论恢复性司法理念在量刑协商中的运用

廖 斌 何显兵

[提要]公益宽宥是将犯罪嫌疑人在取保候审期间从事公益活动作为是否决定不起诉或者提出从宽量刑建议的重要依据。悔罪表现在量刑协商中有重要的考量价值，公益宽宥将悔罪情节具体化；公益宽宥将认罪认罚实体化。在量刑协商程序中引入恢复性司法理念，可以丰富认罪认罚制度，建议以恢复性司法重构被害人参与量刑协商和公益宽宥；将公益宽宥同时适用于有被害人犯罪与无被害人犯罪，可以解决无被害人犯罪悔罪表现趋于形式化的弊端。

2018年，《中华人民共和国刑事诉讼法》(第三次修正)(以下简称《刑事诉讼法》)正式引入认罪认罚从宽制度，该制度强调在量刑建议的形成过程中，检察机关应当听取被害人的意见，从而为恢复性司法的导入提供了制度空间。与此同时，最高人民检察院在贯彻落实习近平总书记2018年11月1日在民营企业座谈会重要讲话指示精神过程中，制作下发了“执法标准十一条”，提出对民营企业家“可捕可不捕的，不捕；可诉可不诉的，不诉”的司法理念。2020年1月全国检察长会议进一步提出“少捕慎诉”的理念。这是因应轻罪立法扩大化的现实需求，更是对中国社会治理体系现代化的具体贯彻。一些基层人民检察院在办理认罪认罚案件过程中贯彻“少捕慎诉”的司法理念时也存在现实困惑：对于符合相对不起诉条件的犯罪嫌疑人，起诉违反慎诉原则，不符合构建和谐社会的要求；但单纯不起诉，对犯罪嫌疑人又难以发挥教育警示功能。为此，四川省的基层人民检察院探索的公益宽宥试点工作机制①值得学术界关注，即在审查起诉过程中，犯罪嫌疑人认罪认罚并自愿参加社会公益服务活动的，检察机关可以将其作为决定不起诉或者提出从宽量刑建议的重要依据。我们认为，有必要对“公益宽宥”这一基层司法实践探索进行理论跟进研究，以进一步提炼出恢复性司法理念在量刑协商程序中的运用，将中国传统慎刑观与我国宽严相济的刑事政策相融合，有利于社会风险的防控与和谐社会的构建。

一、公益宽宥试点工作的理论基础及其制度框架

(一)公益宽宥的含义及理论基础

1.公益宽宥的含义

公益宽宥是指人民检察院在审查起诉阶段，对于自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人，根据犯罪嫌疑人的犯罪情节、犯罪后的表现等综合因素，结合犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的公益表现，依法对犯罪嫌疑人作出不起诉决定或者提出适当从轻的精准量刑建议。其适用对象是“可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并已被采取取保候审的犯罪嫌疑人”。公益宽宥具有如下特征：

第一，公益宽宥的实施主体为检察机关，在检察机关办理刑事案件审查起诉时依据刑事诉讼法决定。

第二，公益宽宥的适用对象是可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并已被采取取保候审的犯罪嫌疑人。在公益宽宥制度试点之初，为确保法律效果与社会效果的统一，限于轻罪较为合理。适用对象限于经被采取取保候审的犯罪嫌疑人，以确保公益活动由犯罪嫌疑人本人实施。只有本人实施公益活动，方能体现其认罪悔罪态度和采取实际行动向社会表达和解的真实意愿，防止出现家属“花钱买刑”的弊病。此外，适用对象是“可能被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”而非“法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，一方面充分贯彻宽严相济刑事政策，另一方面便于人民检察院灵活运用公益宽宥制度。

第三，公益宽宥的前提是犯罪嫌疑人自愿认罪。犯罪嫌疑人如果不自愿认罪，则一方面不符合认罪认罚从宽的条件，另一方面也避免存在“强迫”犯罪嫌疑人实施公益活动的质疑。

第四，公益宽宥的实质条件是犯罪嫌疑人的犯罪情节、犯罪后表现。犯罪后的表现一方面是其针对被害人的赔偿损失、赔礼道歉等悔罪表现；另一方面则是针对国家与社会实施公益行为的悔罪表现。公益宽宥与恢复性司法的精神相契合，同时又能实现传统恢复性司法所难以实现的目的。例如，无自然人被害人的犯罪，传统恢复性司法难以精准实施。而公益宽宥则可以适用于无自然人被害人的犯罪，例如危险驾驶罪等犯罪。犯罪嫌疑人通过实施公益行为，表达其对国家对社会的忏悔，作为酌定不起诉的考量情节符合刑法与刑事诉讼法理论。

