行政犯中行政认定之司法适用研究

陈小彪 刘 锋

[提要]刑事司法中，行政犯的成立与否高度依赖于行政认定已成通例。面对司法实践中的认定乱象，司法机关应当依规范价值判断对结论性意见形成所起的作用大小，严格区分行政鉴定与行政认定。在认定涉案物品性质时，司法机关须摆脱对行政认定的过分依赖，认识到行政认定的本质是对涉案物品具有何种行政法意义的回答，能否将其直接用于说明物品的刑法意义尚需规范与价值判断。无论行政认定意见适用与否，司法机关均须在裁判文书中作出必要的实质性说明。同时，实践中大量行政认定作出的直接依据是行政规范性文件，且行政认定的正确性可能较易受到多种人为因素的影响，因此，在适用前，司法机关必须对其进行形式与实质的全面审查。

刑法中存在着大量的行政犯，其中诸多犯罪的成立要求行为指向特定物品。物品性质的认定对犯罪成立与否等问题具有决定性影响。如在走私犯罪中，立法者根据走私物品种类的不同设定了不同罪名与法定刑，司法解释亦据此确定了不同的入罪标准。可见，对走私物品性质的认定，即走私的是普通物品还是特殊物品，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪以及轻罪重罪的问题。遗憾的是，当前司法实践在行政犯特殊物品的认定上存在着诸多乱象，致使刑法适用呈现一定偏差。因此，有必要对行政犯中特殊物品的司法认定问题加以讨论。

一、特殊物品认定的司法乱象

(一)“鉴定”与“认定”的混同

由于部分特殊物品的认定极具科学性、专业性，需要具备特定的知识才能予以分析判断，因此，在实践中，司法机关通常是借助专业的鉴定意见来认定物品性质。例如，在走私的物品系普通物品还是废物的认定上，司法机关通常是将鉴定机构所作的鉴定意见作为判断的依据。然而就当前司法实践而言，在许多侦查机关内设鉴定机构(以下简称“内设鉴定机构”)所做出的鉴定意见中，混杂着大量不属于刑事司法意义上鉴定意见的文书，即大量非鉴定意见的文书被冠以鉴定意见的名称并出现于刑事司法中。

鉴定意见是指：“鉴定人对专门性问题从科学、技术的角度提出的分析判断意见。”[1](P.195)据此，鉴定意见应当是依照技术性规则，对专门性问题进行科学分析后的事实性判断。在刑事司法中，大量“鉴定意见”并非以专门知识为基础的事实性判断，而是在事实基础上就违法性等规范问题所作出的认定。例如，几乎所有走私淫秽物品案件的证据中都会有公安、海关等部门针对涉案物品是否具有淫秽性的淫秽物品鉴定书。①但是，对于物品是否具有淫秽性的判断似乎并非以科学技术作为依据。当一部作品中既有淫秽性描写，又具有科学与艺术价值时，应如何对待？对此，外国刑法理论莫衷一是。[2](P.1539)不过可以肯定，这样的判断似乎不以科学技术作为依据，更多的是一种价值判断。因此，淫秽物品鉴定书仅仅只是在名称上使用了“鉴定”二字，其实质是行政主体就案件事实与法律适用的规范认定，即行政认定。再如，走私武器犯罪中的枪支鉴定。从内容上看，其是以“动能是否大于等于1.8焦耳/平方厘米”的技术标准作为鉴定依据，但如此标准实际上是公安机关对枪支管理法第46条的解释②，本质上仍属于行政主体适用法律的结果。在实践中，正是有着大量行政认定套用“鉴定意见”的名称，并且被司法机关当作是“鉴定意见”予以使用。然而，鉴定与行政认定有着完全不同的属性与作用。前者是通过运用自然科学技术对专业事实问题发表意见；后者是对法律适用的结果。将两者予以混同的结果是将本属于规范评价的内容不当划入科学技术问题中，致使司法权受到行政权的侵蚀。

