受益仅仅是一种事实上的利益，即一种反射利益，其并不能从中取得起诉资格，该类行为不具有可诉性。参见邢会强：《政府数据开放的法律责任与救济机制》，《行政法学研究》2021年第4期。，公共数据管理机构通常并无责任确保此种特别使用的稳定性、连贯性和可持续性。但近年来，许多地方政府基于盘活存量数据价值，推动公共数据与社会数据深度融合，实现传统产业数字化转型等目标，以专项资金资助、政策扶持等方式支持市场主体投身公共数据增值性利用活动，其可被视作政府自愿做出的行政允诺，拒绝兑现行政允诺的行为构成行政不作为或不履行法定职责，对此，公共数据利用者可提起行政诉讼(40)参见颜冬铌：《行政允诺的审查方法——以最高人民法院发布的典型案例为研究对象》，《华东政法大学学报》2020年第6期。。

2. 公共数据管理机构对公共数据的增值性利用：国有资产的经营行为

公共数据管理机构既是公共数据的管理者，同时也是此种数据的主要利用者(41)参见王万华：《论政府数据开放与政府信息公开的关系》，《财经法学》2020年第1期。，其面临公益-收益的双重逻辑考验。近年来，各国公共数据开放事业普遍面临下行乃至倒退的发展瓶颈，多地陷入公共数据开放平台无法持续更新的窘迫局面(42)参见胡业飞、田时雨：《政府数据开放的有偿模式辨析：合法性根基与执行路径选择》，《中国行政管理》2019年第1期。。其根源即在于以无偿使用为原则的现有公共数据开放模式缺乏持续的经济来源以支撑相关实践的持续深入推进。公共数据并非平地而起的空中楼阁，其背后牵涉巨大的运营成本，纯粹依赖当前刚性结构下稀缺的财政资源以支持公共数据开放平台运营，从长期来看必然造成公共数据供给不足、更新不及时、质量不过硬、开发不到位的不佳表现。允许公共数据管理机构对公共数据进行增值性利用有助于为公共数据的可持续供给提供必要支持，是以营利反哺公益的重要机制。

在此场合下，公共数据呈现国有运营资产面向，国家可被视作一个拥有独立意志、独立财产并独立承担民事责任的法人，通过行使私法上的财产权对公共数据进行使用和收益。传统私法意义上的国家所有权强调国家对国有营运资产的排他性占有、使用、收益与处分。“国家就完全可以被理解成拥有一种公司权利，这种权利排除包括自己的国民在内的其他人可以使用某物或从某物中获得收益，正如它允许私人所有者所做的那样”(43)彼得·斯特克、大卫·韦戈尔：《政治思想导读》，舒小昀、李霞、赵勇译，南京：江苏人民出版社，2005年，第275页。。此种排斥国民在内的其他人使用国有财产或从中取益的权利特质内在地孕育了国家利益与全民利益分化背离的风险，被学者们高度警惕(44)参见肖泽晟：《论国家所有权与行政权的关系》，《中国法学》2016年第6期。。而针对公共数据这一客体，国家利益与全民利益的对冲不再因财产权客体排他性与竞争性导致的资源使用的不可调和而显得如此尖锐。国家对公共数据的增值性利用不以必然排除公众和市场主体对公共数据的接触与使用为前置条件，故而公共数据利用过程虽然同样弥散着竞争性，但至少可通过有条件地排斥私法规则的适用和施加法律强制性约束等方式实现不同利益的并进。考虑到国有资产经营的最终目的在于反哺公有制国民经济的发展和促成保障民生的政策目标实现，公共数据的增值性利用在不影响其公用目的实现之前提下，更具备了前所未有的正当基础。

在实现机制方面，鉴于公共数据管理机构在开发能力、专业技术、配套设施等方面的先天限制，其往往需要依托市场力量的代理间接实现对数据价值的获取，此种代理形式通常表现为公共数据管理机构以公共数据使用权作为主要出资，与具备资质的数据处理者通过合作开发等方式共享公共数据增值性利用产生的收益(45)参见国家工业信息安全发展研究中心：《中国数据要素市场发展报告(2020—2021)》，第40-42页。。现实中，与公共数据管理机构合作的市场主体往往能够以较低的成本，较少的限制获得公共数据资源，相比于其他从事此类活动的市场主体不免享有天然的竞争优势，且在此场合下公共数据管理机构和市场主体的强强联手酝酿着以“资本-数据-权力”的稳固三角架构囊括并支配整个公共数据增值性开发利用市场的潜在风险。因此，对于公共数据管理机构涉足公共数据增值性利用活动理应有所限制和监督。公共数据管理机构及其合作者应与其他市场主体平等展开市场竞争，其权益受到法律规则的平等保护与规范，不得基于公法地位滥用行政权和政治资源为合作企业保驾护航，使之以更优条件甚至排他性地享有对公共数据进行增值性利用的权利。