第五，公益宽宥的结果包含酌定不起诉与从轻精准量刑建议。根据犯罪嫌疑人的具体犯罪情节和犯罪后的表现、公益表现，人民检察院可以依法对其决定不起诉，也可以提出适用管制、三年以下有期徒刑并适用缓刑的精准量刑建议。

2.推行公益宽宥的理论基础

(1)习近平法治思想是其存在的根基

习近平法治思想的一个核心要义就是以人民为中心。“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。要积极回应人民群众新要求新期待，系统研究谋划和解决法治领域人民群众反映强烈的突出问题，不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感，用法治保障人民安居乐业。”[1]“要完善预防性法律制度，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，促进社会和谐稳定。”[1]习近平总书记强调：“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，保证中国特色的社会主义事业在和谐稳定的社会环境中顺利推进。”[2]习近平法治思想为广大法学和法律工作者指明了新时代全面依法治国我们所应有的中国特色的社会主义法治思维——以人民为中心，构建和谐稳定的社会应当成为我们各级立法、行政执法和司法适用活动的一个基本依据。在构建国家总体大安全观的大战略格局下，我们对犯罪人的教育改造也应将依法治国与以德治国有机结合，以构建和谐稳定的社会为出发点开展工作。公益宽宥工作的探索就是建立在人民群众对司法公正的关注和期待上的一种实践探索。它在为那些犯轻罪的犯罪人与受害人、社会公众之间搭建社会和解的桥梁，力图化解更多的社会矛盾并从中体现司法的公正与严肃性，恢复性司法理念也是新时代“枫桥经验”的大胆探索。

(2)贯彻宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策要求检察机关在办理刑事案件时，充分考虑“天理”“国法”“人情”的统一，对具有法定或者酌定从宽情节的犯罪人，应当依法认定其从宽情节；在提出量刑建议时，应当充分考虑各种从宽情节，据此提出适当的量刑建议。具体来说，就是要贯彻“少捕慎诉”原则。少捕慎诉原则的提出，存在由点及面的发展过程。2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会发表重要讲话，随后最高人民检察院下发贯彻落实文件(通称“执法标准十一条”)。其中第九条规定，检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止“构罪即捕”“一捕了之”；第十条规定，经审查认定行为构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定，防止“入罪即诉”“一诉了之”。此后，这一原则逐渐扩展至整个刑事案件。2019年4月，张军检察长对“可捕可不捕的捕、可诉可不诉的诉、可判可不判的判”的传统理念进行了批判，认为应当更新检察理念，坚持慎刑传统。[3]2020年1月18日召开的全国检察长会议上，张军检察长明确指出：进一步树立“少捕慎诉”理念，进一步降低逮捕率、审前羁押率，处理好捕、诉与监督的关系。[4]

(3)中华优秀刑罚传统文化的继承与发扬

习近平总书记多次讲话指出，培育和弘扬社会主义核心价值观必须立足中华优秀传统文化。习近平总书记在论述颁布民法典的重大意义时特别指出，“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族五千多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果”。[5]这充分说明习近平总书记不仅在一般意义上强调继承和发扬中华优秀传统文化，而且在具体的法律实践中也要求继承和发扬中华优秀法律文化。张军检察长也指出，要继承中华法系的慎刑思想。[3]

