非法吸收公众存款“非法性”之行刑认定的区分——以非法性的形式和实质认定为视角

郭栋磊

[提要]非法吸收公众存款非法性的行刑认定长期依循形式和实质认定并存的二元认定模式，早期行刑判断路径同步。《非法集资解释》的制定标志着非法吸收公众存款罪对非法性的判定回归刑事法的道路。《防范和处置非法集资条例》的出台表明非法性的行刑认定彻底分离。《非法集资解释》在非法性的认定上采用形式标准“有权机关批准”和实质标准“借用合法经营的形式吸收资金”并存的二元认定模式。《处非条例》将非法性“形式+实质”的二元认定修改为“形式+补充”的一元整体的认定。明确区分“依法许可”和“依法批准”以及“国家金融管理规定”和“国家金融管理法律”的规范含义，是在形式和实质上实现对非法性的行刑区分和衔接的前提。

2021年，国务院《防范和处置非法集资条例》(以下简称《处非条例》)的出台，标志着非法集资的行刑认定得到彻底地区分。刑事法为了因应《处非条例》的规定，最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《非法集资解释》)也在修订之中。自1995全国人大常委会的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和1998年国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)相继出台，非法集资及非法吸收公众存款行为(以下简称“非吸”)非法性在行刑认定上长期得不到有效地区分。其后随着更多涉及非法集资的法律法规、司法解释等规范性文件的出台，非法集资的行刑认定及其非法性的判断途径愈加清晰。早期非法集资非法性的行刑认定都采用非法吸收和变相吸收并存的形式和实质二元途径。《处非条例》出台后，行政法将非法性的认定从“形式+实质”的二元认定标准修改为“形式+补充”的整体认定模式。尽管最高人民法院对2010年的《非法集资解释》正在修订中，但由于我国刑法修正案并未对非法吸收公众存款罪做修改，所以新版的《非法集资解释》对非法集资非法性的认定可能不会有重大的改变。刑事法仍将继续保持“形式+实质”的二元认定模式。如何区分行政法和刑事法非法性的边界，不仅是重要的理论问题，也是困扰司法实务界的疑难问题。本文以非法集资非法性的形式和实质判断路径为主线，以刑事法和行政法的认定途径为对象，展开非法集资非法性的行刑认定模式的区分与衔接。

一、“非吸”非法性的行刑认定从统一到分离路径之演变

(一)非法集资行政规定和司法解释适用于“非吸”

与非法吸收公众存款密切相关的还有非法集资和非法金融业务活动两个概念。在行政法的规范性文件中，这三个概念时常交叉使用。1999年中国人民银行为了执行1998年国务院的《取缔办法》，制定了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称《取缔通知》)。《取缔通知》明确了非法金融业务活动、非法集资和非法吸收公众存款三者的关系。《取缔通知》第4条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；(2)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……”。由此可见：第一，非法集资和“非吸”都属于非法金融业务活动。第二，非法集资与“非吸”属于“种与属”的关系，即“非吸”属于非法集资的一种。①既然“非吸”属于非法集资类的非法活动，非法集资就属于非法金融业务活动的一种。而在刑事法上，非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪所涉及的七个罪名之一，因此，非法吸收公众存款罪属于非法集资类犯罪。②既然非法集资包含非法吸收公众存款的行为，也就是说无论在行政法还是刑事法上，非法集资与“非吸”之间属于包含与被包含的关系。那么关于非法集资行政规定和司法解释就当然就适用于“非吸”。

(二)“非吸”非法性的形式与实质二元认定

非法吸收公众存款非法性形式和实质认定来源于1995年的《商业银行法》。1995年5月出台的《商业银行法》第79条规定了非法吸收公众存款和变相吸收公众存款两种非法集资的行为方式。长期以来，《商业银行法》的规定不仅是行政法而且还是刑事法非法吸收公众存款非法性的法律源头。在刑事法上，为了配合《商业银行法》的落实，1995年6月全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《惩治金融犯罪决定》)通过单行刑法将非法吸收公众存款罪纳入刑法之中。[1]非法吸收公众存款罪既是非法集资类犯罪，又是金融犯罪中典型的法定犯罪。受到《商业银行法》的影响，《惩治金融犯罪决定》将非法吸收公众存款罪规定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款两种行为方式。在行政法上，1998年国务院的《取缔办法》也承继《商业银行法》的精神，将非法集资定义为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为。可见在早期，行政法和刑事法对非法集资和非法吸收公众存款非法性的认定，都接受了《商业银行法》的“非法吸收”和“变相吸收”并存“形式+实质”二元的认定模式。

