“放管服”改革中的行政许可：功能定位与制度衔接

王奇才

(上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234)

行政许可领域的审批制度改革是“放管服”改革的重点和关键，2021年8月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》，提出深入推进“放管服”改革，分级分类推进行政审批制度改革。2022年1月30日，《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》(国办发〔2022〕2号)印发，提出全面实行行政许可事项清单管理，公布了《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单》及996项行政许可事项。“放管服”改革是当下行政许可领域审批改革的上位概念和制度语境，因此，行政许可领域审批改革中存在已久或者争论不休的一些重要问题，(1)参见练育强：《行政审批制度改革困境之原因》，《学术月刊》2016年第12期，第102-110页；王克稳：《我国行政审批制度的改革及其法律规制》，《法学研究》2014年第2期，第3-19页。应当置于“放管服”改革框架下来思考。行政许可的功能定位是什么，为什么当前仍然保留了相当数量的行政许可事项？行政许可在“放管服”全链条、全领域监管中处于什么样的位置，与其他政府监管措施和改革要求如何衔接？上述问题，需要以推进国家治理体系和治理能力现代化为宏观视野，把法治的核心价值和全面依法治国的目标要求转化为行政许可领域具体的规范要求和法理根据，进而加以剖析和回答。

一、“放管服”改革中行政许可的功能定位

中国特色社会主义步入新时代，政府与市场关系的历史转型进入了新的阶段。计划经济下的审批制与市场经济下的行政许可，在合法性和功能性上有根本区别。市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，法治是其制度保障。行政许可是政府行使监管职能的具体措施之一，其根本目的是保障和实现人民群众的权利需求。

(一)政府与市场关系的历史转型

回顾改革开放以来中国行政审批改革实践，其时代背景与政策表达既有延续性也有差异性。2001年10月，《关于行政审批制度改革工作的实施意见》提出，“以充分发挥市场在资源配置中的基础性作用为基点”，积极推行行政审批制度改革，深化行政管理体制改革、促进政府职能转变。(2)2001年9月24日，国务院办公厅下发《关于成立国务院行政审批制度改革工作领导小组的通知》(国办发〔2001〕71号)，标志着行政审批改革工作全面启动；2001年10月9日，中华人民共和国监察部、中华人民共和国国务院法制办公室、中华人民共和国国家经济体制改革委员会、中央机构编制委员会办公室提交《关于行政审批制度改革工作的实施意见》；2001年10月18日，国务院下发《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》(国发〔2001〕33号)。相关总结性的文章，参见唐亚林、朱春：《2001年以来中央政府行政审批制度改革的基本经验与优化路径》，《理论探讨》2014年第5期，第148-153页。2013年3月，十二届全国人大一次会议审议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》指出：“政府职能转变是深化行政体制改革的核心……深化行政审批制度改革，减少微观事务管理，该取消的取消、该下放的下放、该整合的整合，以充分发挥市场在资源配置中的基础性作用、更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用、充分发挥中央和地方两个积极性。”(3)《第十二届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革和职能转变方案的决定》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2013年第2期，第338-342页。取消下放行政许可事项，是这一阶段大力简政放权的重要抓手和突破口。(4)《国务院关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告——2014年8月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5期，第642-648页。

2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。相对于改革开放前政府“全面支配”的计划经济，(5)渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国30年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》2009年第6期，第104-127页。这一表述实现了根本性的变革。行政许可制度是从计划经济到市场经济、从计划指标到行政许可的历史性转变的主要制度性载体之一，(6)参见朱维究：《行政许可法的实施与行政审批改革》，《国家行政学院学报》2004年第3期，第26-29页。而这一历史性转变的核心是如何划定政府与市场的边界。从“市场在资源配置中的基础性作用”到“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，是对社会主义市场经济认识的重要理论深化，(7)参见顾钰民：《市场在资源配置中从基础性作用到决定性作用的理论深化》，《思想理论教育导刊》2014年第4期，第38-42页。对深入理解行政许可与更好发挥政府作用的内在关联具有重要意义。