除商鞅、韩非子的法家思想外，中华传统文化的主流思想是慎刑恤刑。自《尚书》始，就强调“克明俊德”“明德慎罚”。舜在对司徒契发布训示时说，“契，百姓不亲，五品不逊。汝作司徒，敬敷五教，在宽。”[6](P.12)其强调的是对百姓施行教化，而且强调宽和而不加以胁迫。皋陶说，“在知人，在安民……安民则惠，黎民怀之”，[6](P.11)此处即强调安民是君主的根本义务。《康诰》第一次将“德”“罚”连用，即“明德慎罚”：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚；不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民，用肇造我区夏，越我一、二邦以修我西土。”[6](P.82)在这种德刑观指导下，《康诰》提出了具体的刑事政策。王曰：“呜呼！封，敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”[6](P.84)上述引文区分了故意犯罪与过失犯罪，区分了偶然犯罪与屡教不改，并因此作为慎刑明罚的具体体现。《周书》强调明德慎罚的根本，是基于其“以德配天”“敬天保民”的观念。周代统治者特别提出要巩固统治地位，必须以保民为出发点，强调德政、教化，故此反对专任刑杀、反对滥杀无辜，要求慎刑明罚。此后孔子更是强调先德后刑，反对不教而诛。

传统司法观强调慎刑。慎刑，在《尚书》中一般表述为“慎罚”或者“敬于刑”，同时刑罚清、明都表达了慎刑观的意思。所谓慎刑，就是指在适用刑罚时保持高度谨慎的态度，要求“惟察惟法，其审可之”。《尧典》：“钦哉！钦哉！惟刑之恤哉！”“钦哉”即谨慎的感叹语。《尧典》“惟明克允”也即刑罚清明之意。在慎刑观的指引下，《尚书》发育出一整套详细审查的司法惯例，其代表就是“罪疑惟轻，功疑惟重”。梅氏伪古文尚书中有《大禹谟》篇：“皋陶曰：帝德罔愆，临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”[7](P.41)《大禹谟》被公认为伪作，学者考证约为晋代伪书。[8]但托古之作，也表明了儒家刑罚观的基本脉络。皋陶上文，表达了如下观点：首先，主张刑罚宽简；其次，反对株连；再次，区分故意与过失而予以赦宥；第四，详细审查案件，存疑从轻，绝不滥杀无辜。尽管《大禹谟》存在真伪的争论，但这种慎刑思想必定是存在的。《吕刑》载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”当然，古代存疑完全赦还达不到，此时存疑从轻听赎。《吕刑》对墨、劓、剕、宫、大辟存疑时如何赎都做了详细规定。原文用的是“罚”，但本质上就是听赎。

传统司法观特别强调哀敬折狱。“哀敬折狱”出自《吕刑》，有的版本写作“哀矜折狱”。《大传》引孔子曰：“古之听民者，察贫穷，哀孤独矜寡，宥老幼不肖勿告。”又引子曰：“听讼者，虽得其情，必哀矜之。死者不可复生，断者不可复续也。”[9](P.459)《尧典》有“惟刑之恤哉”“敬敷五教，在宽”的记载，《盘庚》中也有“汝勿侮老成人，无弱孤有幼”的记载。哀敬折狱的思想，与《尚书》重德安民的思想密切相关，其实质是用刑需心怀仁恕之心。在哀敬折狱思想的影响下，中国古代刑法发育出了一整套赦宥规则体系以及存留养亲制度，同时历代贤明帝王对死刑适用都能保持极度克制(谋反等政治类犯罪除外)，同时也是后世废除肉刑、简省刑罚的思想源头。

(二)公益宽宥试点工作的制度架构

1.公益活动的具体内容

第一，公益活动名录由人民检察院会同民政局联合制定，犯罪嫌疑人自愿选择公益活动类型。主要考虑到民政机关是公益、慈善活动的主管机关，而人民检察院实施公益宽宥并不直接介入具体公益活动的指导，具体公益活动的内容交由民政机关负责根据本地实际情况制定适合犯罪嫌疑人实施的公益活动具体形式，以避免社会舆论“花钱买刑”“以罚代刑”的指责。地方民政机关结合本地实际，符合地方经济社会发展的实际需求，同时便于犯罪嫌疑人实施。只要符合国家的法律与政策，民政机关都可以将相应的活动纳入名录，但需要指出的是，由于审查起诉有时间限制，因此公益活动的时间不宜过长，以一个月内完成为宜。诸如社区公益劳动、植树造林、参与扶贫活动、参与社区建设等均可作为公益宽宥活动的具体内容。