行政法上“非吸”非法性认定经历了二元认定到一元认定的转变。首先，行政法“非吸”非法性确立了形式与实质二元认定路径。1999年中国人民银行的《取缔通知》将非法集资的认定奠定了四个特征。③从这四个特征来看，《取缔通知》为非法集资非法性的认定概括了两条认定路径：第一，形式的认定路径，即未依照法定程序经有关部门批准；第二，实质的认定路径，即以合法形式掩盖其非法集资的性质。[1]2007年国务院办公厅出台的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(以下简称《惩处非法集资通知》)不仅明确以上四个特征，而且重申对其非法性的形式认定和实质认定的二元认定标准。④其次，从“形式+实质”并存的二元认定路径转变为“一元的整体认定模式”。为了完善对非法集资行为的防范和处置，区分非法集资的行刑认定标准，2021年国务院出台的《处非条例》修改了非法集资非法性的认定标准，将行政法上的二元认定模式修改为“一元的整体认定”。从《处非条例》开始，“非吸”非法性的形式和实质并存的二元认定被一元的认定模式所取代。

刑事法上“非吸”非法性认定为“形式+实质”的二元模式。1995年《惩治金融犯罪决定》将非法吸收公众存款罪纳入刑法。1996年最高人民法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(简称《诈骗案件解释》)对非法集资给出了具体的解释。《诈骗案件解释》指出，非法集资是法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。但自《诈骗案件解释》之后很长一段时期，刑事法对于非法集资非法性一直没有其他明确的解释。这导致司法机关在认定非法性上严重依赖行政法法规规章等规范性文件。这是造成非法集资非法性在刑事法和行政法长期缺乏明确界限的重要原因。直至2010年最高人民法院出台的《非法集资解释》才明确非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。《非法集资解释》规定了刑事法非法集资的概念，而且为非法吸收公众存款罪概括了四个条件，这就是所谓非法集资的“四性”，即非法性、公开性、利诱性和社会性。⑤其中非法性被解释为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。可见2010年《非法集资解释》在非法性上延续了形式标准“未经有关部门依法批准”和实质标准“借用合法经营的形式”的二元模式。从《非法集资解释》开始，刑事法对非法集资非法性的认定开始与行政法区分。2011年最高人民法院出台了《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(简称《非法集资通知》)规定“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”从此在对非法集资非法性的认定上，刑事法和行政法开始逐渐回归各自的道路。

“非吸”非法性在行刑认定上彻底分离。从刑法上看，非法吸收公众存款罪是在缺乏系统的前置性行政法律法规的前提下入刑的。之后，非法吸收公众存款罪长期缺乏具有可操作性的司法解释。所以在司法实务上不得不依靠行政法法律法规和部门规章等规范性文件。因此，行政法与刑事法在对非法性的认定上就边界不清。但是，行政法上的“非吸”与刑事法的非法吸收公众存款罪在功能、法律后果和责任上都是完全不同的。如果行政法和刑事法在认定非法性时都采用统一的标准，这将混淆行政处罚与刑事惩罚之间的界限。[2]《处非条例》基本上完善了非法集资在行政法上系统性的建构，并进一步明确了非法集资非法性行刑区分界限和衔接点。⑥《处非条例》的出台表明非法集资以及“非吸”非法性的行刑认定得到彻底分离。