就此而言，对“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”需有完整理解。首先，“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”是当代中国社会的共识。从历史脉络看，邓小平南方谈话提出的“市场多一点还是计划多一点，不是资本主义与社会主义的本质区别”的表述，党的十五大、十六大和十七大对市场在资源配置中的基础性作用的表述，党的十八届三中全会提出的“市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用”的表述，在不同历史条件下都发挥了凝聚社会共识的作用。党的十八届三中全会关于政府与市场关系的相关表述，表达了政府与市场之间是一种辩证关系，即在市场对资源配置起决定性作用的同时，政府的作用不仅是必要的、而且应当是积极的。其次，更好地发挥政府作用、实施更好的政府监管，是为了保障和实现市场在资源配置中的决定性作用。如果把政府监管视为一种约束机制，那么基于法治、符合法治要求的政府监管能为市场化资源配置提供制度性保障。(8)基于市场与法治的辩证关系，钱颖一认为，市场的决定性作用所依赖的制度性条件是“法治的决定性作用”。钱颖一：《法治的决定性作用》，见钱颖一：《现代经济学与中国经济》，北京：中信出版集团，2017年，第320页。包括行政许可在内的各种政府监管措施，(9)参见[爱尔兰]Colin Scott：《作为规制与治理工具的行政许可》，石肖雪译，《法学研究》2014年第2期，第35-45页。在具备合理性和合法性的基础上，能够有效发挥政府积极作用和法治重要保障作用。“如果全面地理解政府规制职能，则可发现放松规制仅仅是规制改革的一个面向，此外还需要认真对待政府规制在解决市场失灵、实现社会公民正义等方面的积极作用。”(10)李洪雷：《面向新时代的行政法基本原理》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期，第84页。

(二)行政许可的功能定位

行政许可领域审批改革不仅包括取消和下放行政许可事项，也包括积极发挥行政许可在政府监管中的重要作用。学界对行政许可本质的讨论，概括起来主要涉及两大类观点：一是行政许可赋予行政相对人以某项权利或某种资格。二是行政许可解除了对行政相对人权利的禁止，即“赋权说”和“解禁说”。(11)参见江必新：《论行政许可的性质》，《行政法学研究》2004年第2期，第1-5页。上述两种主张认为公民、法人和其他组织需经过行政机关审批后才能行使其权利，也即具备法律所规定资格的主体，需通过行政机关的审批、获得许可后，方能实际享有这种权利。

行政许可的功能定位在于保障和实现权利。《中华人民共和国行政许可法》第一条规定该法的目的之一是“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，行政许可实践中的常用表述也是“合法权益”。“合法权益”并不只是强调行政许可与“利益”相关的内容，其“权利”方面的内容同样重要。“如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。”(12)[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第270页。权利的概念主要有两种理解，即“选择说”和“利益说”。(13)参见张文显：《法哲学范畴研究(修订版)》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第300-309页。获得行政许可，对公民、法人和其他组织而言，其获得的不只是某种利益，还包括基于其自主权做出选择的权利。公民、法人和其他组织可以选择通过行政许可获得从事特定活动的资格，也可以选择不去获得这种资格。并且，获得行政许可之后，主体是否实际开展该项行政许可的具体活动也是不确定的。以教育领域的学位授予权和中外合作办学等行政许可为例，在实践中，存在部分高等学校根据自身定位没有申请获准成为博士或硕士学位授予权单位甚至本科学位授予权单位的情形，或者没有申请举办中外合作办学机构或项目的情形，同时也存在获得中外合作办学机构或项目的行政许可后多年没有实际开展办学活动导致行政许可到期后自动退出的情形，(14)关于中外合作办学领域的情形，参见王奇才：《退出机制助推中外合作办学更高质量发展》，2018年7月4日，http:∥www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/moe_2082/zl_2018n/2018_zl48/201807/t20180704_341984.html，2021年12月1日。以及高等学校主动停止高职阶段办学或停办、取消部分学科专业的情形。