第二，犯罪嫌疑人在公益宽宥行为名录中列明的具体公益活动类型根据自身特点自愿选择公益活动类型。公益活动类型应当多元化，原则上不宜采取“直接捐款”的方式进行。公益活动的类型应当符合犯罪嫌疑人自身特点，不宜强人所难：对于未成年学生，可以组织其参与社区公益劳动；对于有一定经济基础的犯罪嫌疑人，可以组织其参与乡村振兴、脱贫攻坚；对于有特定技能的犯罪嫌疑人，可以组织其为社区矫正对象、监狱服刑人员、安置帮教对象开展劳动技能培训。公益活动的类型，宜结合其犯罪类型：对于涉嫌危险驾驶罪、交通肇事罪的犯罪嫌疑人，可以采取组织其参与交通执勤；对于因贪小便宜将自身银行卡出售、出借给他人用于电信诈骗等财产犯罪，情节较轻的一般涉案人员，可以组织其参与社区公益劳动；等等。

2.公益宽宥的实施程序

公益宽宥需要有严密的实施程序，具体包括：

第一，告知程序。人民检察院在第一次讯问时应当告知其公益宽宥制度及具体实施流程。公益宽宥作为一项制度，应当明确告知犯罪嫌疑人公益宽宥的具体流程和内容，这既是检务公开的要求，也是应对社会舆论担心“暗箱操作”的要求。公益宽宥应当普遍适用于符合条件的犯罪嫌疑人，而不宜仅仅限于“民营企业家”，这也是落实2020年全国检察长会议提出的“少捕慎诉”的原则。犯罪嫌疑人在了解公益宽宥制度之后，自愿提出实施公益活动的，应当签署《自愿参加公益活动告知书》，人民检察院通知犯罪嫌疑人向民政局报到并开具介绍信。

第二，报到与实施程序。犯罪嫌疑人持介绍信到民政局报到，工作人员按照规定对其建立档案，并告知其在公益宽宥行为名录中选择公益活动方式，犯罪嫌疑人按照选择内容实施公益活动。犯罪嫌疑人公益活动完成后，向工作人员提交相关活动记录，由民政局按规定予以核实。

第三，移送与核实程序。民政局对犯罪嫌疑人参加公益活动的内容、考核结果以及相关情况形成书面档案，及时移交人民检察院。实践中，常常出现不同机关之间的推诿拖拉。此种情况将不利于公益宽宥制度的贯彻落实。审查起诉具有法定期间限制，犯罪嫌疑人应及时完成公益活动，民政局工作人员应及时制作档案并移交，防止影响审查起诉时限。人民检察院应当将民政局移交的公益活动档案附入卷宗，并对犯罪嫌疑人实施公益活动的相关情况进行核实，必要时可以开展调查走访。为贯彻相互协作、相互监督的原则，检察机关对民政局的相关记录有审查核实的权力，以避免出现虚假公益、骗取宽宥的情况。

第四，裁量程序。人民检察院根据案件具体情况，综合考量犯罪情节、犯罪嫌疑人认罪认罚情况、悔罪表现以及公益宽宥表现，对于符合不起诉条件的，依法决定不起诉；对于不符合不起诉条件的，依法在法定范围内作出从轻量刑建议并明确是否适用缓刑。为扩大宽宥制度的适用范围，人民检察院不宜对犯罪嫌疑人参加公益活动仅考虑是否不起诉，还应当贯彻认罪认罚从宽制度。在不起诉可能引发争议的情况下，人民检察院可以提出较轻的量刑建议并明确是否适用缓刑。

二、恢复性司法与量刑协商的理念沟通

(一)悔罪表现在量刑协商程序中的价值

长期以来，理论与实践都将悔罪表现作为从宽量刑的重要情节。刑法第72条明确规定“有悔罪表现”是适用缓刑的条件之一，刑法第78条明确规定“确有悔改表现”是酌定减刑的条件之一，刑事诉讼法第282条明确规定“但有悔改表现”是决定附条件不起诉的条件之一。在理论上，悔罪表现被认为影响预防刑的裁量，这不仅表明其人身危险性降低，而且令被害人得到心理补偿。[10](P.352)我党刑事政策注重对犯罪人的教育矫正，早在陕甘宁边区时期，《刑法总则草案》第2条第一款即规定“教育人犯转变恶习，不致再犯罪，驯化为社会共同生活关系的善良分子”为刑法的目的之一。[11](P.104)犯罪人有悔罪表现，说明其认识到自己所犯的错误，作为刑罚目的的矫正已经实现，即便还需要考虑报应、一般预防等其他目的，但总体上由于已经实现部分刑罚目的，量刑自然应当从轻或者减轻。因此，在办理认罪认罚从宽案件时，检察机关与被告人及其辩护人协商形成量刑建议时，被告人不能消极等待仅做法律上的辩解，还应当深刻反省，采取各种措施证明自己“确有悔罪表现”，由此可以获得更为宽大的量刑建议。从字面来看，认罪不等于悔罪，认罚也不等于悔罪。故此，如果被告人认罪认罚的同时具有悔罪表现，则可以形成比单纯的认罪认罚量刑建议更为从宽。

