论《民法典》中行政法规介入之正当性及其限度

李勇峰，马 天

(1.西南政法大学 行政法学院，重庆 渝北 401120；2.青海民族大学 法学院，青海 西宁 810000)

引言

《中华人民共和国民法典》(以下称《民法典》)2021年1月1日起施行，标志着我国正式进入民法典时代。《民法典》相较于废止的《民法通则》及《合同法》《物权法》等，大量增设了“依照法律、行政法规”条款。这不仅在内容和范围上拓展了私法自治的空间，也使得行政法规以概括条款通向私法自治领域在形式上得到《民法典》的认可。然而，行政法规介入《民法典》的形式不存在争议，但在民事制度中行政法规如何合理定位却是亟需回答的问题：《民法典》第10条关于法源条款是否模糊了“行政法规”地位？大量的行政法规介入条款范围与边界在哪里，对《民法典》的实施具有何种异质影响？

这些制度追问引发了不少反思：有学者指出，《民法典》第10条规定暗含地、默示地排除了行政法规作为民法渊源。[1]而在民法中规定的行政立法权条款这一形式，仅说明日益受到公法影响的民法内设了某类强制自治的私法规范，其已不是行政法规范，应以民法私法自治逻辑为主展开教义解释，不以行政机关是否规定为转移。[2]这一主张，大致消解了《民法典》作为排除国家之自治性民法的社会基础，但否定行政法规作为一类民法法源，容易忽视法律实践中行政执法依据的多元与法官裁判依据。亦有学者借助权利的形式主义解释论，承认行政法规对民事权利有限保护作用，但按照《立法法》第8条规定法律保留，行政法规应有限介入被认为系民事基本制度的《民法典》，其效力至多只是在保护未被上升为法定权利的民事权益[3]。这一解释初步划定了行政法规的合理定位，但是行政法规介入作为同等保护民事权益和民事权利的《民法典》，有必要进一步论证行政法规的介入正当性，及其行政法规之介入与被介入的《民法典》如何回应。在公私法二元区分趋向共通性之下，公法规范设置的行政法目的与私法规范目的也渐次交融。回归到整体法秩序及立法论视角来考察行政立法介入《民法典》整个过程可能更为妥当，继而行政立法权立足恰宜定位并经由概括条款有效通向《民法典》。

一、行政法规介入《民法典》的法理基础

现代社会发展带动公法与私法领域的交互和渗透，相互界限被打破。“从民法典外到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。”[4]其中国家积极介入市民社会的表现之一是生成了行政立法权。行政通过分享一定的立法权介入民法典使之更加灵活地被调整，但也使得国家强制与私法自治始终存在着互促与对立的缠绕关系。基于公共利益和民法法源的现实需求和行政法治变迁的价值理念，可探求其介入正当性所在。

(一)公共利益论

职能拓展的行政立法权，主要向已经成型的私法领域介入。一方面为公共利益目的，向私法自治提供行政权的保障。广义性的、中立性的民法角色和给付行政、分配行政的国家角色交错形成。另一方面，私法自治观念天然具有将一切社会关系纳入商品化的倾向，可能导致权利滥用的不利后果，反而违背平等主体之间的真实意思表示。纯粹私法自治容易外部性问题严重，衍生高额交易成本。诸如带有外溢效果的民事活动、私法交易秩序等都需要由行政权作为，以对之进行适当限制。[5]由此，在民法典之外行政法规范规定民事规则，以“支援”民法典，本身虽然在一定程度上有解构民法的法典化之可能，但是也使得民法的内在体系和外在体系更加具有完整性与具象性。

其次，我国公共利益还体现于社会主义的根本制度。社会主义在价值体系上比社会国内涵更加丰富、制度层级更高。“社会主义乃是要实现是惠及全民的福祉，更好地保护社会弱者和每个人全面而自由的发展。”[6]《民法典》中对社会主义原则的体现有国家所有权条款、社会主义市场经济条件下市场主体法律地位平等条款，表明了《民法典》的个体主义与整体主义哲学基础的兼容。国务院等行政机关作为整体主义的代表出现，既是这些条款的制度供给者和实施者，同时作为国家所有权的代管者。因而，在防止公法遁入私法时，国务院的行政权虽然和所有权不可分离，但是行政权应对国有财产处分和国有企业活动实施更加严格的限制，确保公共利益的实现。但同时，《民法典》的平等保护要求行政立法权不能破坏公有制与非公有制的法律平等地位。