二、“非吸”非法性行刑的形式认定

(一)行政法上“非吸”非法性的形式认定

《处非条例》出台之前，非法集资和非法吸收公众存款的非法性的形式认定标准主要体现于“未经批准”。1995年的《商业银行法》第79条首次明确非法吸收公众存款的概念，即未经中国人民银行批准，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。1998年国务院《取缔办法》采用了《商业银行法》的规定，将非法吸收公众存款规定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。《取缔办法》规定“非吸”非法性的形式判断标准为未经中国人民银行批准而吸收；变相吸收是未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义而吸收。可见行政法对非法性的认定所采用的也是“形式+实质”并存的二元模式。但是如果把形式标准仅仅解释为“未经人民银行批准”，显然具有局限性。因为“未经人民银行批准”无法涵盖那些骗取批准，主体适格但业务未经批准，或者经营超出人民银行所批准的范围，以及越权批准等其他非法集资的情形。所以在1999年中国人民银行的《取缔通知》对非法性的形式认定做了修改：未经有关部门依法批准是指“未依照法定程序经有关部门批准”，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限但越权批准的集资。2003年由于人民银行的职能发生变化，原本由人民银行的批准职能被2003年的《商业银行法》第81条修改为未经国务院银行业监督管理机构批准，即未经银监会的批准。但对于非法集资来讲，未经批准的机关显然不止于中国人民银行以及后来从人民银行分离出去的银监会。比如证券、保险、外汇领域的非法集资显然不需要未经人民银行或者银监会的批准。因此，2007年国务院办公厅《惩处非法集资通知》将批准机关修改为“未经有关监管部门”依法批准。

可见，从1995年的《商业银行法》直到2007年国务院办公厅的《惩处非法集资通知》，行政法对非法性形式判断标准都局限在是否经某些法定的机关的“批准”之上。国务院《处非条例》的出台才彻底改变了以往单纯的有关部门“批准”认定的模式。《处非条例》明确规定，非法集资是指未经“国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”而非法吸收资金的行为。这是行政法规范对非法性的形式判断认定方式具有里程碑意义的转向。

《处非条例》将非法性的形式认定由“未经批准”修改为“未经许可”。《处非条例》将非法性的形式标准“未经有关部门批准”修改为“未经国务院金融管理部门依法许可”，改变了对非法性的形式判断认定的方式，而且明确了法定许可的范围。之前所谓的“有关部门的批准”就是行政审批。但是，我国目前并没有法律来规范行政“批准”，所谓的“批准”是一个行政管理学上的概念，而不是纯粹的法律概念。[3](P.15)“行政许可”不仅是法律概念，而且我国在2003年就制定了《行政许可法》，该法对行政许可的设定、行政许可的实施机关、行政许可的实施程序、行政许可的监督检查等内容做了明确的法律规范流程。《行政许可法》第2条规定：行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《处非条例》之所以规定将“未经批准”修改为“未经许可”，这意味着今后所有的融资，除了有特别的法律法规明确规定外，必须事前向国务院金融管理部门申请获得许可，走完国务院金融管理部门的行政许可手续之后，才是合法的融资行为。否则视为非法集资。

“违反国家金融管理规定”是“未经依法许可”的补充和兜底的条件。《处非条例》第2条规定，“违反国家金融管理规定”与“未经国务院金融管理部门依法许可”并不是两个相互独立的条件。“违反国家金融管理规定”相对于“未经国务院金融管理部门依法许可”起到补充和兜底的作用。之所以做如此理解，主要有两点原因。(1)除了依法许可之外，《处非条例》必须考虑到那些不需要依法许可仍然构成非法集资的行为，比如我国对公募基金和私募基金采用的就不是许可制度，而是备案制。按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定，私募基金不需要事先经国务院金融管理部门依法许可，但是如果私募基金没有依法备案，那么这种活动就违反国家金融管理规定，同样属于非法集资。[3](P.14)(2)《处非条例》虽然修改了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对违法性的认定标准，但是它并没有削弱行政法对非法集资认定的力度。《处非条例》的出台，其目主要是为了处置由牵头部门所管辖的非法集资行为，但是它也是国家层面出台的基本的行政法规。所以《处非条例》务必将那些由特殊的法规规章调整的非法集资也纳入其射程之内。从这个意义上来讲，“违反国家金融管理规定”其实是一种空白条款，与其他的“国家金融管理规定”共同认定那些特殊领域的非法集资。所以，“违反国家金融管理规定”是对“未经国务院金融管理部门依法许可”认定范围的补充和兜底的条件。