问题在于，何谓悔罪表现？学术界和实务界均缺乏具有可操作性的见解。悔罪这一主观心态必须外化为客观的悔罪行为方能予以妥当地把握。我们认为反省、赔礼道歉甚至包括积极退赃、积极赔偿被害人损失等，均是悔罪的具体表现形式。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第3条规定认定“确有悔改表现”需满足四个条件，其中第一个条件为“认罪悔罪”，似乎“悔罪表现”与“悔改表现”不同，“悔罪表现”仅是悔罪态度而非外在行为。我们认为，量刑中的“悔罪表现”应当从广义上理解，即“悔罪表现”既包括悔罪的态度，也包括客观的悔罪表现形式。例如犯罪人仅表明“悔过”，但不积极赔偿被害人损失、不向被害人赔礼道歉显然难以认定为具有“悔罪表现”，仅仅只能认定为“认罪”。与我国将“认罪”与“悔罪”通常联系起来表达为“认罪悔罪”不同，西方国家的传统量刑理论通常只将“认罪”作为从宽量刑情节，而不考虑“悔罪”。这主要是因为认罪可以导致程序简化从而节约司法资源，而非考虑到所谓人身危险性减轻的问题。[12]因此，如果仅将“悔罪表现”狭义地解释为悔罪态度，则将使得我国传统刑事政策落空，异化为仅追求效率价值的西方量刑观。

除研究李杜外，闻一多研究的唐代诗人还有李商隐和韩愈，甚至构想了“唐代六大诗人之研究”，可惜他的宏大研究计划至死未竟。

但是，即便客观化悔罪表现以便于司法认定，悔罪表现这一重要的犯罪后的量刑情节也存在问题，即无被害人的犯罪如何认定悔罪表现？例如犯危险驾驶罪的被告人，如何表达自己具有“悔罪表现”？由于缺乏具体的被害人，其既不能“赔偿损失”，也不能“赔礼道歉”，此时“悔罪表现”的认定，如果仅仅是撰写书面“悔过书”，则仅具有形式意义。我们认为可以尝试导入恢复性司法来解决这个难题。

(二)以恢复性司法理念诠释悔罪表现

恢复性司法理念是一种不同于报应性司法的非正式司法，其内部有较为复杂的争论，但大致可以从三个层面来归纳：“参与性概念”，这一概念强调利益相关者(“受害者”“罪犯”和“社区”)的积极参与，以管理犯罪行为的后果，恢复性会议能够表达和讨论关系重大的情感、社会、象征和赔偿问题，以期恢复关系；“恢复性概念”，这一概念是指基于恢复损害的理念批评了强迫罪犯忍受痛苦的报复性司法，强调以社区为基础的对犯罪危害后果的赔偿；“变革性概念”，这一概念强调通过恢复性干预引导人们以恢复性的方式感知世界并对自己的犯罪行为采取行动，也即依靠对话建设和平。[13]

恢复性司法程序包括如下共同要素包括：第一，犯罪是对被害人和社区和平的伤害；第二，以使犯罪造成的伤害恢复常态为中心；第三，通过犯罪人赔偿来弥补被害人因犯罪所受到的损失；第四，被害人和犯罪人都是对犯罪冲突回应和解决冲突的主动参与者；第五，授权被害人通过直接介入司法程序来寻求被害状态的终结；第六，帮助被害人通过对犯罪人施加影响来获得对其生活的社区的控制感；第七，追求让犯罪人为其犯罪行为负责的目的；第八，增强对犯罪人行为的正面人格影响；第九，鼓励犯罪人接受他们行为的责任，以一种可以帮助他们以社区可以接受的方式发展；第十，力图阐明被害人、犯罪人和社区所体验的个人的、相互之间关系的伤害是犯罪的结果之一；第十一，力图将所有受到犯罪影响的方面都纳入犯罪回应机制当中。[14](P.182)由上可知，恢复性司法既注重促使犯罪人真诚地认识到自己所犯罪行所造成的损害，又注重通过客观外在的道歉、赔偿来弥补自己所犯罪行所造成的损害。这与我国刑法、刑事诉讼法规定的“悔罪表现”存在相通之处，只是我国传统量刑理论所讨论的“悔罪表现”通常是犯罪人单向的内在认知，而缺少恢复性司法的过程。