最后，国务院以行政法规的形式介入《民法典》并不能随意决定私法自治的空间：其一，在法律法规适用中，司法判断须区分生产行政法规的行政机关与所生产的规范。只能说司法机关是遵循整套基于宪法所建立的客观法秩序，包括行政法规，而非屈从于行政权意志。[7]其二，行政法规的民事立法尚有《宪法》第89条、《立法法》第65条权力正面清单、第8条法律保留原则等作为正反边界限制。简言之，既自治又他律的矛盾真实地反映了行政权与《民法典》之间的关系。

(二)民法渊源论

《民法典》第10条的规定形成了法律与习惯的二元法源结构。此处的法律有广义与狭义之分，广义的法律包括了法律、行政法规等制定法规范，而狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。持狭义法律说的学者认为司法机关在裁判相关案件应首先适用狭义法律，在没有法律规定的情况下径行适用习惯，不得再援引行政法规。但以此推导之，若无狭义法律依据同时并无可适用习惯，法官裁判是否面临法律上漏洞？只有立法者所非能预见的法外漏洞才是真正意义的漏洞，需法官拟制立法者意图在当事人请求范围内采取利益衡量填补。[8]因此，需要再度理解法源的意义。

民法渊源一般被认为系裁判渊源。民法需要通过司法适用才能判断出哪些隶属于法律渊源，其背后的理论为实证法学，其标准是法源具有的普遍适用之拘束力。[9]观察《民法典》第10条，可以发现“处理民事纠纷，应当依照法律……”缺乏中心词主语。但可能的范围不可能是一切社会主体，如此就没有规定法源条款的必要，应当仅指向法官。法官的审判职责包括不得以无法律依据而拒绝裁判。而作为法律的实施细则之行政法规，当然得作为法官裁判的依据。

行政法规作为民法法源有两大利处。首先，在法的拘束力上，法律的位阶绝对优于行政法规。但在司法适用上，法律一般是较为抽象性的规范，而经由法律授权的行政法规是具体性的规范。司法机关处理个案通常遵循的是从原则到规则、具体性规范再到抽象性规范，位于低位阶的行政法规反而优先适用。如果缺乏行政法规，法官自由裁量地释法、造法，对个案规范亦可能造成更大危害。其次，规定法源条款并非没有意义，一部能将一切皆规定进的法典是不存在的，承认民法的内在体系和外在体系的不完全性和开放性，有利于民法在公私法交融中灵活嵌入社会变迁。

(三)行政法治论

行政法从管理行政到服务行政的转变。在八二宪法前，国务院发布主要是行政命令、措施与指示，多数系强制性规范，其中包括了具有反复适用、针对普遍约束力与外部实效的规范性文件，类似行政法规的效果。[10]这些实践支持了将行政法为国家管理法。行政法的作用在于维护国家行政管理的目标和任务。在此意义上，私法并没有存在的空间，同其他国家管理方面一同作为一个被管理的部门法。“八二宪法”后，赋予了国务院行政法规制定权。国务院出台了大量涉及民事规则的行政法规服务营商，如1990年《国有土地使用权出让和转让暂行条例》。这些条例包含了大量民事权利与义务、责任规定。[11]在理论上，行政法产生多种理解，如控权论、服务论、平衡论等。这些学说都包含着行政法在宗旨和根本将国家不再仅认为是管理者，更多是公共利益和私人利益的服务者，以上标志着中国行政法从管理行政转向了服务行政。

公法与私法相遇与形塑。随着1986年《民法通则》出台，我国当时的民法体系逐渐形成。但《民法通则》是在一个以行政管理法色彩还未完全褪去的管制法律中产生。因此“当《民法通则》与行政法相遇时，中国民法已不再是纯粹意义上的‘私法’了。”[12]与其他大陆法系国家先有民法典后有讨论制定特别民法、涉及民事规范的行政法规不同，我国行政法规在《民法典》未诞生之初便参与了民法体系的建立。一方面，《民法通则》施行后，社会主义市场经济旨在扩大市场的空间，私法自治扩展。另一方面，我国的行政法治转向服务行政，服务行政产生于狄骥所倡导的社会连带关系学说，其认为不仅公民与公民之间存在着连带关系，国家与公民之间也存在着连带关系，国家没有权力而只有为社会共同体履行合作义务、提供服务，在理念中就蕴含着私法自治的平等价值。[13]行政立法权因而借助民法的私法自治理念而发展：行政相对人与行政机关由不平等关系转向平等关系，行政法规的强制性成分减少，非强制性成分日渐增加。