(二)物品性质的判断过分依赖于行政认定

在大量行政认定套用“鉴定意见”名称的情况下，司法机关似乎也把行政认定所包含的价值判断归入到科学技术问题之中。由此，物品性质的判断依赖于行政认定。如在涉及非法出版物的案件中，对非法出版物的认定有赖于行政主体作出的审查鉴定书；在涉及淫秽物品的案件中，对淫秽物品的认定则有赖于淫秽物品鉴定书。甚至于行政认定的意见成为了物品性质判断的唯一根据，决定着最终的司法裁判。例如，在一起走私淫秽物品的案件中，针对涉案物品是否属于淫秽物品，即性药外包装上部分图片是否属于淫秽物品的问题，一、二审法院给出了截然相反的答案，而造成不同答案的原因则是鉴定意见的结论发生了根本性的变化。在该案中，一审法院认定淫秽物品的依据是市公安局作出的淫秽物品审查鉴定书，该鉴定认为前述图片属于淫秽物品。在二审时，省公安厅出具了新的淫秽物品审查鉴定书，该鉴定则认为前述图片属于对产品功能的辅助性介绍，而非淫秽物品。二审法院则随之改判。③面对性药外包装上部分图片是否属于淫秽物品这样的价值判断问题，一、二审法院似乎都放弃了独立判断，将目光聚焦于公安机关作出的淫秽物品审查鉴定书，显然是过于依赖行政认定。并且，如此做法绝非个例，而是司法实践中极为普遍的现象。从更为宏观的视角来看，在涉及淫秽物品的案件中，对于涉案物品是否具有淫秽性这一重要问题的说理，几乎所有的司法机关都只是简单地用一句“经某行政部门鉴定，该物品属于或不属于淫秽物品”等类似表述作为认定理由，并不会在裁判文书中作出一定的裁判说理。以G省为例，在裁判文书网中，检索到G省近10年涉及淫秽物品犯罪的刑事裁判文书96份，证据中列有秽物品审查鉴定书或类似文书的有93份，在认定涉案物品是否属于淫秽物品时均使用“经某行政部门鉴定，物品属于淫秽物品”或通过类似表述将相关“鉴定”作为物品性质认定的依据。部分行政认定虽未套用鉴定意见的名称，但亦发挥着前述作用。如在涉及宣扬恐怖主义物品的案件中，辩护人对涉案物品是否属于宣扬恐怖主义物品提出疑问，司法机关的回应则是“相关部门通过审读认定，上述多份音视频资料和文档等分别系宣扬恐怖主义、极端主义主义性质的物品及非法宣传物。故此节指控证据确凿充分，相关辩护意见不能成立”。④该回应透露的逻辑是相关部门既然已经认定，那物品的性质便已确定。显然，司法机关是将行政认定作为了物品性质判断的唯一根据与途径。当然，这并不是对该行政认定正确性的否定，只是认为案件既然已经进入审判阶段，便说明了侦查机关对物品的态度，辩护人提出质疑也是对侦查机关态度的不认可，从而希望司法机关能够再次审查认定，所期望得到的回应自然也不是如此。遗憾的是，司法机关并未真正作出回应。且按照该做法，倘若行政认定真存在问题，则无疑会损害被告人的合法正当权益。

(三)行政认定缺乏全面有效的审查

1.证据资格审查问题

尽管刑事诉讼法没有规定行政认定这种证据种类，但按照刑事诉讼法对证据的定义，即可以用于证明案件事实的材料都是证据，将其认定为证据是不存在疑问的。[3]作为刑事诉讼中的证据，自然应当接受证据资格审查。即使是具有自然科学属性、有别于传统证据的鉴定意见，作为诉讼中的一种证明方式，亦不具有天然的证据能力和证明力。同样要通过诉讼规则、证据规则等来保障鉴定结果的可靠。[4]然而，从司法实践来看，证据资格审查的状况并不乐观。首先，对行政认定证据资格的审查面临着无章可循的局面。几乎所有的行政认定都在使用“鉴定”的名称，但却难以严格按照相应的证据规则加以审查。事实上，司法机关通常也未按照鉴定意见的证据规则来审查行政认定。例如，对某出版物审查鉴定书，辩护人提出鉴定主体缺乏鉴定资质、鉴定书没有鉴定人署名等质证意见，但其仍成为了定案证据。⑤与此同时，部分法院将行政认定归于书证，如将证监会等出具的认定函视为书证、将新闻出版局出具的出版物审查鉴定书视为书证等。⑥但行政认定与实物证据的生成机制不符，它具有一定的主观性，对其质证、审查难以适用最佳证据规则，也不存在来源是否合法、收集保管过程是否受损等问题。其次，司法机关对审查工作较为模糊。在部分案件中，即使辩方提出明确的质证意见，司法机关亦只是作出象征性的回复或是回避问题核心。例如，在一起走私淫秽物案中，辩护人对缉私局是否具有鉴定资格质疑，缉私局以公安部批复文件证明自己具备鉴定资格，司法机关最终则以“侦查机关的鉴定结论系有权机关根据正当程序合法作出”回应辩护意见。⑦针对缉私局是否具有鉴定资质或者说公安部的批复文件能否成为缉私局鉴定资格的依据这样直接关乎鉴定主体是否正当的问题，司法机关的如此回复似乎不太合适。值得注意的是，缉私局作出鉴定意见的依据是国家新闻出版署所制定《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，而该规定又并未将缉私局纳入鉴定主体范围。⑧对此冲突，司法机关亦未作出有效的回应。司法实践对行政认定证据资格的审查状况正如有的学者所言，大量的行政认定被司法机关推定为具有证据能力，并几乎全部将其成为定案的根据。[3]