恢复性司法是融程序和实体问题于一体的概念。Daniel Van Ness教授认为，恢复性司法是一种强调修复由犯罪行为所造成的或揭露的危害结果的一种司法理论，实现恢复性司法的最佳途径乃是包容性与合作性的程序。[15](P.282)恢复性司法自身也经历了发展和完善的过程，早期的恢复性司法强调犯罪人与被害人之间面对面的沟通，因而仅适用于有被害人的犯罪；而当代恢复性司法则认为，无被害人的犯罪同样可以采用恢复性司法。犯罪总是发生在一定的社区，这种社区既包括传统意义上的社区，也包括文化意义上的社区、心理意义上的社区，因此恢复性司法也强调社区的参与，以促使犯罪人与社区的和解与恢复。恢复性司法是一个所有当事方共同解决如何处理犯罪后果的过程，通常被理解为一个使利益相关者共同参与犯罪处理的程序，其利益相关者更容易被识别为与刑事犯罪直接相关的人，这并不要求所有相关者都参加，而是要求受害者和罪犯以外的人有机会参加。[16]

以恢复性司法重新诠释悔罪表现，将强调如下观点：第一，悔罪表现是主客观相统一的量刑情节，既要求真诚的悔罪态度，又要求赔偿、道歉等客观外在表现；第二，将悔罪表现视为一个过程，不应单纯强调赔偿必须令被害人满意，只要犯罪人真诚悔罪、道歉并竭尽所能赔偿，即符合这一过程；第三，无被害人犯罪，犯罪人也可以通过向社区赔礼道歉、从事公益服务等来表达悔罪态度。

三、恢复性司法理念在量刑协商程序中的具体展开

(一)以恢复性司法理念全面把握公益宽宥

公益宽宥的本质，是将审查起诉阶段犯罪嫌疑人参与公益活动作为重要的酌定量刑情节。刑法理论认为，犯罪后的态度是常见的酌定量刑情节。酌定量刑情节，是法律虽然没有规定但仍然具有法律依据，除前文列举的缓刑、减刑、假释与附条件不起诉中的“悔罪表现”是犯罪后态度外，其综合性根据在于“犯罪情节”等对犯罪和犯罪人的综合性表述。高铭暄教授认为，应当重视酌定情节在轻罪案件中的运用，尽可能运用酌定从宽情节实现非监禁化甚至非罪化。[17]

犯罪后态度最重要的表现形式，就是悔罪表现。悔罪表现包括真诚的悔罪态度，和表现为赔礼道歉、积极赔偿等客观悔罪行为。但是，以往对悔罪态度往往注重对结果的考察，即被害人(家属)是否出具谅解书，而忽略了悔罪的表达过程，容易异化为“赔偿从轻”，引起舆论非议。恢复性司法结果与过程并重，通过恢复性过程来实现恢复性结果，联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中对恢复性司法的相关定义进行了进一步阐述：“恢复性司法方案”系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案；“恢复性程序”系指通常在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序，恢复性程序可能包括调解、调和、会商和共同确定责任；“恢复性结果”系指由于恢复性程序而达成的协议，恢复性结果可能包括旨在满足当事人的个别要求和履行其责任并实现受害人和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案。[18](P.512)因此，赔偿并不足以弥补犯罪造成的伤害，犯罪人还必须做得更多：首先，犯罪人应当向被害人表明悔悟、羞耻和真诚道歉；其次，犯罪人应当在安全的氛围中，面对面地向被害人解释他们的行为，回答被害人提出的关于其为何被害的问题，同时为被害人提供情感宣泄的平台。[19](P.76-77)即使罪行本身较为严重，如果行为人真诚悔过，积极赔偿，也表明行为人为消除犯罪后果、恢复法秩序作出了努力，反映其反社会性、人身危险性的降低。在这种案件中，如果犯罪嫌疑人符合不起诉条件，依法不起诉，对不符合不起诉条件的对其在量刑上从宽处理，是符合刑罚个别化原则和法律规定的。”[20]