此外，公共数据管理机构涉足增值性利用活动虽以营利为主要目的，亦不能彻底抛弃国家所有权的公益基因，公共数据管理机构及其合作开发者获得的增值性利用收益应有适当部分用于反哺公共数据运营管理事业，从而抵销其成本优势。其应基于自我限权的自觉意识和客观制度约束(如超出上限的收益部分上缴国库等)抑制无限扩张商业版图的牟利冲动，这一领域的主要市场占有份额仍应保留给不具有公权力背景的市场主体，公共数据管理机构的增值性利用活动原则上应限于为收回公共数据运营投资成本并为支持同类设施和事业筹措资金所需的范围之内，并应定期公开相关信息以接受社会公众监督。

三、公共数据私产化之隐患及其破解

鉴于公共数据兼具公物和私物的双重身份，在对此种新型生产要素进行增值性利用的过程中，必须警惕公共数据管理机构存在的“公物私产化”倾向，以防其将对私利的追求置于满足公益的职责之上。长期以来，我国政府对国有公共用物的管理和供给一直徘徊于“公物私产化”与“管理低效化”的两极之间：或因过度追求保值增值目标而导致公物的提供被渗透进过度的私利因素而趋向“私产化”，或因缺乏激励而导致管理松懈、公物供给不足。其根源在于，公物管理者对保值增值目标的追求必然与公物所承担之公益目的存在一定冲突。就公共数据而言，此种冲突与风险同样存在。有学者指出，我国公共数据的开发利用过程呈现出经济逻辑压倒政治逻辑的局势，在经济逻辑驱策下，地方部门的行动可能背离中央政策的预设轨道和国家社会的长远利益，而公共数据的增值性利用无疑为其贯彻推行自身意志提供了渠道，甚至为在此过程中技术官僚与市场精英通过共谋实现数据市场的独裁打开了方便之门(46)参见李谦：《互联网数据开放的中国逻辑：经济动力与政治意涵》，《文化纵横》2016年第1期。。公共数据的市场化与资本化运作所孕育的诱人利润可能俘获公共数据管理机构，使其偏离所背负的公共使命和公共利益，折损公共数据利用的公平性与公益性。对此，应主要提防和破解如下两方面的问题与隐患。

(一)公共数据的独占性利用隐患及其破解

“当私权与公权集于一身时，国家所有权就可能成为一种神话”(47)马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》。。公共数据管理机构身兼公物管理者和私物经营者的双重角色，受到不同定位、职能和目标的驱动，极有可能产生对不同角色定位的混淆，进而影响在履行法定职责时的尽职程度。正如有学者所言：“承认公物国家所有权的隐患是：所有权作为最典型的财产权，通过交易以赢利是其本质属性，这可能诱惑公物的所有者，实质上是管理者——国家——抹杀公物与普通私法财产的界限，公物国家所有权与一般财产国家所有权混同而成为一种‘权力寻租’，同时对真正的所有权人——全民，可能发生国家与全民的背离，从而割断国家所有与全民所有的联系，进而使国家所有权对公物的真正主人——人民形成所有权上的排他力。”(48)张力：《公物的私产化及其法律控制》，《湖南师范大学社会科学学报》2013年第1期。在公共数据的利用方面，公共数据管理机构可能基于所享有的事实支配地位而故意垄断具有显著市场价值的公共数据，拒绝将其纳入开放范围，从而达到独占利用公共数据资源的效果。

针对上述隐患，应在立法层面明确规定公共数据管理机构作为公物管理者负有向社会开放符合条件的公共数据之法定职责，公共数据应“以开放为原则，不开放为例外”，不予开放必须具备法律、法规层面的依据，并建立相应的公共数据开放负面清单制度。这一清单采取动态调整原则，当不开放数据经过脱敏、脱密等处理后符合开放条件时，应及时将其纳入有条件开放和无条件开放的范围，防止公共数据管理机构恣意决定，阻隔公众对公共数据的正当用益。

