表见代理本人可归责性制度

马健凯

延边大学法学院，吉林 延边州 136200

一、表见代理本人可归责性问题的提出

表见代理制度第一次是在原《合同法》四十九条出现，之后《民法典》继承了这一内容。但是从法条上看，并没有详细阐述表见代理类型，无法直接从内容中看出个人可归责性究竟是不是表见代理的构成要素。然而个人的规则性究竟是不是中国禁止反言原则下代理人的组成部分？

通说认为，一旦构成表见代理，可归责于本人就应当成立，但对于可归责这一具体内容，并没有得出结论。换言之，应采取哪种规则模式对本人归责？这是可归责性的第二层次问题。

因为法条对表见代理的规定不够清晰，学者对此写入自己对于本人可归责性的观点，这也影响到了法官遇到事实案件中的主观判断。对于这一问题梁慧星老师不赞成［1］而崔建远教授认为考虑重点是本人对代理权外观产生是否具有过错。［2］思考是否应当加入本人可归责性要件，如何正确适用，是本人可归责性的第三层的问题。

二、表见代理本人可归责性学说

目前在认定表见代理可归责性时，应否加入本人可归责性这一条件一直都有不同观点。学界既有同意的立场也有反对的立场。

（一）单一要件学说

单一要件说的观点认为表见代理成立要件仅指第三人无过失，有理由相信对方有代理权，可知，此种观点下并无本人可归责性这一问题。支持这一观点的学者主要认为：一是表见代理制度应当是一种保护交易安全的制度，所以更加应当保护相对人的利益和市场的安定，若本人无过失，可以向代理人追偿，弥补自己损失。二是加入本人是否可归责这个要件会增加相对人举证难度，这可能会导致司法实践中处理案件的难度问题，不属于该制度应当发挥的作用。

对于单一要件说，本文不支持此种观点，如果不考虑本人责任问题，仅仅因为表见代理相对立的合理信赖就可以认定表见代理成立，这是有违公平原则的，本人权利无法得到充分保障，而且此时即使本人可以向代理人追偿，也难免会承担代理人无法清偿等风险，这对于无过失的本人无疑缺乏正当理由。此外，相对人仅凭合理信赖这一因素就要求本人直接承担表见代理的责任，是说不通的，所以单一要件说无法体现出表见代理成立的法律效果。

（二）双重要件学说

这种学说要求表见代理主要应该具有两种条件，第一是因本人过错致使相对人产生合理信赖，第二是相对人不应当知道代理人属于无权代理。此后，表见代理才能成立。学界对此进行了深入探讨，理论也不断加深，很多人开始发现这种学说存在缺点，就是将本人是否具有可归责性这一概念加入学说。因为本人的归责性并不完全等同过错，本人的可归责性是本人承担责任的正当化依据。

三、整理本人可归责性理论学说

目前我国学者对于本人可归责这一问题主要持有以下观点。

（一）风险主义

最初风险主义是由卡纳里斯提出，这种观点的主要内容是，在民事活动过程中，可以规避风险的一方有义务规避代理风险，否则就应当承担责任。而在表见代理过程中，权力外观产生若是应当由本人控制风险，无论本人是否具有过错情形都理应对表见代理承担责任。最高人民法院在实践中就有支持这一观点的先例。

（二）过错主义

过错主义主要是考虑本人在表见代理过程中是否具有过错这一因素，这也是在“双重要件说”中最需要考虑的因素。在此基础上可以判定是否可以成立表见代理。这种观点从1988年一经出现就被学界很多学者认可。这种情况下本人在实践中存在过失情况导致代理人具有权利外观，此种状况下善意相对人并无过错，在实践中，权利外观与善意相对人的错误认识具有因果关系。例如本人沉默或者疏于通知等等。