法律实施的直接目标是捍卫法治权威，根本目的是坚持人民主体地位、保障和实现人民权利。因此，行政许可意味着一种可能意义上的“选择”权利或者期待利益，需要通过行政许可来加以确认、保护和实现。行政许可作为一种政府监管手段，从法律与自主权、权利的关系来理解，应当将行政许可视为对行政相对人自主权的一种行政干预。在我国,行政许可是执法中的一环，行政审批改革是提升国家治理现代化水平的重要方面，“国家治理现代化的权利逻辑最终目标在于权力的运转始终围绕着公民权利的保护和实现”。(15)夏志强：《国家治理现代化的逻辑转换》，《中国社会科学》2020年第5期，第26页。在政府与市场的关系中，保障和实现行政相对人的权利应当是整个行政许可制度和治理逻辑的起点。“产权制度是社会主义市场经济的基石”(16)《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，2016年11月4日，http:∥www.gov.cn/zhengce/2016-11/27/content_5138533.htm，2021年12月1日。所表达的正是这样的理念。对行政许可本质和功能定位的讨论，最终都将指向权利的实现和保障，也就是指向人民群众权利需求的实现。把人民群众的权利需求放置于什么位置，是行政许可如何实现和是否实现“良法善治”的判准，也是法治政府建设回应当下中国人民群众对更加美好生活需求的必然要求。

二、衔接行政许可与政府监管框架

推进法治政府建设，构建科学合理的政府监管框架，意味着“放管服”改革与各种具体政府监管措施之间，应当内在融贯。发挥行政许可的积极作用，应当深入研究监管对象的本质和发展规律，不断完善政府监管框架，有效衔接行政许可和其他政府监管措施，实现精准治理和协同治理。

(一)行政许可与“放管服”改革的融贯性

在“放管服”改革所意图构建的事前事中事后全链条全领域监管中，行政许可只是诸多政府监管措施之一。那么，行政许可与其他政府监管措施应如何衔接？讨论行政许可与其他政府监管措施之间的衔接问题，要在坚持以人民为中心、保障和实现权利的基础上，遵循融贯性的原则。这意味着应区分以下情形：如果对行政相对人的自由不加以限制，则对这种不加限制无需充分理由来进行论证，即所谓的“法不禁止即自由”；但如果需要以行政许可的方式对行政相对人自由进行干预和限制，则应当提供充足正当理由来进行论证。(17)参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期，第104-116页。这些干预理由有以下几种：狭义上的伤害原则，即消极干预；公益干预原则，即基于社会公共利益的干预；法律家长主义，即积极干预的原则。(18)关于消极干预、积极干预和公益干预，参见张文显主编：《法理学》(第五版)，北京：高等教育出版社，2018年，第331页。关于法律家长主义，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年，第549-553页。

行政许可的“解禁说”和“赋权说”强调的是消极干预，主要考量行政许可对第三方和社会公共利益是否造成影响甚至伤害。因此，公益干预也可以被视为消极干预所基于的伤害原则的变种形式。消极干预的缺点在于没有囊括行政许可积极干预的正面意义，只看到消极干预的一面，不足以解释当下中国“放管服”改革实践。“放管服”中的“服”，既包括行政指导的方式，也包括与行政许可程序内在地结合在一起的协商、讨论、反馈等各种互动形式。在“放管服”改革中，行政机关对行政许可事项加强政策解读、实施行政指导，不仅符合服务国家经济社会发展的要求，也符合行政相对人自身的利益，有利于促进当事人作出对自己更有利的选择、增进其自身利益。(19)参见[美]理查德·H.泰勒、[美]卡斯·R.桑斯坦：《助推：事关健康、财富与快乐的最佳选择》，刘宁译，北京：中信出版社，2009年，第265-268页。同时，推行“放管服”改革，也是对全球范围内政府监管强调合作型治理、回应性治理这一重要趋势的回应。

上述讨论，为理解“放管服”改革提供了更为完整的框架。首先，“放管服”中的“放”，指向简政放权，即取消和放松对于公民、法人和社会组织的干预和限制。“放”的目的在于减少制度性交易成本、提升市场活力，最终是为了保障和实现人民群众的权利需求。其次，“放管服”中的“管”，从时间逻辑上涉及事前监管、事中监管、事后监管。就此而言，“管”应当按照消极干预的思路，侧重于行政相对人行为结果是否对公共利益和社会其他主体造成损害，在此基础上设计和选择具体的监管措施。在“放管服”改革中，“管”还涉及行政相对人所获得的行政许可是否可以延期、是否应当撤销或者终止。最后，“放管服”中的“服”，除涉及争议较多的产业政策等干预手段之外，更重要的是行政机关的指导行为、协商反馈行为等举措应当发挥积极作用。理解“服”，关键是由此去把握行政机关干预行政相对人意思自治的正当性论证。在全面深化改革的大背景下，要明确“服”是在依法行政的基础上，通过行政机关的主动作为，引导和推动当事人作出更优决策、提升自身竞争力，促进经济社会发展，而不是包办和代替当事人的决策。