走向公私协调的整体法秩序观。融合的行政法与私法由于部门法的区分，采用了不同的法规范评价体系。前者主要设计垂直性关系规范，后者主要设计水平性关系规范。民法典架设行政法规介入的通道，有利于沟通两个评价体系，民法得以转码行政法规输入的强制性规范输入私法自治空间，行政法规可通过规范化的解释路径通向民法，将公共利益等概念具象化。

总而言之，行政法规介入《民法典》具有功能适当上的法理基础。无论是联结公共利益和作为法源形式上的地位等现实需求，还是作为行政法治的公私法均衡发展表现。行政法规至少不会只有与民法体系相排斥的关系，应该有更多的助力和拓展关系的可能。

二、《民法典》中行政立法权介入条款梳理与介入类型转向

(一)民法典中行政立法权介入条款梳理

《民法典》出现了高达55次“依照法律、行政法规”“法律、行政法规规定”的条款，作为“法规”字样有9次，此外还有“法律”“依法”等可能默示行政法规存在的条款。可以将这些行政立法权介入条款分为明确提及了行政法规的条款和未明确提及但涉及“行政法规”的条款。

在明确提及了“行政法规”的条款中，分别出现在《民法典》总则编、物权编、合同编、人格权编、侵权责任编。行政法规主要涉及下面事项：一是调整法人、非法人组织主体资格事项，如《民法典》第58条、第68条、第74条、第89条多条涉及法人成立、清算、消灭的，应当“依照法律、行政法规的规定”。二是拘束民事法律行为的效力，即《民法典》第143条、153条规定涉及法律、行政法规中强制性规定及违反其后果的规定。三是作为行政登记的规范依据，如《民法典》第210条、212条涉及不动产登记的，“由法律、行政法规规定”。四是作为国有制企业的管理依据，如《民法典》第257条涉及代表国家履行职责、享有收益，“依照法律、行政法规规定”。五是限制物权处分，《民法典》第346条、359条涉及建设用地使用权“遵守法律、行政法规规定”，第399条、第426条涉及禁止设立抵押权、出质权。六是限制合同签订及履行，如《民法典》第490条、494条、534条多条涉及合同条款。

在未明确提及但可能涉及“行政法规”的条款中。首先，大量涉及“依法”及“法律”条款的表述，依据前述所论及的法源，结合民法典中许多同一条款中“依法规定”与“依照法律、行政法规的规定”含义一致，应当认为这些条款解释并不排除广义的“法律”规定。其次是涉及到“法律、法规”条款，如民法典第277条涉及业主共有权，“依照法律、法规的规定”等，依据当然解释，包括行政法规与地方性法规。再次是涉及到“国务院的有关规定”“国务院代表行使所有权”条款。主要在民法典第255条、第256条等条款，这些条款为国务院代管国有资产相关公物规定，作为国有资产的所有权代表者可以设定内含相关国有资产的行政规划以及所有权行使规则，使用国务院的规定乃至行政法规。最后是民法典中大量的强制性规范、禁止性规范，带有“不得”、“禁止”的字句，如民法典第31条第4款：“监护人被指定后，不得擅自变更……”，这些条款已经内设进入了民法典，属于垂直规范映射于私人之间的水平规范，也没有行政法规创设民事制度的空间。

(二)行政法规介入类型的转向

作为介入《民法典》的行政法规的形态。依据上述梳理的条款，《民法典》需要行政法规介入的合适形态，形态具有多种分类方式。以行政行为标准来看，行政法规是与具体行政行为并列的抽象行政行为，同时又在静态意义上成为具体行政行为形态的规范依据。具体行政行为中经典的分类即以是否对行政相对人有利为标准，分为授益性行政与负担性行政。从宪法基本权利与整体法秩序出发，恰宜选择授益性行政与负担性行政，刚好对应了宪法的财产权保障和自由权限制。[14]其中行政法规所规定的授益性行政，上述调整民事主体资格、不动产登记等大致可归类于此。而负担性行政行为中，上述条款合同限制、物权处分限制、法律行为的强制规范拘束等均可归类于此。还有国家所有权及国有资产代管，则隶属于行政私法内容。行政法规所规定这些形态乃是介入《民法典》的管制前端。由于制定行政法规即使有所考量私法效果，也不可以直接绕开《民法典》规定，故而对私法效果不会直接规定。“但也因此，同一行为在公法和私法规范上就可能会得到不同的评价，从而导致法秩序上的紊乱。”[15]此时即需要《民法典》提供的路径与之主动接轨。