恢复性司法并非对传统刑事司法的彻底反动，而是对传统刑事司法的补充。通过恢复性程序实现恢复性结果，并不能完全导致刑事司法程序的终结，而是有多种可能：可能通过转化处理排除于刑事司法程序，如新西兰对未成年犯罪的处理；也可能仅导致被告人的量刑减轻。[22]这样，恢复性司法与悔罪表现就完全能够沟通：犯罪情节轻微，悔罪态度好的，检察机关可以决定不起诉；不适合作出不起诉决定的，检察机关也可以根据悔罪表现的程度以及根据其他综合犯罪情节，提出判处管制、缓刑的量刑建议。

对于无被害人犯罪来说，赔偿也并非不可能。犯罪总是发生在特定的社区，因而此时虽然没有特定的犯罪人，但犯罪发生地所在社区成员也是犯罪的利益相关方。民政局主管社区建设与社区发展，完全可以作为社区成员利益相关方的代表。犯罪人可以通过完成民政局公益活动目录中的特定公益活动，以此表达自己对犯罪的悔恨、尽力减少或者消除犯罪对社区造成的影响。例如，危险驾驶的犯罪嫌疑人尽管可能没有造成特定的危害结果，但对特定社区的交通运输安全造成了威胁，从而使得所在社区成员的不安全感增加。此时，完成公益活动不仅可以代表另一种“社区补偿”，而且这种“社区补偿”有利于犯罪人、有利于增进社区福祉，符合党的十九大报告提出的“共建、共治、共享”的社会治理理念。

(二)以恢复性司法理念引领量刑协商

采用幅度型量刑建议模式，由于量刑建议并不具有实质性终局效果，宣告刑最终仍然由人民法院具体确定，因此与被告人的协商不会充分，认罪认罚的实际效果不会达到改革预期。最高人民检察院陈国庆副检察长即认为：幅度型量刑建议是控辩双方量刑协商不充分的产物。[23]反之，采用精准型量刑建议，则必将导致在检察机关在审查起诉阶段与被告人、被害人展开实质性互动，从而需要构建规范的互动机制。

1.以恢复性司法重构被害人参与量刑协商机制

精准化量刑建议实际上导致量刑在审查起诉阶段的量刑协议中基本完成，法官的裁判压力转移到了检察官肩上。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定了“被害方权益保障”，这就明确规定了被害人量刑建议参与权。有学者认为，应当明确赋予被害人量刑建议权并将被害人量刑建议作为法定量刑情节。[24]我们认为，不宜使用被害人量刑建议权，宜使用被害人量刑建议参与权这一概念。量刑建议权是检察机关专属的国家权力，被害人有参与量刑建议最终形成的权利，但并没有量刑建议权。在目前已经出台的法律法规和司法解释中，并没有明确规定“恢复性司法”原则，而规定的是“刑事和解”或者“谅解”。但刑事和解本身仍然存在一些争议，在实践中易异化为“赔钱减刑”“只重视和解协议而不重视和解过程”等弊端，[25](P.188-190)因此我们主张以恢复性司法理念重构刑事和解。《指导意见》规定的“听取意见”“促进和解谅解”以及“被害方异议的处理”三个环节，事实上已经为恢复性司法提供了制度框架，从而令恢复性司法在我国具备了制度化操作的可能性。

被害人参与量刑协商，是我国量刑建议制度的特色。根据《指导意见》，被害人可以直接表达量刑建议并有权对量刑建议提出异议，尽管被害人意见并非决定性的，但显然最终量刑建议的形成将会受到被害人意见的影响。在恢复性司法的指导下，检察机关可以探索建立被害人参与量刑协商的具体程序与模式。今天，恢复性司法已经发展出了被害人——犯罪人调解模式、和解会商模式、家庭小组会议、圆桌审判会议等模式。检察机关可以根据案件的具体情况采取适当的恢复性模式。此外，检察机关还可以通过购买社会服务由第三方主持调解。由于检察官的特定权威，犯罪人、被害人均可能感受到压力，借鉴法院民商事案件由调解员调解的做法，检察机关同样可以通过购买社会服务由第三方主持调解。