目前，地方立法均将部分类型较为特殊而具有较高风险和敏感性的数据列为“有条件开放”或“受限开放”类别。比如，《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》中将公共数据划分为“禁止开放类”、“受限开放类”、“无条件开放类”(49)参见《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第12条、《上海市数据条例》第41条。，其中，“受限开放类”数据主要包括：“涉及商业秘密、个人信息的公共数据，其指向的特定公民、法人和其他组织同意开放，且法律、法规未禁止的”；“开放将严重挤占公共数据基础设施资源，影响公共数据处理运行效率的”；“开放后预计带来特别显著的经济社会效益，但现阶段安全风险难以评估的”数据类型，此外，涉及“三安全一稳定”问题和国家秘密、知识产权保护要求的数据在经过充分脱敏、脱密处理的情况下也可被纳入受限开放的范围(50)参见《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第14条、第15条。。此类公共数据同属公物范畴，只是因为在现阶段将其完全开放可能诱发较大风险，基于数据安全等客观因素的考虑，故对其开放和增值性利用作出必要限制。未来可考虑在这一领域设置市场主体准入资格制度，向满足公共数据管理机构确定的关于数据存储、数据处理、数据安全保护能力以及信用情况等标准的利用者颁发牌照并签订公共数据利用协议，并借助区块链技术监控数据的流通与使用情况。公共数据管理机构应通过公开招标、竞争性谈判等程序，公平确定有权对此类数据进行增值性利用的市场主体，不得设置歧视性标准。为压缩暗箱操作空间，还应定期向社会公布有权对受限开放类公共数据进行增值性利用的市场主体名单，接受社会公众对公共数据管理机构行使权力状况的监督。

此外，为防止无度扩张收益权能导致公共数据管理机构彻底沦为牟利机器，还需为公共数据的管理提供和增值性利用安排不同的运营机制，由不同性质的主体分别负责，杜绝角色混同和职能错位风险(51)参见李海敏：《我国政府数据的法律属性与开放之道》。。公共数据管理机构原则上并不介入公共数据的增值性利用活动，应组建专门的国有资产运营企业，负责就公共数据增值性利用的具体形式和收益管理等问题作出决策(52)参见国家工业信息安全发展研究中心：《中国数据要素市场发展报告(2020—2021)》，2021年4月25日，http://www.cics-cert.org.cn/web_root/webpage/,articlecontent_101006_1387711511098560514.html，2021年11月27日。。公共数据管理机构仅保留公法意义上的管理权，而将私法意义上的财产权尤其是收益权能让渡于专门负责的公共数据运营企业，由其基于公共数据增值性利用形成的数据产品或衍生服务获取经营收益，并直接将适当比例上缴财政以用于投资公共信息服务事业建设等用途。

(二)公共数据利用的不当收费隐患及其破解

公共数据管理机构通过授权开发、合作开发等方式开展公共数据增值性利用活动所取得的收入在性质上属于国有资产的经营收益，其为地方财政提供了新的收入来源，亦酝酿了地方政府通过提高公共数据使用收费标准为自身创造收益的潜在激励。对此，必须通过明确公共数据使用的收费标准和程序要求，防止公共数据管理机构不当收取费用的行为阻碍到公众和市场主体对这一要素的充分获取和开发利用。

不同于商品的使用可完全由市场按照需求决定价格，公共数据的使用因关系公民公有权的实现和对数字人权的保障，其价格不能一味由市场机制决定，而应在兼顾公益和效率的基础上构建多元化的收费标准(53)有学者主张应区分数据使用者类型，根据不同的使用需求而采取不同的收费政策和收费标准。参见杨金晶、覃慧、何海波：《裁判文书上网公开的中国实践——进展、问题与完善》，《中国法律评论》2019年第6期。。“效率和公平是制定开放政府数据付费体系的出发点。既要体现数据的经济价值，充分调动政府数据开放的积极性，又要避免过度定价，达到促进数据流通，满足用户需求的目的。”(54)范佳佳：《中国政府数据开放许可协议(CLOD)研究》。从效率出发，对于市场主体的增值性利用行为收取一定的使用规费能够防止过度的市场化开发利用造成的网络拥堵和瘫痪对公众平等利用此种公物的权利产生负面影响。公共数据必须依赖特定的载体予以存储和呈现，而作为其载体的网络存储空间具有一定的排他性和竞争性，此时，公共数据类似于“准公共物品”，对其使用收取一定费用有助于避免过度消费导致的效率降低。而从公物使用的公平性出发，根据“个别化归属标准”，当对公物的使用更有利于特定群体或个人时，基于平等原则的考量，此种群体或个人所产生的成本费用不应由公众平等均摊，而应由“特定受益人”根据等价或相当分担的原则支付(55)参见马颜昕：《论公物公众使用收费的标准》，《现代法学》2018年第1期；萧文生：《自法律观点论规费概念、税费分类及费用填补原则》，《中正大学法学集刊》2006年第10期。。当前，公共数据的无偿使用更多惠及了具有资本和技术的市场主体，对市场主体的增值性利用行为收取一定规费可用于提高“数字弱势群体”的信息获取能力，使此种要素产生的效益更加平等地作用于社会不同阶层(56)参见许可：《数据爬取的正当性及其边界》。。