（三）诱因主义

诱因主义的主要内容是有诱因就有责任，王利明教授和朱广新教授对此观点非常认可，他们认为一旦权利外观形成的原因是源自本人，就应当将责任归则于本人。这种观点又叫惹起主义。在实践中法官可能会在裁判说理时涉及诱因原则，

（四）综合衡量主义

综合衡量主义的主要内容是不将本人归责性与相对人合理信赖两者进行捆绑，把两者看成有机统一体，彼消此长，结合具体案例具体分析，从而可以建立一个有机性的表见代理制度。据此叶金强教授提出“程度之维”的思想。：他指出二者的关系不仅仅是或有或无这样简单，而应当是一种程度的衡量。叶教授对此一共分析了四种不同的考虑方向，并且四种方向都可以得出是否构成表见代理的。并且同时适用了风险主义，诱因主义，过错主义等等，但是其中最重要的内容则是信赖的根源，这其实是因为表见代理权的表象和实际情况不符致使产生相对人信赖，并且可以说信赖的程度和具有代理权与否具有直接关系，此时外观强度需要具体案件具体分析，例如公章的外观，空白合同书的外观，特殊关系的外观，它们代表的程度都有所不同。

四、对各个归责原则的评析

（一）评析风险主义

对于风险主义原则杨代雄教授的观点是风险主义成为表见代理的基础构成要件是符合权利表象责任特殊目的的，在法伦理上可以正当化，这其实是有助于交易安全。［3］权利表象责任的基本内容就是令静止状态的法律和现实灵活的交易安全更加协调。所以风险主义的合法性具有充分的科学依据。一是风险主义的制度运行更加清楚明白，在实践中也只要简洁考虑几个因素即可，例如风险的创造者，风险的受益人等；二是风险主义制度性价比也比较高，更好兼容了成本收益问题，这种观点的主要内容是，在民事活动过程中，有控制预防代理风险的一方有责任规避这种风险，此人就应当承担风险的责任。具有更容易控制风险能力的一方当事人通常规避成本更低，所以这种制度可以更好地权衡成本问题，同时这一种制度还能使得双方交易更加谨慎，从而减少表见代理发生的次数，保障交易效率。

（二）评析过错主义

过错主义是在传统双重要件说中归责于本人的核心依据，过错主义是表见代理过程中，当代理权表象产生主要是本人的过错或者过失导致的，此时本人应当承担起责任，［4］这也是基本条件，并且这一过错导致代理权具有权利外观，相对人对此具有正当信赖，过错主义保证了本人无错即可以不承担相应的责任符合了民法基本原则。然后过错主义的主要标准在于“过错”这一概念，由于过错解释较为狭窄，实践中很难被具体适用。

此外，程序法中过错原则在谁主张谁举证的背景下，对本人与权利外观的产生举证，本人究竟存不存在过错，是很难被相对人查证的，这就导致了过错主义中，相对人的举证成本偏高效率低下，直接导致偏向于保护了被代理人的情况。

由于表见代理责任仅仅是权利表象的构成之一，过错主义也不是权利表象制度的特定归责情形，所以仅仅将“过错”固定为本人归责原则，是主观上故意破坏了归责性。这种情况下过错责任中若只有过错是否存在作为确立归责性的必备要件，无过错责任之中又一般不考虑过错，此种情形下归责性又被割裂。［5］表见代理在司法实践中一定是以多种形式存在的，这也需要更多归责体系出现，所以随后出现了诱因主义，过错主义，风险主义等等体系。

（三）评析诱因主义

诱因主义的理论来自“惹起主义”“与因主义”，主要指的是引起表见代理形成权利外观的本人理所应当对表见代理负责任。这在一定情况下增加了本人可归责性的适用情形。因为要考察本人的作为或者不作为是否会引起表见代理权利外观，强调两者的因果性与诱发性。相比于过错主义具有先进性，虽然诱因主义原则有结果责任的倾向，但是并不能完全以当事人的行为致使表见代理形成权利外观作为判定指标。这并不是真正意义的归责原则。［6］