(二)完善政府监管的框架结构

思考行政许可与事中事后监管措施如何有机衔接，应当对政府监管“该管什么、不该管什么”这一问题予以细化。《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》提出，要依托行政许可事项清单明确监管重点和监管主体、完善监管规则标准。这意味着，不应当只把注意力投向政府监管的对象特别是初级监管对象是什么，而是应当关注更为丰富的层次和类别，细化和完善政府监管的结构框架。本文认为主要包括以下方面：

一是要明确政府监管的执行主体。党的十八届三中全会对政府和市场的辩证关系作了更为清晰明确的界定。这里所说的“政府”，是处于市场和政府关系之中的“政府”。从行政许可的角度看，还要把对“政府”的关注点聚焦于行使行政许可权力的具体行政机关及其内设部门。不仅要把行政机关区分于立法机关、司法机关、监察机关等，也要在行政机关中区分主办机关和协办机关。《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》提出要“推进政府机构职能优化协同高效”。在讨论政府监管主体的时候，重点要理顺不同行政机关之间及其内设部门之间职能划分、分工合作的关系，还要思考包括中央与地方关系、审批权下放后地方和基层承受能力(20)参见叶必丰：《执法权下沉到底的法律回应》，《法学评论》2021年第3期，第47-55页。等诸多问题。《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》在论述深化综合行政执法体制改革部分，提出“在行政许可权、行政处罚权改革中，健全审批、监管、处罚衔接机制，防止相互脱节”等要求，其目的正是针对行政主体碎片化这一问题，(21)参见王敬波：《面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑》，《中国社会科学》2020年第7期，第106-109页。力图在综合行政执法体制改革中从主体维度把行政许可与其他政府监管措施予以衔接和整合。

二是厘清政府监管的次级对象。当前的政府监管研究更多注重初级监管对象，即哪些领域应当放开、哪些应当收紧，但对这些监管对象之次一级对象的厘清还需逐层加强。例如，在国家行政许可事项的总体框架中，教育、矿产、卫生等属于初级监管对象。对教育行政机关而言，高等教育、基础教育、学前教育、职业教育、非学历教育等具体领域属于初级监管对象，高等教育之下的本科专业、学位授权构成次级监管对象，学位授权之下的本科、硕士、博士层次学位授权属于再次一级的监管对象，办学方向、办学经费、师资队伍、培养质量、科研能力、管理制度等则属于更次一级的监管对象。本文认为，推进行政许可领域审批改革应该把目光投向初级监管对象衍生出来的次一级监管对象并逐层细致分析，找准政府监管的着力点，实现精准治理。《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》提出：“对直接涉及公共安全、公众健康，以及潜在风险大、社会风险高的重点领域，要依法依规重点监管”。如何判断是否直接涉及公共安全、公众健康或者潜在风险大、社会风险高，这就需要对某项初级监管对象的次一级监管对象，不断做深入分析和调查研究，方能确定是否应当作为重点监管对象，或者在何时何地作为重点监管对象。对某一具体对象领域做更细致的划分，除了涉及在事物类型上的逐层次划分，还包括是侧重结果为主还是侧重预防为主、是侧重监管内容还是侧重监管行动等类型划分。(22)有的学者按照“减量式”改革、“内生式”改革和“试验式”改革来划分行政审批事项改革。参见李明超：《行政审批事项改革的基本类型与法理阐释》，《广东社会科学》2021年第2期，第242-253页。譬如，对于不同类型的药品(如处方药与非处方药，不同类型的疫苗等)是以结果为主还是以预防为主，所采取的监管措施就会存在差别；对于互联网平台，是侧重监管其提供的内容，还是侧重监管其可能导致市场支配地位滥用的行为，监管措施也会存在明显差别。从民法学的角度看，政府通过行政许可方式实施监管，还可以区分为准予实施事实行为和准予实施民事法律行为，法律、行政法规确立行政许可的规定可相应区分为简单规范中的强制性规定和复杂规范中的强制性规定。(23)参见王轶：《行政许可的民法意义》，《中国社会科学》2020年第5期，第86-107页。