《处非条例》中“违反国家金融管理规定”与《非法集资解释》中“国家金融管理法律规定”的规范差异。2010年最高院的《非法集资解释》将非法性形式认定为违反“国家金融管理法律规定”而向社会吸金。以“违反国家金融管理规定”和“国家金融管理法律规定”相比较，它们揭示了行政法和刑事法对非法性认定的区别。按照《立法法》的规定，“国家金融管理法律规定”包括全国人大及其常委会制定的《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律，也包括国务院根据宪法和法律而制定行政法规。而“国家金融管理规定”不仅包括“国家金融管理法律规定”所包含的法律法规，还包含国务院各部委、中国人民银行、审计署，具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，以及与金融管理相关的部门规章、规定、办法、实施细则。显然，行政法上的“违反国家金融管理规定”的范围要远远宽泛于刑事法上的“国家金融管理法律规定”。另外需要注意的是，国家金融管理规定不包括省、自治区、直辖市制定地方性法规，比如《北京市地方金融监督管理条例》则不能作为认定非法集资非法性的法律依据。[3](P.14)

(二)刑事法上“非吸”非法性的形式认定

非法性是非法吸收公众存款罪的构成要件要素。[4]1995年5月《商业银行法》将非法吸收公众存款行为的非法性规定为未经中国人民银行批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。《商业银行法》在“非吸”尚未入罪的情形下，直接援引刑法空白规范。1995年6月全国人大常委会的《惩治金融犯罪决定》将非法吸收公众存款罪入刑。《惩治金融犯罪决定》把非法吸收公众存款罪规定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”行为。直到当今的《刑法》仍然坚持这个定义。按照2010年最高人民法院《非法集资解释》，只有行为同时符合非法性、公开性、利诱性和社会性，行为才可能入罪，并规定非法吸收公众存款罪的非法性的形式判断就是“未经有关部门依法批准”。“未经有关部门依法批准”是作为空白规范来援引具体的“国家金融管理法律”来认定非法性。按照学术通说，空白规范属于构成要素。那么以上空白规范就是非法吸收公众存款罪的构成要素。[4]由于非法性是非法吸收公众存款罪在构成要件要素，那么判断行为的非法性的重点就在于行为能否被构成要件非法性要素所涵摄。如前所述，刑事法在认定非法性上坚持“形式+实质”二元的认定模式。所以判断行为是否成立非法吸收公众存款罪就有两种并列的标准：一是形式认定标准，未经有关部门依法批准吸收资金；二是实质认定标准，即变相吸收公众存款，通俗地理解就是“挂羊头卖狗肉”的行为，[1]即借用合法经营的形式吸收资金的行为。《刑法》将两种行为方式以“或”字相连接，这说明在刑法上“未经有关部门依法批准”和“变相吸收公众存款”是判断非法性的两个独立的标准。

刑事法上非法集资非法性的形式判断的本质在于行为是否经“有关部门依法批准”。如何掌握所谓的“有关部门依法批准”则是“非吸”非法性的形式判断的关键。1996年最高人民法院《诈骗案件解释》指出，非法集资是指“未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。《诈骗案件解释》虽对非法性作了说明，但并没有明示“有权机关批准”如何批准。2010年的《非法集资解释》对有关部门如何依法批准也没有做明确的说明。2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(简称《2017年纪要》)对有关部门依法批准做出解释，即判断“未经有关部门依法批准”主要法律依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等现行有效的金融管理“法律规定”。⑦按照《2017年纪要》的解释，“有关部门依法批准”的依据既包括全国人大及其常委会制定的《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律，也包括国务院根据宪法或法律制定行政法规。很显然，《2017年纪要》仅将“国字头”的法律法规作为认定非法集资非法性的法律依据。这样就将那些根据法律法规而制定的，金融管理相关的部门规章、规定、办法、实施细则排除出认定依据之外。可是需要注意的是，《2017年纪要》是针对互联网金融非法集资所作的解释。但用以认定非法集资非法性“国字头”的法律法规非常之少，根本无法解决刑事法上整体的非法集资非法性的认定问题。所以，《2017年纪要》所限定的范围显然有些狭窄了。正基于此，2018年最高检《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》(简称《执法司法标准》)对于非法集资“非法性”的认定进行扩大化解释，该《标准》认为非法集资的非法性应当以《商业银行法》《取缔办法》等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以“参考”规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。也就是说，刑事法上非法性的形式认定的依据是国字头的法律法规，但是对于规章、规定、办法、实施细则可以作为“参考”。但如何参考，又是一个理论和实务的难题。