作为《民法典》提供的行政法规介入的路径。行政法规介入起到规范作用主要依靠《民法典》提供的介入管道，它们组成了行政法规介入的门槛。这些管道包括了三种强度高低不同的介入路径，一是引致。引致条款不具有独立规范内涵和解释规则的意义，需要依靠其导引的公法规范来确定法律效果。[7]在引致条款中，行政法规可完全介入《民法典》，且无须做任何改变。二是转介。“转介并未就如何协调公私法的价值在先做出决定，而是要求司法者站在公私法汇流的闸口上，替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式、以多大的流量注入私法。”[16]行政法规的作用具有不完全性，公法的法律效果需要由《民法典》来对之予以区分和评价。三是内设。《民法典》选择主动内化了合适规定，例如将具有强烈的伦理性与人身性的非市场关系(亲属、继承)内设于民法，行政法规起到的作用甚微，集中于指引、促进等非强制作用或依照执行。在这些条款中，公私法学者讨论最多的要算行政法规介入的关于民事行为的强制性规范之转介条款，该条款经由《合同法》规定与司法实践，最终一并被《民法典》吸纳。该条款是区分公法与私法的双重效力而讨论的最好体现。而较少关注的《民法典》其他方面，也同样充满了行政法规强制规范的“掠影”，例如行政法规与物权处分、合同签订、公有制经济等条款。但是这些条款通常不似上述强制性规范条款区分被强调。因此，行政法规介入是多面向和体系性的问题，需要放置于整体秩序中统一考量。

尝试性提出行政法规介入形态与《民法典》介入路径接轨类型的整体转向——从形式性介入到实质性介入。在公法与私法二元区分下，公法为国家管制，私法为意思自治，公法与私法具有不同的核心领域，本来互不干涉。但这两大核心领域在公私交融中相互介入和吸纳，形成了行政法规与《民法典》的中间交叉地带，模糊了法秩序一致性原理。由此，形式性介入因应而协调公私法关系。形式性介入的进步性在于承认公私法的关联性和交叉地带，但却犯了机械适用的错误，追求公私法在结果的形式统一。形式性的介入有私法优位论以及近来的公法优位论的发展，两者都过分追求部门法利益和割裂视角，由此造成了公法否定私法，或者私法排斥公法的绝对化。相对而言，虽然公法规范与私法规范根本不同，但也可以认为两者涵射于宪法价值之下，宪法是客观法秩序的原点。在宪法映射下的公私法在法之目的与价值上具有了统一性。这就是实质性介入。实质性的介入主要是基于各自部门法律规范的目的，在内容上和实质上就不违反一致性的要求。换言之，只要是在法秩序下目的与价值一致性的逻辑判断后，结果假设有差异性，也应该容忍。

行政法规介入民法典的类型从形式性走向实质性，这主要有赖于一种公私协调的理念来建构。在制度边界上应践行此种理念，实现在介入限度上的必要克制。

三、行政法规介入《民法典》的基本限度

鉴于行政法规实质性的介入的双向互动，宜从行政法规介入前端考量其基本限度。在公私法领域的交叉地带，行政立法具有一定立法形成自由。此需要引入谦抑性原则和合比例原则，以规制立法形成。而在民法核心领域的介入，就应受到法律保留原则的规制，加强行政法规的反面限制。在技术路径上，应展开行政法规的长期清理机制和具体解释机制，并完善行政法规的公众参与与立法评估程序。

(一)行政法规介入《民法典》的基本原则

谦抑性原则。谦抑性原则初始在刑法领域被反复适用，其意思在于“立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚法(而用其他的刑罚替代措施)，获取最大的社会收益——有效地预防或者控制犯罪。”[17]谦抑性原则引入行政法规与《民法典》的关系中，是指在个人主义和私法自治为基本前提的私法能够起到作用时，行政法规应当保持必要的内敛，让位于民法的自我调节，不轻易适用公法干预手段，使得行政法规作为一种补充性和最后性手段的机制。一方面，行政法规具有规制民事制度的作用，但是民法的私法自治是市场经济的核心，是效率和发展的基础，行政法规在发挥规制作用时就应保持必要的谦抑，避免将任何在行政管理事务中涉及的民事关系都纳入调整。而另一方面，在行政法规具有促进民事制度的作用上，也不能盲目以积极作为思维介入《民法典》，依旧需要保持作为权力的内在谦抑性。具体体现在，依赖《民法典》自身足以实现的民事关系，行政法规无需介入。行政法规需要介入时，最好设定非强制性行政，例如行政指导。假使需要使用强制性手段时，在设定公法干预手段上，应从低等强制到中等强制、再上升到高等强制。