探查本人是否具有可归责性，探究权利外观的形成与本人相关的根本其实是已经形成了表见代理的成果。因此如果遵循诱因原则理论，这很明显是有颠倒因果的可能性。这就让表见代理的基本理论和它的归责性相互矛盾。此外，诱因主义在具体案件中容易使得法官有更多自由裁量权。因为惹起权利外观形成的情况复杂多样，没有统一的衡量标准。若是一味令法官以日常经验来进行评判，会长期反复形成同案不同判的结果。应该及时填补漏洞，才能保障司法裁判力度。

（四）评析综合衡量主义原则

综合衡量的标准是一种将相对人的合理信赖与本人是否具有可归责性统一起来综合评价的有机评析标准。

若说综合衡量主义是一种全新的归责原则，不如说是之前几种归责主义的结合体。这一主义对本人的归责和相对人的信赖不偏不倚，它的重要判断标准是综合考量影响到表见代理形成的全部因素。虽然作为归责原则有其科学性，如果仔细推敲整个过错就会发现，仍然存在着不全合理的地方。首先，如果对归责的判定词依旧是“过错”“惹起”等等，貌似看起来是有合理性的，但实际上是没有任何标准的体现。所以就会在司法实践中出现本来归责原则就具有的缺点。其次，如果对影响表见代理的全部情形深入思量具体分析，可归责性和相对人的信赖问题都是具有非常模糊性的问题，在个案中直接衡量，缺乏一种衡量的标准。无法判断达到怎么样的情形才能符合表见代理。此外，这种原则存在着因果倒置情形，如果首先需要根据相对人的合理信赖反过来推导本人是否具有可归责性，不符合正常发展顺序。因为正常情形应当是先具有本人的归责事由，导致权利外观形成，进而引起相对人的信赖，最后导致表见代理。本人的归责是因，合理信赖是果，才是正常的发展情形。

五、风险原则的合理性

风险主义可以在认定表见代理过程中很好地解决比较僵硬且无法解决的情形，权衡利弊要比上述诱因主义和综合权衡主义更加具有科学性，特别是针对具体案件中的处理，让法官的自由裁量权得到控制。

（一）从善意取得制度的角度看待风险原则

表见代理和善意取得制度最重要的作用，就是调整静态的法律与动态的社会稳定的作用。［7］表见代理形成的根本原因是没有代理权的代理人在一些偶然原因作用下产生了代理权的外观，致使相对人产生了合理信赖，从而致使无权代理拥有了有权代理的约束的能力。这种情况下形成的法律效果同有权代理类似。而善意取得究其根本其实是无权处分人在特殊因素的介入下具有的有权处分的权利外观，致使相对人产生了合理信赖，由于无权处分人以自己的名义交易，为了保护社会稳定性和相对人的合理信赖，此时产生的法律效果使相对人取得所有权。对比过程中可以发现两种制度构成要件具有一定相似性，所以，可以用善意取得制度来衡量表见代理制度的运行，加以比较。

在这样善意取得大环境下，初步应当对善意取得的标的物进行划分。可以将其划分为占有委托物和占有脱离物，前者可以包括临时占有物或代为保管物。可以看出在目前善意取得制度框架下，法条并未在对标的物的区分中渗入过错这一要件。最重要的因素是权利人如何行使占有的意思。并且关于保管物的间接占有问题，则完全是基于权利人自己的意志自由选择的，此时应当预见到权利被滥用的情形，此时风险由权利人承担，遗失物的占有不是原所有权人基于自主意志决定，脱离权利人控制，此时风险不由原所有权人承担。可以看出善意取得制度就是由风险主义原则构建的。若是以权利人自己的意志决定标的物的去向，则不被善意取得制度保护，相对人可以取得标的物所有权。而若非本人可以决定的情况下，标的物的所有权归属则值得被制度保护。所以在内在结构相似的表见代理的制度，若引荐到本人可归责性问题，完全可以采纳风险主义原则，整体上保障法律体系的稳定性和逻辑的同一性。