2018年的《执法司法标准》虽然规定了在刑事法认定非法集资非法性时可以参考行政法的规章、规定、办法和实施细则等规范性文件，但是并没有明确“参考”的标准。基于此，2019年《非法集资意见》指出，司法机关在认定非法性时，应当以国家金融管理法律法规作为依据，但是对于国家金融管理法律法规仅做原则性规定的，可以“根据法律规定的精神”并“参考”中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。从《非法集资意见》规定来看，刑事法对非法性判断如果只有原则性的规定时，并不能直接援引行政法的认定依据，只能有条件地参考。以此逻辑可以推导出所谓的“参考”必须满足以下三个条件：(1)刑事法所参考的规范性文件必须是根据法律和法规的精神所制定的，换句话说，刑事法所参考的规范性文件是对法律法规的说明和解释。对于那些不以国字头的法律法规作为其上位法或者制定依据的规章、规定、办法、实施细则不在参考的范围之列。从法理上来看，以上部门规章等规范性文件本身并不是法律法规，它们只是为了执行法律法规而制定的规范性文件。(2)只有“中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门”制定的部门规章、规定、办法和实施细则等规范性文件才能作为认定非法集资非法性的刑事法的依据。这就更进一步限缩了刑事法所参考的范围。这也意味着，对于地方的行政法规，以及“中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门”的分支机构或派出机构制定的规范性文件不在刑事法参考的范围。(3)所谓的“参考”，并不意味着司法机关必须按照被参考的规范性文件进行认定，这些被参考的行政法的规范性文件只是刑事法认定依据，它并不能取代刑事法认定。因此，这样一来，从理论和实务上就完善了刑事法对非法集资非法性的认定标准。

三、“非吸”非法性的行刑实质认定

(一)行政法对非法性实质认定路径及其转变

1998年国务院《取缔办法》延续了《商业银行法》“非吸”非法性形式认定和实质认定的区分。在实质认定上，《取缔办法》第4条对“变相吸收”做了解释，即未经中国人民银行批准，以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金。同年，1998年中国人民银行的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》将变相吸收存款具体化为“以发起设立股份公司为名，变相募集股份的集资活动”。1999年中国人民银行的《取缔通知》和2007年国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》对“变相吸收”作了更明确的规定，变相吸收即“以合法形式掩盖其非法集资的性质”。在行政法上，这种“形式+实质”二元的认定模式一直延续到《处非条例》的出台。

1.《处非条例》出台前“非吸”非法性的实质判断依附于形式判断。2007年国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》将非法性实质判断定义为“以合法形式掩盖其非法集资的性质”，这是对“名不副实”的集资行为的一种“穿透”。因为“以合法形式掩盖其非法集资的性质”的实质判断借用了形式判断合法的外衣，脱掉这层外衣，它仍然是未经有关监管部门批准的行为。所以，在行政法上“非吸”的非法性尽管是“形式+实质”的二元判断，但是实质判断不具有独立性，实质判断只是形式判断的补缺。从司法实务上来看，非法性的实质判断并不具有实际的意义。这也是2020年的《处非条例》取消其实质判断标准的重要原因。