三是把握政府监管的时机。与政府监管的次级对象相关，政府监管的恰当时机、恰当分寸的问题便浮现出来。按照事情产生发展的一般过程，政府监管被区分为事前监管、事中监管和事后监管。对于以预防为主的政府次级监管对象，行政许可是一种主要的监管技术，应当扮演“把好入口关”的实质性角色；对于以行动为主的政府次级监管对象，行政许可只是多种监管技术中的备选之一，备案制、登记注册制、评估制度能够提供具有同样竞争力甚至更具竞争力的方案；对于以内容为主、侧重考量行动结果的政府次级监管对象，行政处罚制度、评估制度是相对更优的政府监管技术。政府监管介入的时机选择和分寸把握，要根据政府监管次级对象目标而加以考虑，实施恰到好处的精准治理。

四是科学选择政府监管的具体手段。行政许可是否采用、如何运用，要考虑政府监管在各种具体监管技术、手段和方法之间如何选择。在行政审批中，有行政许可、非行政许可审批(24)2015年5月10日，国务院下发《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》(国发〔2015〕27号)，在前期大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上，决定再取消49项非行政许可审批事项，将84项非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项，且今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。、内部审批、投资审批等诸多类型。(25)目前尚未纳入改革范围的审批事项有：(1)内部审批事项；(2)政府投资项目审批；(3)行政机关对没有隶属关系的其他国家机关、国有企业、国家出资设立的事业单位所作的审批事项；(4)国家授权的行政机关以出资人身份对处置国有资产、权益所作的审批；(5)减免相对人法定义务的审批事项。参见王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，《中国法学》2015年第2期，第5-28页。其中，行政许可有行政许可法作为法律依据，在程序合法性、公开透明性等方面相对较为完备，在论证政府监管的程度与限度方面有更为清晰的线索和依据。内部审批在正当程序、透明度原则等方面有较为明显的缺陷，投资审批在解决行政机关监管者与投资参与者之间的角色冲突、促进国有经济与民营经济平等保护等方面还有较长的路要走。或者说，内部审批和投资审批的计划经济色彩相对更加浓厚，政府与市场边界还需要进一步划清。

五是明晰政府监管的程度与限度。政府监管的限度，不仅关系权利实现和权利保障，也关系着实施政府监管是否意味着政府提供公信力无限担保或公信力刚性兑付。在当下关于行政许可改革的讨论中，某些行政许可事项被取消后，市场反而出现了要求重新设立行政许可的诉求，原因之一是市场主体需要行政许可背后的政府信誉为其提供公信力背书。如果我们混淆了行政许可与政府公信力之间的关系，就会异化市场主体的这种公信力需求，使之成为行政机关基于其部门利益而要求保留、恢复这些行政许可事项的理由。在公信力供给或者公信力兑付的问题上，政府和国家没有办法作严格区分，各类国家权力机关主体作为国家政权体系的组成部分，共同提供公信力来源。实施行政许可领域审批改革，既不能无视社会主体的公信力需求，也不能透支国家/政府的公信力。每一个执法决定背后都有国家的总体公信力为其提供支撑。只有把行政许可权力运用好，才能有利于提升国家的总体公信力；同时，并非只有行政许可才能解决公信力供给问题，其他政府监管措施、市场治理机制、社会自治和个人自治都能够作为公信力来源。

三、规范行政许可权力运行

有权不可任性、权力不可滥用、权力必须在法治轨道上运行等表述，表达了权力应当受到监督和制约的基本法理。在行政许可具体实施过程中，核心问题是行政许可权力的自由裁量如何控制。“把权力关进制度的笼子”的要义在于权力的法治化、规范化运行，构建权责一致的行政许可权力运行体制机制。

(一)权责一致与行政许可权力运行

按照“法无授权不可为，法定职责必须为”的原则，行政机关行使行政许可权力，必须依照其法定职权来行使并承担责任。对此，《法治中国建设规划(2020—2025年)》提出“构建权责清晰的执法司法责任体系”，《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》提出“要基本形成边界清晰、分工合理、权责一致、运行高效、法治保障的政府机构职能体系”。构建权责一致的行政许可权力运行体制机制，其核心在于可问责性。本文重点讨论其中的两个问题，一是可问责性的法律基础，二是可问责性的法律主体。(26)关于我国行政问责的法治化，参见钱小平：《中国特色“分层式”行政问责模式：创新、不足与完善》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2021年5期，第59-67页。并对实践中关涉可问责性的若干具体制度进行评论。