2.以恢复性司法构建公益宽宥

公益宽宥制度具有法律依据和政策依据，符合国家治理现代化理念，值得倡导与推广。但公益宽宥制度应当在恢复性司法的指引下进行，否则实践中可能出现异化：首先，可能异化为“捐款”从而形成变相的“花钱买刑”。鉴于社会公益事业需要大量资金，民政机关可能诱导犯罪嫌疑人选择“公益捐赠”来获得更高等级的评价并进而获得更宽大的处理。其次，可能异化为“形式公益活动”。鉴于民政机关直接负责考核犯罪嫌疑人的公益活动表现，特别是在熟人社会中，有可能出现公益活动形式化的问题。因此，我们主张以恢复性司法构建公益宽宥制度。

第一，对公益活动的考察应当过程与结果并重。现代化语境中的公益，是社会公众的福祉和利益，表现为普罗大众的慈悲为怀、济贫扶弱的社会本能。[26]公益宽宥中的“公益”与一般公益并没有本质区别，但此时公益活动的价值不同。鼓励犯罪嫌疑人实施公益活动，一方面是一种“社区补偿”；另一方面也是为了通过从事公益活动令其体验公益活动展现的奉献精神与社会责任感，促使其更深刻地认识到自己的罪过。因此，公益活动不能简单化考察，而需要过程与结果并重。犯罪嫌疑人应当详细记录自己每次从事公益活动的具体经过，并记录收获与体验(缺乏书写能力的犯罪嫌疑人可以通过口述录音的方式)。检察官根据公益活动是否表明犯罪嫌疑人真诚悔罪并降低或者消除人身危险性时，不仅需要阅读卷宗，还应当与犯罪嫌疑人进行谈话，当面考察期实施公益活动的具体效果。必要时，这种谈话可以邀请社区代表参与，并通过恢复性的程序实现犯罪人与社区之间的和解。

第二，公益宽宥同样适用于有被害人的犯罪。对于无被害人犯罪来说，公益宽宥可以充实悔罪态度的表达方式，促进犯罪人与所在社区的和解与再融入；对于有被害人的犯罪，公益宽宥同样可以适用并促使犯罪人、被害人、社区等犯罪利益相关者的共同和解。如果被害人不同意和解或者因为赔偿请求额过高而超出犯罪人的赔偿能力，犯罪人本人能够真诚悔罪、积极赔偿、赔礼道歉，则通过公益宽宥可以补强犯罪人的悔罪态度。我们认为犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。但此类问题在实践中一直较为困扰司法机关。对此，我们认为对于有被害人的犯罪，同时适用公益宽宥，如果既能达成和解又能通过公益宽宥展现犯罪人真诚的悔罪态度，则能够实现犯罪人、被害人及所在社区的三方和解；如果不能促使犯罪人与被害人和解，但通过公益宽宥实现犯罪人与所在社区的和解，则能补强犯罪人的悔罪表现，同时增强认罪认罚从宽的说服力。

结语

自1997年以来，我国通过《刑法修正案》的方式扩充了不少罪名，体现出明显的刑事立法活性化、前置化、积极化的倾向，学术界对此存在较大的争论。[27]国家治理体系和治理能力现代化，要求综合施治而不能独任刑治，尽可能化解消极因素。为此，最高人民检察院张军检察长多次提出要更新检察理念，贯彻“少捕慎诉”原则。在人民检察院探索公益宽宥试点工作，将犯罪嫌疑人的公益活动表现纳入认罪认罚环节是值得探索的。以恢复性司法观为指引，通过公益宽宥促使犯罪人、被害人、社区的三方和解，有利于消除可能存在的异化现象。未来还可以进一步探讨在审查批准环节引入公益宽宥制度，将审查起诉之前犯罪嫌疑人自愿认罪认罚并积极从事社会公益活动的表现纳入相对不起诉的考量情节。

注释：

①参见四川省遂宁市《遂宁市船山区刑事案件公益宽宥制度实施办法(试行)》(2020年)。