2.证据内容审查问题

虽然大量行政认定被用于刑事司法，但鲜有司法机关会对行政认定所作出的规范评价内容进行全面审查、对其能否符合刑法适用需要进行判断。特别是当辩方对行政认定的结论性意见能否成为物品性质判断的依据提出质疑时，多数司法机关只会以“鉴定主体”具有作出认定的权力进行回应。例如，在涉枪案件中，面对辩方的质疑，司法机关通常都是以公安机关为枪支管理主管部门有权作出认定加以回应。但是，类似的回应仅是在回答相关行政主体是否有权作出认定的问题，此举显然是将主体是否有权与认定是否合理划上了等号，似乎有权主体作出的认定就一定合理。这样的逻辑既令人难以接受，也说明行政认定的内容缺乏有效审查。事实上，在物品性质的判断过分依赖于行政认定的状况下，行政认定的内容难以接受全面有效的审查。

二、准确界分鉴定意见与行政认定

诚然，对于鉴定意见与行政认同混同的乱象，主管行政部门负有不可推卸的责任。基于权力天然的扩张欲望，行政机关试图通过“鉴定”的形式垄断法律，从而摆脱司法机关的有效监督。[5]也正因如此，司法机关应当居中裁判。然而，对于鉴定与认定混同的乱象，司法机关并未能妥善的担负起其本应承当的责任，从而致使前述乱象有愈演愈烈之趋势。因此，司法机关须通过一定的方法将两者予以区分。

(一)准确界分鉴定意见与行政认定之必要性

首先，将鉴定意见与行政认定予以区分有助于避免误将法律适用问题当作专业技术问题，错误地将价值判断笼统归入事实判断中。鉴定意见是就案件中的事实问题提供意见，旨在解决案件中凭借普通知识无法判明的专门性问题。它仅限于解决案件所涉及的科学技术问题，而不是法律问题。[6](P.181)既然如此，无论是何种鉴定主体作出的鉴定意见，所指向的都应当只是事实层面的专业性问题，而非法律适用层面问题，所依据的也应是自然科学技术。如果将主要指向于法律适用问题的行政认定当成一种专业技术鉴定，这不仅是对司法机关职能与审判独立的否定，更容易造成行政主体代替司法机关作出价值判断导致犯罪认定出现严重的“行政化”的局面。例如，如果将淫秽物品审查鉴定当成是鉴定意见，那么实际上就是承认淫秽物品的认定属于一种专业技术鉴定。然而，淫秽物品的认定更多的是价值与规范判断。在刑事司法中，这样的判断理应由司法机关立足于刑法之目的与价值进行。一旦司法机关将淫秽物品审查鉴定当成是鉴定意见，则极容易造成刑事司法裁判权变相地交由行政主体行使的情况。当然，这也并非一概否定司法机关以外的主体就法律适用问题作出的意见对司法裁判的参考意义，而是强调不能将此类主要针对法律适用问题所作出的意见当成是一种专业技术问题，避免因法律适用问题与专业技术问题的混同造成专属于司法机关的刑事司法权被行政权变相侵蚀。

其次，将鉴定意见与行政认定予以区分有助于充分发挥内设鉴定机构作出的鉴定意见在专业事实问题认定上的作用。在特殊物品性质的认定上，有部分物品的认定具有极强的专业性，必须依靠于一定的科学技术知识。例如某些看似弹头、弹壳的物品实则可能属于报废或者无法组装并使用的废物，对于此类物品性质认定自然需要经由一定的技术鉴定才能完成，这样的专业技术知识显然是司法人员不具备的，而要求司法人员能够掌握与案件相关的所有科学技术知识进而完全独立地进行判断也是不现实的。也正因如此，才允许司法人员在刑事司法中，借助鉴定意见来认定案件中的专业事实问题。尽管内设鉴定机构与行政主体之间存在千丝万缕的联系，但其也有权作出相应的鉴定意见。只要鉴定意见是严格按照有关要求作出的，就不能因鉴定机构所具有的行政属性而轻易否认该意见的作用与价值。因此，将具有行政色彩的鉴定与认定予以区分，有助于充分发挥内设鉴定机构所作出的鉴定意见在刑事司法中的作用，避免因行政认定的“冒名”而陷入争议漩涡，进而引发对其合理作用的质疑与否定，影响此类鉴定意见的公信力。

