论我国民法典中保管合同的成立方式

王华胜

(安徽财经大学法学院， 安徽 蚌埠 233030)

前 言

保管合同起源于古罗马时期的寄存合同(depositum)。在罗马法中，寄存合同被认为是要物合同。所谓要物合同，就是以标的物的交付作为缔约方式的合同,用现代语言来说，也就是以标的物的交付作为成立方式的合同。对于寄存合同的要物方式，现代民法典还是否应该予以保留？很多学者对此持反对态度。比如日本著名的民法学家我妻荣认为，作为受契约自由原则支配的现代民法理论，并没有必要囿于罗马法传统。日本民法虽将保管作为要物契约，但除了具有历史沿革上的意义之外，并没有实质上的意义；[1]我国台湾学者王泽鉴先生也认为，财产性的契约均应以诺成化，保留要物契约实无必要；[2]曾世雄先生更是认为，要物行为之精华早已遁离民法，民法典保留要物行为是“借体还魂”。[3]在大陆地区，反对保留要物契约制度的声音同样强烈。其主要理由是要物契约严重违背了现代的契约自由精神，与意志自治主义相悖。[4]对于是否要保留保管合同的要物方式问题，我国民法典的态度曾出现过反复：在2019年12月的民法典草案中，第890条曾规定“保管合同自保管物交付时生效”，但在最终通过的民法典中，第890条又修改为“保管合同自保管物交付时成立”，这一修改无疑确定了寄存合同的要物属性。民法典这一规定的意义何在？又应该如何来理解和应用？随着我国民法典的颁布实施，这些问题无疑值得我们去探讨。

德国学者卡尔·恩吉施曾说：“民法典中的债权法，只有与有关此内容的罗马法传统，民法典中的物权法的大部分只有与日耳曼法传统关联起来，才能被理解和解释。”[5]既然保管合同起源于古罗马，为了更好的理解和应用保管合同的相关条款，我们就有必要回到古老的罗马法传统中，通过对寄存合同起源及其合理性的探讨，来理解和应用民法典关于保管合同成立方式的规定。

一、寄存合同要物方式的起源

(一)口头式寄存的合法化

古罗马的合同法奉行的是一种契约法定主义。法律对合同的缔结形式有严格的要求，不按照法定形式缔结的合同不具有法律效力。不需要外在形式的诺成合同大约在公元前200年左右才开始出现，[6]146并且诺成合同也只有买卖、租赁、合伙、委托等四种类型。[7]177由于寄存并不属于诺成合同，因此要想使寄存行为具有合法性就需要假借法定的形式。早期罗马人常用于寄存的形式有天平铜块式(negotiumperaesetlibram)和法庭与让(iniurecessio)。[8]其具体做法是：寄存人通过一个虚拟的要式买卖或法庭让与的方式将寄存物卖给受寄人，受寄人以所有权人的身份来照看寄存物，如果到期寄存人要想取回寄存物，受寄人再通过虚拟要式买卖的方式将它转让给寄存人。这种寄存方式罗马人称为“朋友信托”(fiduciacumamico)。[9]

朋友信托无论是采用要式买卖还是法庭让与方式，都需要一个极为繁琐的程序，不太适合熟人之间的日常寄存。而寄存财物在罗马社会又是一种比较普遍的现象，比如外出征战的市民需要将贵重的财物托付给朋友邻居照看；进入公共浴室洗浴需要寄存随身衣物等等，如果每次寄存都需要采用复杂的朋友信托的方式，势必给日常生活带来极大的不便。所以，通常情况下罗马人会直接将财物交给受寄人保管，并口头约定保管期限与要求，这种口头方式式的寄存罗马人称为“depositum”。

由于口头式寄存并不是诺成合同，所以双方的约定并没有法律上的效力。当然，对于寄存人来说其权利不会受到影响，因为如果受寄人到期不归还寄存物，寄存人可以基于所有权对其提出原物返还之诉；如果因寄存物灭失而无法要求原物返还时，寄存人还可以要求受存人双倍赔偿(《十二表法》第8表第19条)。但对于受寄人来说，如果因保管寄存物而遭受到的损失则无法获得救济。由于口头式寄存多发生亲属、朋友和邻居之间，寄存人完全是基于对受寄人信任而托付寄存物，并且受寄人愿意接受寄存多数是基于情谊关系而作出的施惠性行为(见后文)，如果口头式寄存没有合同效力，势必让施惠者承担着巨大的风险。为了保护受寄人的利益，大约在公元前1世纪，[6]189罗马的裁判官基于公平诚信原则赋予口头式寄存具有可诉性。由于口头式寄存更为方便快捷，在其具有可诉性之后，朋友信托式的寄存逐渐被废弃了。