首先，行政许可权力行使应当具备权威的法律基础。受“宜粗不宜细”立法政策导向和立法条件限制，现行法律和行政法规在具体规定上常存在较大政策空间。实践中，大量以“红头文件”形式存在的行政规范性文件，成为了行政许可权力的实际权威依据。(27)参见刘松山：《“红头文件”冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案》，《法学》2002年第3期，第3-9页。“法律规定是‘硬杠杠’”的这类话语，虽然表达了法律或行政法规所明确规定的审批标准是一个强理由，构成了行政自由裁量权不能违反或超越法律规定的硬性标准。但是，这类话语也有可能是审批机关与其他行政机关和行政相对人之间进行利益博弈的现实策略。在“维稳淘汰赛模式”(28)李国强：《地方政府维稳绩效的前期考核——以T县“矛盾纠纷排查调处”机制为例》，《经济社会体制比较》2012年第1期，第122-131页。下，审批机关可以用“法律硬杠杠”作为强理由来维护和论证其立场，规避审批风险。但在“政绩锦标赛”模式下，(29)周飞舟：《锦标赛体制》，《社会学研究》2009年第3期，第54-77页。官员也能以政策变通等方式，在法律、行政法规所提供的空间中支持行政许可申请。因此，一方面，党的十八大以来我国法律的立改废释纂工作大为加强，法律修订的频率进一步加快，增加了法律供给，为行政许可权力规范行使提供了更完备的法律依据；另一方面，在法律、行政法规不可能过于频繁修改，而经济社会发展又快速变迁的情况下，行政规范性文件备案审查、行政程序规定、专家委员会等制度将发挥重要作用。

其次，明确行政许可权力的具体行使主体，界定行政机关及其官员的职权和责任。“非人格化”的科层制理论，强调科层体制的集体决策和集体责任，容易陷入到“集体无责任”的陷阱之中，难以追究官员和行政机关的懒政、怠政、庸政等行为。(30)参见[美]欧文·费斯：《司法的官僚化》，见[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，北京：中国政法大学出版社，2008年，第95-97页。区分科层体制内的集体责任、领导责任和官员个体责任，有助于帮助我们理解当下行政执法领域的某些现象。在安全生产事故责任倒查追究制中，自上而下的链条式的追责方式，既涉及对高级别行政官员作为“第一责任人”的追责，也包括对这一链条之内个体化的各行政官员追究责任；在行政诉讼案件中情况却有所不同，其强调行政机关负责人出庭应诉，既包含着符号性功能的考虑，又包含着对下级部门独立决策权和独立责任能力的否定，更多侧重于行政机关负责人的权威和责任。因此，“把权力关进制度的笼子”必然涉及到如何依法界定官员的个人决策权和责任，亦即“法无授权不可为、法定职责必须为”的边界究竟是什么。对行政许可权力而言，应依法确定官员个体化的独立决策权和相应责任。(31)Kevin Stack，“An Administrative Jurisprudence:The Rule of Law in the Administrative State,”Columbia Law Review,Vol.115,No.7,2015,pp.1985-2018.法定授权应当清晰明确，使得官员在授权范围之内行使职权、承担责任，而不是用集体责任、领导责任代替个体责任。

(二)规范行政许可权力运行的典型举措

在“放管服”改革中，权力清单制度、行政程序规定、告知承诺制、相对集中行使审批权、信用惩戒与信用修复等制度措施，均涉及行政许可权力的规范运行。这些制度措施可分两类：一类主要侧重行政相对人的权利义务，如告知承诺制、信用惩戒与修复等；(32)参见林鸿潮、张涛、李昱音：《公共安全领域告知承诺制的实施困境及其调适》，《中国行政管理》2021年第3期，第131-136页；沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期，第25-46页。一类主要侧重行政机关如何规范行使权力。对应上文关于可问责性两方面问题的分析，后者又可分为两类：一是依据行政规范性文件确立行政许可事项清单和行政程序规定等制度措施。其中，《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单》及996项行政许可事项，已于2022年1月30日公布。在《行政程序法》或者《行政法典》尚未制定的情况下，(33)参见王万华：《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》，《中国法学》2021年第4期，第103-122页。行政许可权力行使的程序依据是《行政许可法》和各部委、各地方的行政审批程序规定，具体行政许可事项的审批依据因而在很大程度上依赖于行政性规范文件中的细节性规定。二是如何确定参与行政审批的具体主体。上文对明确政府监管的实践主体作了相应阐述。其中，相对集中行使行政审批权涉及行政机关各部门的权力配置，(34)参见袁雪石：《相对集中行政许可权改革的挑战与发展方向》，《中国行政管理》2020年第1期，第30-34页。具体操作中存在审批与监管分属行政机关不同内设部门、不能完全落实“谁审批、谁监管”原则等问题。同时，行政许可的审批过程中专家委员会意见发挥着重要功能，但其权责并不明确。因此，本文主要聚焦行政规范性文件治理和专家委员会制度，以此说明在可问责性的基础上，行政许可权力运行与上述制度如何衔接和协同。