2.《处非条例》删除了非法性实质认定标准，将行政法上的非法性“形式+实质”二元认定模式修改为一元的“形式+补充”整体的认定模式。如前所述，在《处非条例》出台之前，“非吸”行政法上非法性的实质判断不能独立于形式判断。《处非条例》将非法集资和“非吸”非法性的判断标准修改为“未经国务院金融管理部门依法许可”或者“违反国家金融管理规定而吸收资金”的行为。《处非条例》修改之后的“未经许可”和“违反国家金融管理规定”之间是“形式+补充”的一元的整体判断。这一点可以从《处非条例》第19条的规定中得到印证。《处非条例》第19条以列举的形式，明确了哪些具体的行为具有非法性。第19条第2款规定，“以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金”；第3款规定“在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金”。可见第19条第2和第3款将原本属于“变相非法吸收”的行为方式纳入“未经许可”的形式判断之中。而《处非条例》的第5款“其他涉嫌非法集资的行为”则主要交由“违反国家金融管理规定”来进行补充判断。也就是说，“未经许可”是判断非法集资或“非吸”的形式判断标准，而“违反国家金融管理规定”是用来补充形式判断的兜底条款。一个行为是否具有非法集资或者“非吸”的非法性，要通过“未经许可”和“违反国家金融管理规定”共同整体认定。所以，《处非条例》修改后的非法性判断是一元的“形式+补充”的整体认定模式。

(二)刑事法上非法性的实质认定

从1995年全国人大常委会的《惩治金融犯罪决定》到今天的《刑法》，刑事法对非法吸收公众存款罪非法性一直都坚持非法吸收和变相吸收二元认定模式。非法吸收就是形式认定，变相吸收就是实质认定。需要注意的是，2010年的《非法集资解释》并没有将“变相吸收”解释为“以合法形式掩盖其非法集资的性质”，而解释为“借用合法经营的形式吸收资金”。这不仅体现了对非法集资认定行刑区分的需要。还有以下原因：第一，“以合法形式掩盖其非法集资的性质”的认定方式本身是存在问题的，所以它已经被《处非条例》所摈弃。第二，《非法集资解释》之所以作如此解释，出于对刑法的目的和刑事政策方面的考虑。理解刑事法的实质认定“变相吸收”，需要从“合法经营”入手。

据现代企业经营的观念，以经营的对象来划分，企业经营可以分为生产经营与资本经营。生产经营是指企业以产品为经营的对象，以市场为主导，以产品的开发、生产、销售、服务所开展的有组织的运作的传统的商业活动；资本经营是指企业以资本为经营对象，通过生产要素的流动与重组和资本结构的优化配置，以各种资本运行方式作为手段的一种企业经营方式。[5]在我国，金融应当服务实体经济已经成为共识。基于这种观念，就要求企业的资本经营要为生产经营而服务。因为只有避免资金无效空转，使有限的资金在实体经济中实现其价值，我国的经济才能保持长期的稳定和繁荣。非法集资的本质就是非法集资人试图通过资金无效的空转，加大资本的杠杆率从而达到非法获利的目的。资金的空转使非法集资人获利，相对应的就是非法集资的参与人必须付出代价。这种代价对于非法集资参与人来讲就是失去了自己的财产。由于非法集资具有社会性特征，它对我国的经济的发展甚至政治的稳定都会带来严重的威胁。由于有限的资金没有投向急需资金支持的企业和产业，因此对整体经济带来损害。但是从经营企业的角度来看，我国的企业，尤其是中小型企业的确存在融资难的问题，当企业主或经营者从非法的途径集资时，集资的标准达到《处非条例》规定的条件后，就构成了非法集资；当非法集资的行为该当非法吸收公众存款罪的构成要件时，行为人就涉嫌犯罪。基于此可以推论，合法经营的本质包含两点：第一，从事生产经营的企业通过合法的途径融资，并且将这些资金用于生产经营及其相关活动；第二，从事资本经营的人要按照其经营范围，以及法律许可的方式从事资本经营。⑧

刑事法使用“借用合法经营的形式吸收资金”体现了刑法谦抑性的特征。《处非条例》出台之前，行政法将变相吸收解释为“合法形式掩盖其非法集资”，其主要目的是区分合法融资与非法集资的合法与非法的边界。在行政法上，无论是从非法性的形式判断和是实质判断之上，其本质都是是否经过有权机关的批准。即未经有权机关批准是构成非法性的条件，而作为实质认定标准的“合法形式掩盖其非法集资”，它在法律后果上与未经有权机关的批准是等同的。但在刑事法上的实质认定标准“借用合法经营的形式吸收资金”不仅需要行为未经有权机关的批准，而且要求不能以“合法经营”的形式吸收资金。如果对那些为了合法经营而从事了非法集资的企业一律刑事处罚，这不仅和保护企业合法经营的刑事政策相违背，而且会由于打击面过宽而导致企业破产，最终影响我国的实体经济的发展。刑法是最严厉、最终极的法律救济和惩罚手段，它务必保持谦抑性。因此，刑法的实质的认定标准体现了刑法的谦抑性特征。