具体而言，上述收费标准应主要适用成本填补原则予以确定(57)2021年9月1日实施的《上海市促进城市数字化转型的若干政策措施》中即提出要“探索按一定使用次数付费、弥补数据治理成本的公共数据使用机制”。，并适度兼顾市场价值因素。目前，以英国为代表的欧盟国家多规定政府在确定公共数据增值性利用收费标准时应当考虑数据生产、复制和传播的成本，并可加入合理的投资回报(58)参见夏义堃：《政府信息收费策略及其实施效果比较》，《图书情报工作》2012年第3期。。我国立法可参考世界主流收费模式，围绕提供公共数据耗费的平均固定成本+边际成本划定收费基准(59)参见胡业飞、田时雨：《政府数据开放的有偿模式辨析：合法性根基与执行路径选择》。，同时结合公共数据的市场价值和利用方式等因素加入一定比例的溢价，使其更加准确地反映市场供需关系。收费行为和收费标准的划定必须遵循客观公平原则，此种收费必须是非歧视的、相称的和客观合理的，且不应不当限制竞争(60)Proposal for Regulation of the European Parliament and of the Council on European Data Governance，COM(2020)767 final，2020-11-15，https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/september/tradoc_158923.pdf，2021-10-06.。而对普通公众基于生活需要或市场主体基于公益性开发利用目的而使用公共数据的行为，则应秉持政府财政负担优先原则，尽可能采取免费政策或仅收取边际成本价格，对于公益性利用行为还应给予必要的政策和资金支持。上述收费在性质上属于事业性收费，收费单位应制定收费标准，上报国务院或省级政府价格、财政部门在以召开听证会、书面征求意见等形式征求社会有关方面意见后予以确定，并公布收费主体、收费对象、收费范围、标准、频次、执行期限和减免条件等信息(61)参见《行政事业性收费标准管理办法》(发改价格规〔2018〕988号)第8条、第12条、第13条。。为控制收费泛滥等乱象，公共数据使用收费应采取目录管理和许可管理制度，对于未纳入目录或未取得收费许可证的收费项目，公众或市场主体可拒绝支付。

四、结论

公共数据作为一种新型生产要素，打破了传统财产权客体非公即私的二元框架，为基于公用目的与营利目的的使用提供了共存可能。然而，既有的以有形财产为样本的财产制度未能有效容纳此种新的财产形态，进而阻碍了公共数据利用实践的开展。传统财产权制度在塑造公共数据使用秩序方面的功能失灵折射出我国社会经济数十年来飞速发展所造成的制度供给不足与滞后问题，对此，必须通过对“制度性基础设施”的构建与完善引领经济的高质量与可持续发展(62)参见杨君、龚玉池：《有效制度供给不足与中国经济增长》，《经济学家》2001年第1期。。

就公共数据增值性利用制度的构建而言，应坚持贯彻社会主义基本经济制度，发挥市场在配置公共数据要素方面的决定性作用，明确对公共数据增值性利用的权利基础与合法性边界，实现公共数据从当前政府主导的行政配置向市场化配置的转变；与此同时，公共数据利用效率的提升不能以折损公共数据利用的公平性与公益性为代价，在构建公共数据增值性利用机制时，还必须注重特定主体对公共数据的特别利用与公众的平等利用间的矛盾之化解，并避免公共数据的“私产化”损伤这一要素承载的公共利益。当前，我国公共数据开发应用实践已进入深水区，公共数据收益分配、使用收费等配套机制的缺失必然阻碍这一领域探索的持续深入。唯有加紧构建健全的公共数据增值性利用制度体系，促成“有为政府”和“有效市场”的紧密结合，方能使公共数据的使用真正服务于经济的高质量发展和共同富裕目标的实现。