1.治理行政规范性文件、优化政策供给

提升行政规范性文件的质量，能够为行政许可权力运行提供良好规范基础。自行政审批改革启动伊始，治理行政规范性文件就是一项重点工作。在二十多年的改革实践中，行政规范性文件发文过多过滥、超越法律依据限缩权利或增加义务等情况屡见不鲜，行政许可权力行使中仍然存在“红头文件”主导、合法性不强、透明度不高等问题。

对行政规范性文件进行治理，主要有两种途径。第一种方式是外部途径。现行《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”法院对规章以下规范性文件进行附带性审查，是制约行政权力的一项重要制度，但该制度在实践中成效并不明显。(35)参见何海波：《论法院对规范性文件的附带审查》，《中国法学》2021年第3期，第139-163页。并且，对行政机关而言，法院司法建议的对象是制定规范性文件的法人主体，尚需层层流转到该行政机关的具体经办部门。司法建议能否得到落实，最终有赖于行政机关内部对此是否有良好的执行和监督体制。

第二种方式是行政机关的自我治理机制。主要体现在规范性文件的合法性审查、备案审查和清理工作等方面。《法治中国建设规划(2020—2025年)》《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》对此均提出了相应要求。近年来，国务院先后多次出台相关文件，如《国务院办公厅关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》(国办发〔2017〕40号)、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)等，各地也相应出台了行政规范性文件备案审查规定。对行政规范性文件进行治理的同时，应当重视优化和发挥行政规范性文件作为政策供给渠道的作用，防止政策供给的停滞乃至中断。从制度变迁的角度看，规范性文件所承载的政策属于快速变迁的制度，(36)参见[比利时]热诺尔·罗兰：《理解制度变迁：迅捷变革的制度与缓慢演进的制度》，胡凯译，《南大商学评论》2005年第2期，第1-22页。为行政权力运行提供较为灵活快捷的制度供给，是贯彻落实党中央大政方针、推动经济社会发展、保障和实现人民群众权利的重要途径。在依法决策、依法制定行政规范性文件的前提下，治理行政规范性文件与优化政策供给是辩证统一的关系。(37)参见钱焰青：《论新时代行政规范性文件的正当性及其界限》，《中国法律评论》2021年第3期，第69-79页。政策供给的停滞或中断，可能导致行政许可不得不以过时的规范性文件为依据开展具体活动，或者面对新情况新问题时出现既没有法律依据、也没有政策依据的情形，从而会放纵行政许可权力的自由裁量，不利于行政许可权力的规范运行。

2.明确专家委员会权责

对行政许可权力的外部制约，除了来自行政机关之外的其他国家权力机关的制约，如监察机关和司法机关的制约，还有一类值得讨论的现象，即专家委员会在行政许可程序中的角色和作用。(38)参见宋华琳：《风险规制中的专家咨询——以药品审评为例证》，见姜明安主编：《行政法论丛》(第12卷)，北京：法律出版社，2009年，第141-164页。其所涉及的问题，首先是专家委员会在什么问题上发挥作用，其次是专家委员会与行使行政许可权力的行政机关之间的职责应如何划分。