(二)鉴定意见与行政认定的界分方法

如何区分行政主体作出的文书是鉴定意见还是行政认定是一个司法难题，毕竟仅依靠文书的表现形式难以区分二者。诚然，严格按照刑事诉讼法中有关鉴定意见的定义，抓住是否逾越事实问题而进入法律问题领域这一红线，便能准确界分行政主体所作出的意见文书究竟是鉴定意见还是行政认定。但是，事实问题与法律问题的界限却并不总是十分明确，对于二者的区分，可以说是一个绝难的题目。[7]

对此，有学者主张可以借助于刑法中的规范性构成要件要素和记述性构成要件要素对事实问题与法律问题进行区分，进而对行政认定与鉴定意见加以区分。[5]应当承认，如果文书所指向的对象明确为记述性构成要件要素，即仅根据单纯事实之认识便能确定的构成要件要素[8](P.109)，那么其当然是在对事实问题发表意见。例如，在走私核材料罪中，核材料是记述性构成要件要素，那么对于涉案物品是否属于核材料的判断当然属于事实问题。如果文书所指向的对象明确为规范性构成要件要素，即需要基于法之价值、文化价值之尺度等才能加以判断的构成要件要素[8](P.109)，那么文书不可能不涉及规范判断。

但是，正如司法实践中事实问题与法律问题容易出现模糊地带。一般，记述性构成要件要素和规范性构成要件要素的界限也仅是在刑法概念中才是明确的。无论是在理论还是实践，许多构成要件要素的归属仍存在巨大的争议。正如张明楷教授所言，记述性构成要件要素和规范性构成要件要素的界限并不明确，区分具有相对性；同时，两者之间具有相互转化的可能。[9](P.194)在面对归属并不明确的构成要件要素时，该种方法实际上等于又重新回到了事实问题与法律问题如何区分这一原点。故该观点虽为司法实践提供了一种基于实体法视角的具有可操作性的区分方法，但仍存在一定的局限性。

笔者主张，在采取前述方法判断的同时，可以通过规范价值判断在最终结论性意见的形成中所起的作用大小来区分行政认定与鉴定意见。当规范价值判断对于结论性意见的形成不起或者仅起到极小的作用时，则属于在事实范围内发表意见，在符合鉴定意见其他要求的情况下，该文书属于鉴定意见。例如，针对走私的弹壳是否属于不能组装的废物的结论性意见，规范价值判断对最终结论性意见的形成显然是不起或者说仅起到极小的作用。当规范价值判断对于结论性意见的形成起到主要作用，甚至于是决定性作用时，则属于突破事实认定问题对法律适用问题发表意见。例如，对于文物的判断，物品的形成时间固然是极为重要的因素，但最终还是需要在形成时间的基础之上作出是否具有历史、艺术、科学价值的判断。因此，在文物的判断中，可以说规范价值判断对最终结论性意见的形成起到了主要作用。需要注意的是，某些结论性意见的形成似乎是由特定的科学技术知识决定，但实际上则是由行政主体所制定的规范性文件而决定，规范价值判断对于结论性意见的形成仍起着主要或是决定性的作用。例如，前文所述的枪支鉴定，涉案枪形物是否属于枪支的结论性意见似乎是由枪口动能这样的科学技术知识决定，但本质上则是由公安部门所制定的规范性文件来决定的。因此，不可轻易地将此类文书划入鉴定意见的范围。

三、科学探究行政认定之作用

针对司法机关过于依赖行政认定来进行物品性质认定的司法现状，极有必要对行政认定在涉及物品性质的司法认定中发挥何种作用加以探究，以此帮助司法机关正确地使用行政认定。

(一)行政认定作用问题的实质

在讨论行政认定于刑事司法的作用之前，应当先全面认识行政认定，明确行政认定的本质，了解其出现并影响刑事司法的原因。唯有如此，才能正确探究其作用。在行政法学理论上，“行政认定通常也被称为行政确认，它是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，基于确定、认可、证明并予以宣告的行政行为。”[10](P.243)简言之，行政认定就是行政主体在职权范围内，在案件事实基础上适用行政法律的结果。当行政认定所指向的对象为特定物品时，则是行政主体在查明涉案物品自然属性的基础上，依照行政法律对其具有何种法律性质作出的规范评价。例如，枪支鉴定就是公安部门在查明涉案枪形物枪口动能的基础上，依照枪支管理法等对其是否属于法律意义上枪支的判断。