合比例原则。合比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。比例原则的精髓在于“过度禁止”。拓展到立法领域，比例原则可作为立法形成自由的界限。一方面，应当肯定作为行政立法者，国务院依职权或者授权在公私法交叉领域享有一定的行政法规制定权，这主要发生于行使行政管理过程中与民事活动交叉的模糊地带。另一方面，在行使此种形成自由之时，需要满足比例原则的要求，防止逾越宪法法律秩序的界限。具体而言，比例原则要求行政法规在立法目的之正当性、侵害最小之手段的必要性、追求公共利益与民事权利限制的相当性三方面展开。首先，就立法目的之正当性，行政立法需在防止侵害他人自由、维护社会秩序、增进公共利益等为导向，而不能以明显违背宪法法律的规定设定立法目的。其次，侵害最小之手段的必要性上，行政立法之手段应当符合并有效地达成其立法目的。最后，追求公共利益与民事权利限制的相当性，行政立法需要在限制民事权利，与其追求的公共利益目的之间存在相当性。

法律保留原则。通过普通授权立法或特别授权立法，行政法规具有了介入《民法典》核心领域的可能。依据通说，法律保留理论从侵害保留说、全部保留说发展到重要事项保留说。我国《立法法》第8条规定的10项法律保留在形式上属于重要事项保留说，其中包括了“民事基本制度”。也即“哪些事项应留给国会立法决定，乃端视其是否为重要事项，若非重要事项，则得由其他法规范取而代之。”[18]然而重要性事项保留说对重要性事项的划定并不明确，我国《立法法》也没有划定“民事基本制度”的范围。有学者列举了非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任等为民事基本制度，[19]但民事基本制度的外延仍然不确定。为此，可引入宪法基本权利第三人效力与基本权利干预之法律保留作为兜底。行政法规介入《民法典》的重要事项保留首先应列举前述的正面清单，其次，基本权利干预之法律保留系德国基本法的类型规定，在我国宪法规定了两类基本权利，即传统防御权能的自由权和积极权能的社会权。这两类基本权利反映到民事权利上，例如《民法典》中财产权和人身权等，这类基本权利的映射范围应当作为民事基本制度而法律保留，行政立法权非授权不得进入。而针对《民法典》之外的非基本权利映射范围，行政法规的介入可以更加深入，但仍然需要受到上述比例原则和谦抑性原则的限制。

(二)行政法规与《民法典》衔接的技术路径

展开行政法规的清理机制和解释机制。习近平总书记指出：“有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。”对行政法规展开清理和解释工作。需要结合几个方面展开，即该行政法规是否存在授权的上位法已被废止或与《民法典》相冲突、行政法规本身的性质是否适宜规定民事规范、行政法规中公法条款与《民法典》的转介条款是否有效衔接等。此外，还可以在清理和解释的过程中建立行政法规专项清理与解释工作草案对外公示征求意见机制、行政法规专项清理与解释第三方评估机制、行政法规专项清理意见反馈机制等。

推进公众参与机制和立法后评估机制。首先，基于行政法规与人民主权的价值理念始终存在着一定紧张关系，行政法规从根本上来看，只是宪法、法律的意志的具体化，民主代表性有限。加强代表性的方法是引入公众参与机制。2017年修订后的《行政法规制定程序条例》第13条规定了行政法规的起草应当“广泛听取有关机关、组织和公民的意见”，且增设重大利益调整事项的论证咨询。但在《民法典》的实施过程中，行政法规制定的公众参与机制还有必要形成行政立法权的强制性程序，对例外不公开予以严格地限定和明确化，将民意全程地嵌入行政立法活动中。在行政法规立法后，欲将文本中的法转变为行动中的法，需要开展立法后评估对行政法规的实效性评估。同时立法后评估应当和上述的行政法规清理和解释机制相挂钩，加强立法后评估成为立法、修改、清理活动的延伸，更好地与《民法典》相衔接。

四、结语

在涉及公法与私法交错与融合的时代当下乃至往后，如何处理不同法域规范间效力辗转，是法秩序统一性原理下的重要议题。通过行政法规介入《民法典》的正当性及其限度研究，以小见大，逐渐整合民法的功能和行政法的功能，论证在宪法秩序下交互与协调。正如美浓部达吉所言，“固然，在某种程度内公法与私法是各由其特殊的原理支配的，因而实际上有把两者加以区分的必要。”但是，“公法与私法在某种程度上又都由共通的原理支配着。”当然，行政法规介入《民法典》如何在司法适用中协调法效力，行政法规介入民事制度的社会实效如何，这些都属于仍需进一步研究的延伸课题。