(二)要物方式的成因

口头式寄存得到法律上保护，也即意味着在寄存人与受寄人之间产生了一种债权债务关系。由于当事人关于寄存的口头约定并不具有法律效力，为了解释寄存之债的债因问题，罗马法学家将这种债的产生归结为寄存物的交付。比如罗马法学家拉贝奥(Marcus Antistius Labeo，公元前54-公元10/11年)曾将债的产生方式分为的三种：“做”(agantur)、“管理”(gerantur)和“订立契约”(contrahantur)，其中的“做”就包括物的交付(re)。[10]在拉贝奥时期，寄存被认为是一种债的产生方式，即因物的交付而产生的债，还没有被视为一种合同。到了盖尤斯时期，“合同”(contractus)一词已经普遍用于所有合法的交易协议，[11]此时寄存才被视为一种合同。在《法学阶梯》中，盖尤斯按照缔约方式的不同将合同分为四类，[7]162其中的第一类盖尤斯称之为“Recontrahiturobligatio”。这里 “re”是“res”(物)的夺格形式，表示通过 “物”这种途径或方式，也即物的交付；其中的“contrahitur”是“contractus”的动词形式，表示“缔结契约”之意；这三个词组成的词组意思是指“通过物的交付所缔结的合同债”，后世将这一类型的合同称为要物合同(real contract)。依照盖尤斯的分类，口头式寄存就属于一种要物合同，它是以寄存物的交付作为合同的缔结方式。

将寄存物的交付视为缔约方式具有重要的法律意义，它使得寄存关系由以前的物权关系转变为了一种债权关系。在债权关系中，寄存人可以通过直接诉讼(actiodirecta)向受寄人索回寄存物，受寄人也可以通过反诉(actiocontraria)要求寄存人支付维护费用以及因标的物瑕疵所造成的损失。如果寄存物灭失，在普通寄存关系中，受托人一般只须返还寄存物的价值；只有在紧急寄存中，才会受到加倍处罚。[12]由此可见，与之前的物权关系相比，口头式寄存的债权化更符合公平诚信原则。

二、寄存要物方式的合理性

语言具有很强的时代性，相同的词汇在不同的历史时期会有不同的含义，同一种法律现象在不同的时期也会有不同的词汇来表达。比如在现代民法理论中，寄存行为既可以是无偿的也可以是有偿的，但在古罗马时期，只有无偿的寄存行为才叫“depositum”，有偿的寄存不是“depositum”而是属于一种“locatio-conductio”(常译为租赁)。并且在寄存过程中，一旦寄存人为保管行为付出报酬的话，按照乌尔比安的说法，此时的“depositum”就会变成为租赁式寄存(locatio-conductio)。[13]“Locare”一词具有“放置”的意思；“Conducere”是“携带”“使用”的意思，两个词组成的词组意思就是放置在某处由某人使用的意思。比如，出租人将出租物置于承租人的处置之下，承租人可以使用它；受雇人将其服务置于雇佣人的处置之下，由雇佣人支配它，这些行为都叫做“locatio-conductio”。罗马法中的“locatio-conductio”组合了现代租赁、雇佣、加工、承揽等多种合同形式，德国的潘德克顿学派曾将它分为三种类型：租赁物、租赁服务、租赁劳作。[14]其中，有偿的寄存行为属于租赁劳作这一类，也被称为租赁看护(locatiocustodiae)。[15]无偿性不只是影响两种寄存的命名，更为重要的是决定了两种寄存在法律责任和缔约方式上的差异。