作为行政主体适用行政法律的结果，行政认定并非毫无缘由地出现于行政犯的刑事司法中，它出现并发挥作用的原因就在于行政犯的特殊性。通常来讲，行政犯是因违反行政法规范，造成法益侵害而被刑法规定为犯罪的行为。[11]与传统自然犯不同，行政违法是行政犯成立的前提，行政犯属于双重违法。[12]从立法技术的角度来说，行政犯的立法模式多以空白罪状为主，这使得行政犯的司法适用以行政立法的违反为前置条件，刑事违法判断和行政违法判断“共用”违法性判断的规范根据。[13]相应地，在具有行政法律的情况下，对行政犯中特殊物品的认定就不能不考虑相关行政法法律。例如，在文物犯罪中，对文物的认定不可能不考虑文物保护法等的规定。与此同时，行政犯的前置法，即相关行政法律通常会授权特定行政主体执法权，赋予其制裁违反该行政法律的权力。既然得到了行政法律的授权，行政主体自然有权运用行政法律对物品具有何种法律性质作出认定。行政主体自然其也希望能够以行政认定的方式对刑事司法产生相应的影响，以保证自己在执法过程中的权威。有鉴于此，行政认定出现于刑事司法并成为司法机关判断涉案物品性质的根据便不足为奇。然而，刑事司法不同行政执法。在刑事司法中，只有司法机关才有权就涉案物品的法律性质作出评价，并且作出评价的依据也应当是刑法，而不仅仅只是行政法律。但是，行政认定却仅是依据行政法律而对涉案物品的法律性质作出评价，是对物品行政法意义的评价。

既然如此，那么至少在应然层面，行政认定的作用问题实质上就成为了同一物品的行政法意义与刑法意义具有何种关系或者字面相同词语的刑法内涵与行政法内涵具有何种关联的问题，类似于此的讨论被称为刑法概念界定是否具有从属性的问题。所谓概念界定之行政从属性是指行政犯罪的构成要件中某一构成要件的概念，必须从属于行政法规范来界定。[14](P.9)如果肯定行政从属性，则行政犯与行政法中字面相同词语的内涵完全一致，行政主体基于物品自然属性适用行政法律而作出的正确认定自然可以适用于物品刑法意义的判断。如果否认行政犯的概念界定应从属于行政法，存在着“一词两意”之情形，则意味着两者的内涵可能不同，同一物品的行政法意义与刑法意义也不必然相同，故行政认定对物品行政法意义的回答不能直接适用于刑事司法，司法人员还应当对物品的刑法意义进行探究。可见，行政认定于刑事司法的作用实际上由行政犯概念界定从属性这一问题决定。

(二)行政犯中概念界定的行政从属性辨析

对于行政犯中的概念界定是否应从属行政法，司法实践对行政认定的态度表明其采取肯定的立场。而与之相对的，不少学者则反对司法实践的做法。反对者通常认为，字面相同的概念或术语在不同法律规定中的含义并不必然一致，刑法概念的界定应当根据刑法条文所保护的法益来进行独立判断。[15]以枪支为例，反对者主张，刑法分则规定的枪支犯罪不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支直接作为刑法上的枪支。换言之，不能从社会管理秩序的角度判断刑法上的枪支，只能从保护公众生命、身体安全的角度判断刑法上的枪支。[16](P.179-180)亦即，刑法意义上的枪支并不必然从属于行政法律。