一旦适用了这种类似于善意取得的风险主义原则，会使得这会在表见代理的适用过程中也可以取得较好的效果。若是本人在有一定自主意识的情形下，例如加盖公章的空白合同书等材料交由被代理人保管，本人应当意识到权利滥用问题，并及时规避。若此时产生表见代理，权力外观的形成和本人就有直接关系，应当承担相应责任。因为，相比于其他人，本人对该风险的防范更加具有可能性，若本人依然没有行动，此时本人具有可归责性。反之，若是被伪造的公章、被盗用的合同书落在他人手中，本人对此不具有自主意愿的情形，甚至是本人规避的情形发生，此时本人规避风险的能力甚至可能比相对人更弱。在这样的框架下被代理人不该有相对的可归责性。而且这样的一种风险的形成更加类似于经济交易问题中的风险困惑问题。［8］

（二）风险分配因素权衡考虑风险主义是否行得通

在将风险主义适用在表见代理时，应当具体考量的因素有：是不是由于本人制造的困境问题，本人和相对人谁更容易控制风险并且加以预防，而对于风险带来的结果归根于谁来承担则更加具有合理性。

首先应考虑到的是，是不是由本人制造风险，可以对风险一词做限缩解释，虽然在民事活动中，存在风险是无法被规避的问题。但在风险主义下的“风险”一词，应当是除了正常存在的风险之外那些交易活动中所不必要的“风险”。本人就应当对这种情况负责，由于此类风险并非民事活动中都普遍存在的，而是因为本人的行为导致此种无权代理的情形。所以，由本人来承担责任在情理中也是合适的。

目前表见代理制度准确来说一共有三种情形：包括无代理权形成、超越代理权形成和代理权终止形成。而对于后两者情形，法条本身就具有要求本人主动防范风险的含义。若是代理人超越代理权，一般情况是期限或者权限不清晰导致。此种情况如果被代理人可以合理规避风险，仔细审查，完全可以规避发生表见代理情形，而此时如果因为本人的原因导致了风险生成，此时应当视为本人具有可归责性。［9］

其次相对人同被代理人哪一个人更加具有消除风险并且更加具有可以控制风险的能力？无论是相对人还是被代理人，应当积极采取相应的方法，预防和规避风险的发生，否则就应该承担相应的不利于自己的结果。这正好也应了法理“法律不应当强人所难”。此时可以用“占有意思”进行比较。例如在民事活动中普遍存在的本人主动将加盖公章的空白合同书或身份证件等权利依据交由他人保管，此时应当视为本人具有防止风险发生的义务。而对于非本人意思遗留的权利凭证等，这种不同的情况下就应该依照本人对风险的预防进行具体讨论，若是被代理人充分尽了合理注意义务，依旧无法控制风险。这就说明风险不能被代理人掌控，被代理人就不应当承担责任。但如果是本人疏忽大意或者过失导致风险出现，则说明风险在本人可控范围，应当将风险归责于本人，因为此时本人具有最高控制风险的效率。

最后如果上述观点依然不能解决风险归责主体的问题，此时可以用民法的基本原则，公平原则，来个别情况个别对待。在实践中应该综合考虑到民事关系的流程、民事关系的过程和目的综合考量如何实现交易的目的。此时谁承担责任更加合适。整个过程都应当符合公序良俗原则。

六、结语

应用表见代理制度时的确理应保护相对人的合理利益，保证表见代理不被架空，此外也应当保护好本人的权益，维护民法公平原则，所以对比单一要件说，本文更加倾向于双重要件说。在这一学说理论基础之上，应采用“风险主义”进行判断，代理权外观的产生是否处于本人风险范围。最后得出本人是否具有可归责性结论。