在法律责任方面，无偿寄存的受寄人对寄存物只承担故意(dolus)责任，即只对因自己的故意行为所造成的损失承担责任。比如，如果寄存物被盗不是受寄人故意造成的，受寄人并不承担看管责任，寄存人只能对盗贼提出盗窃之诉(actiofurti)。[7]200如果是有偿的租赁式寄存，受寄人所承担的则是过失责任，即他要对因自己的过失和意外所造成的损失承担责任。其原因在于，如果受寄人保管寄存物完全是一种无偿的施惠性行为，对其施加一种监管责任就不具有合理性。正如罗马法学家乌尔比安所说，在寄存关系中，因为受寄人并没有获得任何好处，让他仅对故意行为承担责任是非常合理的。[16]盖尤斯甚至认为，如果你将财产寄存于朋友，如果因为他的粗心使你的财产丢失了，你必须责备你自己信任了一个不审慎的人，你应该更加审慎地作出选择。[17]当然，按照乌尔比安的说法，如果在寄存开始时双方当事人已经约定了责任的范围，也可以遵循双方约定。[16]

在缔约形式方面，因为有偿的租赁合同是一种诺成性合同，所以租赁式寄存可以基于双方合意而成立，寄存物是否交付并不影响寄存合意的效力；而无偿寄存是一种要物合同，合同必须通过标的物的交付而成立。如果标的物没有交付，则双方所达成的协议没有任何法律效力。这就意味着在寄存物交付之前，受寄人完全可以撤回之前的允诺而不承担法律责任。

至于为什么无偿的寄存合同没有诺成化，罗马时期的法学家对此并没有说明，中世纪的经院法学家在阐述契约的哲学基础时提供了一种解释。基于亚里士多德的伦理学，经院法学家将交易行为分为交换正义和慷慨行为两种类型。[18]交换正义强调的是一种利益上的互惠性，在这类交易中违反允诺是被法律所禁止的。相反，慷慨行为强调的是一种利益上的利他性，其正当性标准在于德性伦理而非正义原则。依亚里士多德的观点，慷慨是指一种财富方面的适度，是将财富以正确的方式、以适当的数量、在适当的时间、给予适当的人。[19]如果财富的给予是无原则的，那就不是慷慨而是挥霍；如果给予人在给予时没有感到快乐，甚至是带着痛苦，[19]那么这种给予同样不是慷慨。因此，如果一种施惠性允诺并不是恰当的，或者履行允诺会给施惠者带来痛苦，那么赋予这种允诺以强制力并不符合德性要求。所以，中世纪法学家卡吉坦认为，在慷慨行为中，允诺者受诺言约束的唯一情形只能是：不履行诺言会对信赖诺言者造成严重伤害，否则允诺者无须对受诺者承担义务。[20]16世纪的法学家康那留斯(Connanus,1508-1551)也认为，伤害允诺者的诺言并不应当遵守，除非来源于明示的、包含着这个约定的契约，或者是来源于允诺物的交付。[21]从道德与法律的关系来说，法律自然应当鼓励人们作出慷慨行为，但也要对施惠者予以适当的保护，以避免因不审慎的允诺而对自己造成的伤害。由于接受寄存完全是受寄人的慷慨行为，法律不承认口头承诺的效力，其目的是让受寄人在接受寄存物之前能三思而后行。如果受寄人最终接受了寄存物，则足以证明受寄人的施惠性允诺是审慎的，此时法律就应该让这种慷慨行为得以实现。

三、我国民法典的选择与适用

随着中世纪后期契约自由理论的兴起，罗马的形式契约体系开始逐渐瓦解，契约的诺成化成为现代合同法的趋势。形式合同虽然没有完全废除，但已被限定在很小的范围之内。于是，罗马法依据缔约形式来划分合同类型的做法也就失去了基础。在现代民法理论中，合同的命名不再依据外在形式而是依据当事人的意图。无论是有偿的寄存还无偿的寄存都统称为寄存，罗马法中“depositum”与“locatio-conductio”之间的分离在现代合同法中消失了。这种法律制度上的变化，使得现代民法典忽视了传统寄存合同的无偿性，更忽视了这种无偿性与合同形式之间的关联。比如法国民法典虽然规定寄存是一种无偿合同(第1917条)，并规定寄存合同自寄存物交付成立(第1919条)，但同时又规定可以约定获得报酬(第1928条)。而德国民法典第688条只强调受寄人负有保管义务，并未提及寄存物交付的性质问题。理论上认为，寄存已经不再是以物的交付为条件的实践性合同。[22]但民法典对无偿寄存并没有特殊的形式要求，只是缩小了无偿受寄人的责任范围。