在笔者看来，无论是断然否定或肯定概念界定的从属性都并非明智之举。就行政犯而言，无论基于其特殊的构造还是出于法秩序统一的目的，对构成要件的解释都不能不顾及与相关行政法律的规定，尤其是字面相同的概念用语。例如，刑法中的文物不可能是不被文物保护法所承认的文物、刑法意义上的枪支也不可能是枪支管理法所否认的物品，故对刑法中文物、枪支概念的解释无论如何都不能脱离文物保护法和枪支管理法进行。一旦刑法无视行政法之规定，必将对国家的行政管理、制裁体系以及国民预测可能性等造成极大的负面影响。故须承认对行政犯构成要件的解释受到来自行政法律的某种限制，至少应当满足行政法律的要求。相应地，就物品具有何种行政法意义的正确认定对于刑事司法同样具有前述作用。事实上，许多反对司法实践做派的学者也基本同意此观点，他们所反对的是司法机关仅将行政法律作为依据。例如，对于刑法上的枪支，主张应独立判断的张明楷教授也承认枪支管理法可以作为刑事司法机关判断的依据，只不过不能单纯以行政法律规定为依据，还应当充分考虑刑法所保护的法益。[16](P.179-180)可见，这些反对者们也并不是彻底地否定行政从属性，他们与司法实践的真正分歧在于何种程度地从属于行政法律。而前者往往主张，应当在构成要件的解释中充分发挥法益的限缩功能。的确，刑法的目的是保护法益，对构成要件的解释必须以法条所保护的法益为指导。[17]即使是以违反行政法律为犯罪成立前提的行政犯，其所保护的法益也可能不同于行政法律。当两者所保护的对象明显分离时，基于刑法规范的保护目的，对一些概念作出不同于其他法律的解释也是应有之意，并不违背法秩序统一原理的要求。[18]易言之，对刑法概念的解释，“尽管也参考其他法领域、甚至是一般的社会文化领域的价值设定，但是，这些价值都必须无条件地向刑法本身的规范目标靠拢，并受制于‘法益保护’这个核心”。[19]当然，如果说某刑法条文所保护的法益与行政法一致或就是特定的行政管理秩序时，对构成要件采取与行政法相同的解释同样也是应有之意。因此，除刑法明文规定需根据行政法律来确定某个刑法概念的内涵外⑨，司法机关在对刑法概念进行解释时，应当树立联系与区别的意识，既要尊重相关行政法律规定，也要充分发挥法益的限缩功能，在行政法律的基础之上以条文所保护的法益为指导进行限缩解释，即应当在行政法所划定的范围内根据刑法条文所保护的法益进行二次调整。换言之，尽管行政犯与行政法律使用了字面相同的词语，但存在着“一词二意”之情形，行政法律只是为行政犯某一概念的界定划定了初步的范围，两者并不必然完全相同。假使行政犯所保护的法益与行政法律相一致，两者的内涵则应一致。倘若行政犯所保护的法益与行政法律不相一致，则应当根据行政犯所保护的法益在对概念的内涵作出相应的调整，但不得突破行政法律所确定的范围。

综上，在刑事司法中，公诉机关可以将行政认定作为证明涉案物品刑法意义的证据，但由于行政认定的本质只是对物品具有何种行政法意义的回答，故行政认定能否达到证明目的，尚需司法机关根据行政犯所使用的概念与行政法律中字面相同概念的关联程度予以判断。当两者完全相同时，司法机关可以将正确的行政认定作为物品性质的判断依据，但必须对适用的实质合理性进行必要阐明，而不能仅以行政认定具有形式合法性作为适用之理由。例如，刑法已明确规定，生产、销售劣药罪中的劣药就是指药品管理法中规定属于劣药的产品。换言之，刑法意义上的劣药就是指行政法意义上的劣药。因此，司法人员可以根据该条文，将正确的行政认定作为涉案物品性质判断的依据。当涉案物品的行政法意义与刑法意义可能有所不同时，则不能直接将行政认定用于说明涉案物品的刑法意义，需要司法人员就认定意见能否符合刑法条文所保护的法益的要求进行二次判断。例如，如许多学者所主张的一般，刑法意义上的枪支与行政法意义上的枪支有所不同。因此，司法人员不宜直接将行政认定作为判断涉案物品刑法意义的依据，应当是就该认定能否符合刑法适用要求进行二次判断。如果不符合要求的，则不能仅以行政认定作为判断依据。当然，无论适用与否，都需要对此作出实质性的说明。

四、合理构建行政认定适用审查模式

(一)行政认定的审查必要性

不管对行政认定持何种态度，都不得不承认行政认定对于刑事司法具有重要意义。同时，考虑到我国的司法现实，要求司法机关在走私物品性质的认定上全然无视行政认定显然不具有现实性。因此，当下司法机关的首要任务不在于如何排斥行政认定，而在于如何将行政认定正确运用于刑事司法中，充分发挥物品行政法意义的认定对于刑法意义判断的作用。但是，无论以何种方式适用行政认定，在适用之前都应当对其进行形式与实质的全面审查，理由如下：

首先，行政认定对刑事司法能够产生作用的前提在于，其是对物品行政法意义的正确认定。然而，在实践中，并非所有的行政认定都是对物品行政法意义的正确认定，行政认定的正确性极易受到多种人为因素的影响。例如，行政认定的作出是否严格依照行政法律法规、是否完全遵从物品的自然属性、是否受到其他法外因素的影响等等都会对其正确性造成根本性的影响。对此，实践中存在的经行政复议或行政诉讼而撤销、改变的行政行为便是最好的证明。事实上，行政主体亦有对行政相对人的复议申请不按照程序办理、甚至置之不理现象。[20]因此，仅就行政法律适用而言，行政认定就不是当然正确。如果司法人员不对行政认定的正确性加以甄别而任意适用的，则完全可能将对错误的行政认定用于刑事司法中，这不仅难以发挥其作用，更可能会对被告人的合法权益造成严重损害。