结语

2021年《处非条例》的出台后，《非法集资条例》也面临修订。这意味着我国已经逐步完善了非法集资行刑衔接、非法性的行刑认定的规范体系。对非法集资或者非法吸收公众存款非法性的认定是开启非法集资行为识别和定性的起点，也是寻找非法集资行刑衔接点的基础。自从1995年全国人大常委会《惩治金融犯罪决定》出台之后，行政法和刑事法对非法性的认定，长期都坚持形式和实质并行的二元认定路径，非法集资行刑合一的意味异常浓重。由于刑事法和行政法的目的和任务不同，2010年最高人民法院的《非法集资解释》的出台，标明行政法和刑事法对“非法性”的认定逐渐走向分化。2021年国务院《处非条例》的出台，意味着非法集资“非法性”的行刑认定彻底回归到各自的轨道。非法集资的“非法性”不仅是行政法区分合法融资和非法集资的分水岭，非法吸收公众存款罪的“非法性”也是划分罪与非罪的界限。因此，厘清行政法和刑事法“非法性”之间的关系至关重要。本文以“非法性”的形式和实质判断为“经”以非法性的刑事和行政的认定为“纬”，通过厘清“国家金融管理规定”与“国家金融管理法律规定”之关系，厘正“依法许可”与“依法批准”关系之异同，以廓清行政法和刑事法的“非法性”秩序体系。

注释：

①自1993年《国务院批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》首次提出“非法集资”的概念以来，“非吸”活动就被认为是非法集资的一种。根据1998年中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》所解释的“乱集资”(即非法集资)的行为明确包含“以非法占有为目的、使用诈骗方法从事非法集资活动”。1999年中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》也将非法吸收公众存款罪作为非法集资犯罪。其后的刑事法律规范和行政法律规范都意在强调非法集资对“非吸”的包容性。

②关于非法集资类犯罪的罪名，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最终给予确认。按照该《解释》的精神，非法集资被确定为包含7个罪名：非法集资类的犯罪包括集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、欺诈发行证券罪、擅自发行股票、公司、企业证券罪、组织、领导传销活动罪和非法经营罪。

③(1)未依照法定程序经有关部门批准；(2)承诺在一定期限内给出资人还本付息；(3)向社会不特定对象即社会公众筹集资金；(4)以合法形式掩盖其非法集资的性质。

④(1)未经有关监管部门依法批准；(2)违规向社会(尤其是向不特定对象)筹集资金；(3)承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报；(4)以合法形式掩盖非法集资目的。

⑤值得注意的是，尽管《非法集资解释》和国务院的《取缔通知》都为非法集资规定了四个条件，但是二者存在较大的区别。其差异主要体现在两个方面：(1)行政法上的《取缔通知》用两个特征概括非法集资非法性，即强调了非法集资的形式的非法性和实质的非法性，形式的违法性就是“未经有关部门的批准”，实质的非法性就是“以合法形式掩盖非法集资的性质”。在刑法上，《非法集资解释》将非法集资的非法性概括为未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。刑法和行政法的两种认定模式看似相同，实际上暗含巨大的差异，这一点后文将详细论述。(2)《非法集资解释》对非法集资的认定增加了公开性的条件，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。刑法上对公开性的要求显示刑法对非法集资的认定的标准的提升，从而拉大了刑法和行政法对非法集资认定的区分。

⑥《处非条例》第23条第2款规定“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”

⑦《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第7条规定：判断其是否属于“未经有关部门依法批准”，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)等现行有效的金融管理法律规定。

⑧2019年两高一部出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》就指出，对于非法集资案件证据的收集，要注意是否明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力的证据对于认定犯罪具有重要作用。