在我们看来，如果割裂了无偿性与缔约形式之间的联系，不管是保留还废除寄存合同的要物方式，都会难以避免地陷入一种正当性危机。如果将寄存合同视为要物合同，同时又允许有偿寄存合同的存在，那么这一做法就不是对传统的继受而是对传统的抛弃，因为传统寄存的要物方式是以无偿性为前提的。如果寄存合同是有偿的，就无法解释采用要物方式的合理性。德国民法典将有偿寄存和无偿寄存一律视为诺成合同，这似乎表明无偿的施惠者不应该在法律上有特殊的保护，但这又无法解释，为何无偿受寄人的责任范围要小于有偿受寄人。

与法国民法典相似，我国1999年合同法规定“保管合同自保管物交付时成立”，这无疑表明我国合同法保留了寄存合同的要物属性。在民法典制定过程，虽然民法典草案曾将保管物交付视为生效条件，但民法典最终还是保留了原合同法中的规定。至于民法典最终选择的原因是什么，我们不得而知。但在我们看来，这种选择无疑是正确的。因为至少到目前为止，那些反对者的理由还不足以动摇要物式寄存的正当性基础：首先，契约自由固然是现代合同法的基本原则，但倡导契约自由并不意味着自由就不受任何限制。即使是那些宣称奉行契约形式自由的国家，也未完全放弃对某些特定契约的形式要求；其次，经济效益并非是现代合同法的唯一目标，社会正义也是现代合同法不可忽视的因素。尽管合同法奉行民商合一原则，但这并不意味着民事合同与商事合同之间不存在差别。如果用商事行为中的经济理性来分析民事行为的话，就会忽视某些民事合同中所包含的道德因素。

虽然我国民法典将寄存规定为要物合同，但同样没有将无偿性作为要物方式的前提。为了避免要物方式所面临的合法性危机，我们就需要对民法典的相关条款进行灵活性解释，以便将保管合同的无偿性与要物方式有机地结合起来。与法国民法典不同的是，我国民法典第890条虽然规定保管合同自保管物交付时成立，但允许当事人作出相反的约定。据此，我们就可以结合民法典第889条的规定，合理地解决第890条的应用问题。其具体操作方式如下：

如果双方当事人没有约定保管合同为有偿合同，基于第889条的规定应视为无偿合同；如果当事人也没有约定保管合同为诺成合同，则基于第890条的规定，该保管合同应视为无偿的要物合同。

如果双方当事人没有约定为有偿合同，但约定为诺成合同，则意味着保管人自愿放弃法律对他的保护，基于私法意思自治原则，应当遵循双方当事人的意愿将保管合同视为诺成合同。

如果双方当事人约定保管合同为有偿合同，但对合同的成立方式没有作出与第890条相反的约定，则该保管合同应当视为诺成合同。因为要物合同是以无偿性为前提的，基于合同的目的解释，如果约定为有偿则意味着要物合同的前提不复存在，所以此时的寄存合同就自然转化为诺成合同。在解释方式上，可以将依民法典第889条作出的有偿约定，推定为第890条中的诺成约定。当然，如果双方当事人既约定保管合同为有偿合同又约定为要物合同，则可以基于意思自治原则遵循当事人的约定。

结语

一种法律制度的形成总是与其特定的社会历史背景相联系，要了解这种制度的合理性就需要回归到形成时的历史环境之中。虽然社会是不断变化发展的，但人类生活的某些属性总会一成不变地在延续。就寄存行为而言，无论是在古罗马还是在当下，它仍然是日常生活中不可或缺的部分。传统寄存合同中的合理成分自然可以为当下的保管合同所采纳，因为人类社会的某些道德标准并没有发生变化。新颁布的民法典虽然保留了保管合同的要物属性，但并没有明确这种要物属性与无偿性之间的联系。如果保管合同丧失了无偿性，其要物方式也就失去了正当性基础。所以，为了避免使民法典第890条陷入合法性危机，就需要从要物合同的目的出发，对保管合同的相关条款作出灵活的解释。