其次，大量行政认定作出的直接依据并非行政法律，而是效力层级相对较低的部门、地方规章甚至是一些规范性文件。一般来说，“部门规章属于执行性规范，是对现有法律、行政法规规定的权益和义务内容的一种具体化。”[21](P.200)规范性文件则是行政主体为实施法律而制定的。[22]因此，无论是规章还是规范性文件，它们都可以被视为是特定层级的行政主体根据自身对行政法律的理解而作出的解释性文件。虽然行政法律条文对行政犯构成要件的解释具有一定的限制作用，但这不意味着行政主体对行政法律作出的解释也具有此限制作用。换言之，即使承认对行政犯概念的解释应当受限于相应的行政法律规定，也绝不意味着应当受限于行政主体对行政法律作出的解释。作为主管行政部门，其在解释行政法条文时，不可避免的会基于有利于行政管理之立场进行解释，选择性的忽视其他行政法律本应同样予以保护利益，使得行政管理秩序成为主要价值取向。更有甚者，这种基于行政主体自身的理解而作出的规范性文件亦可能是对行政法律内容的曲解，严重有违于行政法律本来的价值与目的。例如，有的学者就认为，公安部设定的枪支认定标准违反《枪支管理法》这一上位法。[23]事实上，随着行政规范文件效力层级的降低，其制定的要求就越低，偏向于行政管理的价值色彩就更加强烈，违反行政法目的与价值的可能性可能越高。如果不对行政认定加以审查，则极有可能造成司法人员在刑事司法中对于行政法律的理解完全受限于行政主体所作出的解释的局面，进而导致犯罪的认定出现严重的“行政化”。

(二)行政认定刑事司法审查模式初构

当前刑事司法中行政认定缺乏有效审查的原因主要有以下两个方面：一方面是司法机关的主观态度。在司法机关看来，当某些物品性质的认定缺乏标准或确有难度时，与其冒着错误的风险进行独立判断，不如让行政主体所作出的认定意见来决定物品性质的判断，这样不仅可以解决物品性质的认定问题，还相当于让主管行政部门为自己的裁判结果背书；另一方则是审查规则的缺失，如何对行政认定进行审查完全有赖于司法人员自身的理解。事实上，审查规则的缺失又直接导致或者加重了司法人员怠于审查的主观态度。

1.形式审查模式的构建

形式审查是对具体行政认定是否具有证据资格、能否在形式上符合刑事司法要求的审查。在当前有关行政认定证据资格审查缺失的情况下，对行政认定的形式审查则可能需要借助于其他证据规则，即先进行证据定位，再按照定位后的证据规则对其予以审查，或者是专门为行政认定确立一套新的证据规则。就行政认定的证据定位而言，无论是理论界还是实务界都存在着较大的争议，有的学者主张其属于书证[24]，有的学者则认为其与鉴定意见最为相似因而可以按照鉴定意见对待[25]。总之，行政认定的证据定位问题似乎还没有较为明确的答案。但有趣的是，这些不同分类的观点在如何进行形式审查这一问题上又给出了极为相似的答案，都不约而同地选择对定位后的证据规则作出符合行政认定特殊性的调整，主张形式审查应当包含主体资格、程序方法、认定形式以及依据材料等方面的内容。客观来讲，行政认定的特殊性使得其证据定位存在现实的困难，并且定位后也难以严格按照相关的证据规则对其审查，不得不做出相应的调整。既然各方观点在形式审查上趋近一致，那么在没有证据定位结论之前，结合各方观点所提出的要素构建形式审查模式也未尝不可。当然，这也不是对行政认定证据定位价值的否定，而是主张在没有证据定位结论之前，先为司法实践提供可供操作的审查规则。

首先，审查主体是否具有相应的资格与权限。只有相关行政法律所规定的法定主体才有权就涉案物品的行政法意义进行认定，其他行政主体无权对该问题作出具有法律效力的回答。另外，根据行政法上的越权无效原则，即使是主管行政主体也只能在职权范围内作出行政认定，不得超过自身的职权范围进行行政认定。其次，审查是否符合相关法定程序。程序合法是行政法的重要原则，尽管只是对涉案物品具有何种行政法意义的认定行为，但其同样具有强烈的行政管理色彩以及特定的行政效力，毫无疑问地应当遵守程序合法的原则，按照法定程序的要求作出，而不能任意为之。再次，审查认定是否真实。这种真实性审查主要是指事实层面的真实性，即认定所指向的物品与涉案的物品是否具有同一性、两者是否完全一致、对物品自然属性的认定是否正确等等。当认定需要通过特定的科学技术手段先行确定物品的自然属性时，应当审查依据该手段所确认的自然属性是否真实可靠。最后，若行政法律法规、规范性文件等对认定的作出具有其他特定要求的，应当审查认定是否按照相应要求作出。