如何把握行政许可事项的形式性标准和实质性标准，是实践中的一大难题。一方面，“形式合理性优于实质合理性”(39)郑成良：《论法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期，第9页。，法律所确立的形式标准是依法行政的前提。另一方面，行政许可具体事项分布在诸多专业领域，需要在专家研判该行政许可事项实质性内涵的基础上给出专家咨询建议，但专家研判不能突破法律所划定的形式化乃至强制性标准。在行政许可实践中，存在将法律法规明确规定的强制性标准归入红线指标(否定性指标)，将法律法规明确规定的具体要求、政策文件规定的具体指标列入专家评议指标，将法规和政策所规定的鼓励性事项列入加分指标的做法，从而既区分又综合了形式合法性和实质合理性，有利于专家在评议工作中把握法律、政策和专业知识之间的关系。

关于行政机关与专家委员会之间的关系，重点是区分做决策的主体是谁、责任如何分配。“法定职责必须为”强调了行使行政许可权力的主体非经法定程序或没有法律依据，不得授权其他主体行使行政许可权力。专家委员会的职责是为行政许可事项的实质合理性提供咨询意见。在强化专家参与行政许可程序的同时，(40)参见成协中：《“放管服”改革的行政法意义及其完善》，《行政管理改革》2020年第1期，第36-44页。要明确专家委员会的咨询意见如何确定法律效力、承担何种法律责任。在不同行政许可事项之间，上述问题虽然会有所不同，但应考虑遵循以下基本原则：一是责任法定原则，即根据法律法规的规定来划分、确定专家委员会的责任；二是责任自负原则，即专家委员会和行政机关各自承担相应责任，不能以专家委员会责任代替行政机关责任。

四、结语

随着现代社会发展，政府监管所覆盖的范围越来越广泛，政府监管的具体措施也越来越多、越来越复杂。法治政府建设是全面依法治国系统工程的骨干工程。积极发挥政府在国家治理中的作用和对权力实施有效监督制约，是一体两面的关系，应当在理论逻辑、历史逻辑和实践逻辑相统一的基础上，准确定位和充分论证包括行政许可权力在内的政府监管权力。

从理论逻辑来看，市场治理机制和政府监管机制都是不够完善的。当市场失灵或者市场治理机制的社会成本过高时，需要政府实施有效监管。(41)施莱弗对市场竞争秩序、私人诉讼、监管式的公共强制、国家所有制四种社会控制秩序做了比较，分析了在四者之间进行有效选择的具体条件。[美]安德烈·施莱弗：《理解监管》，余江译，见吴敬琏主编：《比较》(第16辑)，北京：中信出版社，2005年，第103页。政府干预市场是为了促进和实现市场在资源配置中的决定性作用，法治是发挥市场在资源配置中决定性作用的最重要制度保障。因此，行政许可领域审批改革的理论基础是：遵循市场经济规律，当市场需要以行政许可的方式实施政府干预时，政府在法治轨道上发挥积极作用。

从历史逻辑来看，改革开放以来，中国从计划经济走向市场经济的历史转型各阶段中，政府监管扮演着不同角色。(42)参见王永钦：《发展的政治经济学：一个东亚模式的理论框架》，《学术月刊》2015年第4期，第57-71页。中国经济已经步入高质量发展新阶段，越来越重视人力资本和技术创新，而“政府政策干预的形式和幅度应该取决于经济体具体的发展阶段”。(43)张军、王永钦主编：《大转型：中国经济改革的过去、现在与未来》，上海：格致出版社，2019年，“序”第6页。新形势下，政府监管应当加强制度创新和制度供给。技术创新需要法律发挥制度创设功能，构建具有法律依据的新的市场主体形式或者市场行为类型。未来需要以行政许可方式实现此类制度供给的，应当按照“于法有据”的要求，依法设定行政许可，推动经济社会发展。

从实践逻辑来看，在行政审批改革的实践中，既要进一步简政放权、防止行政机关违法设立和实施行政许可，也要推动有效市场和有为政府更好结合，防止政府监管空缺失位、行政机关怠政懒政。行政许可事项关系国民经济和社会发展的重要领域，其设立、取消、下放均需要慎重对待，注意厘清不同行政许可的性质和功能，做好改革前后的制度衔接，设立、取消和下放行政许可事项均应以保障和实现权利为目标，避免出现制度供给中断和政府监管空白。因此，对于行政许可领域审批改革而言，理清法定依据、校准权力定位、明晰监管边界、保障权利实现，是“放管服”改革和法治政府建设的必然要求。不断深入推进行政许可领域审批改革的目的，正是为了实现“良法善治”的规范性目标，以保障和实现人民权利、推动经济社会良好发展。