2.实质审查模式的构建

与形式审查相对应，实质审查是对行政认定规范内容的审查，审查行政认定作出的规范意见是否符合刑事司法要求、能否成为物品性质判断的依据。如果说形式审查是对行政认定证据资格的审查，那么实质审查就更像是对其证明力的判断。

就实质审查而言，首先，识别认定作出的直接规范依据。如前文所述，司法实践中大量行政认定作出的直接依据并非行政法律，而是行政规范性文件，由于效力层级的降低，其制定要求也随之降低，违背行政法律的可能性则随之增高，而以此为依据作出的行政认定自然有可能属于对涉案物品行政法意义的错误评价。并且，如前文所言，即使肯定行政犯具有行政从属性，但不意味着这种从属性及于行政主体作出的规范性文件。因此，在实质审查时，应当先识别直接规范依据。当依据为效力层级低于法律法规的行政规范性文件时，按照行政法学理论，对规范性文件的合法性审查应包含有效性审查与兼容性审查。[26]具体到刑事司法中来说，重点就是审查规范性文件的内容是否具有效力、是否有行政法律的支持、是否是对行政法律内容的曲解、是否有违行政法律的价值与目的等等。需要特别说明的是，这样的审查并不是行政诉讼法意义上的对行政规范性文件的附带性司法审查，仅仅只是就行政认定能否适用的审查。其次，在肯定直接规范依据并无不妥的情况下，应当审查行政认定的结论性意见的合法性，即是否严格依照行政法律等作出、是否属于对行政法律等的正确适用、是否属于对物品行政法律的正确认定等等。最后，应当判断认定物品的刑法意义与行政法意义是否一致、对该构成要件要素的解释是否应当有别于行政法律。如果物品的两法意义完全相同，那么可以将通过前述审查的行政认定用于物品刑法意义的司法认定。如果物品的两法意义不相同，则审查行政认定的内容能否满足物品刑法意义认定的要求。如果该行政认定能够符合物品刑法意义的要求，则司法人员可以将其作为司法认定的依据。如果不符合要求，则司法人员应当在行政认定的基础之上作出符合刑法要求的判断。应始终清醒地意识到，刑法与行政法存在“一词二意”的情形下，需妥善对规范的内涵和外延进行转换，否则就会造成行政犯认定中的个案正义困境。[13](P.97)决不能无视差别，无条件地让行政认定来决定物品刑法意义的判断，并且，行政认定无论适用与否，司法人员都应当在裁判文书中进行必要的说理。

总之，面对刑事司法中大量存在的行政认定，司法机关不可因为认定主体为主管行政部门就对其盲目产生信任，从而忽视对其进行审查。无论是出于打击犯罪还是保障人权的要求，对行政认定进行必要的审查都是刑事司法的应有之意。

注释：

①在裁判文书网、无讼网中，以走私淫秽物品罪为检索条件，共检索出有效裁判文书21份。除2份二审裁定未列证据外，其余裁判文书所列证据中均存在淫秽物品鉴定书。参考案件：(2013)佛中法刑二初字第17号、(2014)浙刑二终字第17号、(2009)穗中法刑二初字第193号、(2014)浙舟刑初字第2号、(2007)穗中法刑二初字第5号、(2018)闽09刑初1号、(2006)穗中法刑二初字第117号、(2006)穗中法刑二初字第265号、(2011)深中法刑二初字第335号、(2018)粤01刑初110号、(2013)粤高法刑二终字第199号、(2014)浙金刑二初字第13号、(2011)浙金刑二初字第5号、(2017)鄂01刑初51号、(2012)深中法刑二初字第304号、(2015)惠中法刑二初字第46号、(2017)粤52刑初12号、(2013)浙金刑二初字第19号、(2018)粤刑终1411号。

②《枪支管理法》第46条：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”

③详见(2014)浙刑二终字第17号刑事判决书。

④详见(2017)皖刑初54号刑事判决书。

⑤详见(2014)朝刑初字第2736号刑事判决书。

⑥详见(2014)虎刑二初字第00141号刑事判决书、(2016)京0113刑初127号刑事判决书。

⑦详见(2011)深中法刑二初字第335号刑事判决书。

⑧该规定第五条：“淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物、色情出版物提出鉴定或者认定意见报新闻出版署。”

⑨如《刑法》第180条明确规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。