论恢复性司法模式在未成年人案件中的引入

胡彦涛

摘 要： 在未成年人案件中引入恢复性司法，让未成年人认识到自身行为的社会危害性，主动承担犯罪行为所带来的社会责任，消除对被害人所造成的负面影响，一方面能够帮助未成年人重回社会，预防未成年人重新犯罪，另一方面也有利于社会关系的恢复和社会整体的和谐与稳定。

关键词： 司法模式；恢复性；未成年人；犯罪

中图分类号： D916；D915.3 [HT5H]文献标识码： A 文章编号： 10084738（2014）01004904

未成年人犯罪是长期困扰各国政府和社会的顽疾之一，我国也不例外。未成年人依照我国《未成年人保护法》第二条规定是指“未满18周岁公民”。而根据我国刑法第十七条“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。因此未成年人案件就包括了已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实行的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪八种犯罪以及已满十六周岁未满十八周岁的人实施的犯罪行为。

未成年人是一个国家未来的希望，承担着历史和社会赋予的重任，因此未成年人犯罪往往会引起整个社会的关注和反思。如何遏制和预防未成年人犯罪，教育和挽救走上犯罪道路的未成年人，关系着继续推进中国特色社会主义伟大事业、全面建设小康社会、实现中华民族伟大复兴的历史重任。正如习近平所言，“每个人都是从孩子开始的。实现我们的梦想，靠我们这一代，更靠下一代”。其实未成年人犯罪在国外也是一个比较严重的社会问题，针对此，形成了福利模式、犯罪控制模式以及恢复模式。2012年修改后的《刑事诉讼法》规定了未成年人案件附条件不起诉和刑事和解制度，为建立我国未成年人案件引入恢复性模式奠定了法律依据。

一、司法模式

根据一些学者的研究[1]，司法模式分为国家司法模式、恢复性司法模式和协商性司法模式，国家司法模式指的是以国家为核心来解决问题，将所有犯罪的追诉权垄断在国家手中，协商性司法指的是诉讼主体通过协商等途径达成协议以解决刑事争端的司法模式，而恢复性司法是指运用恢复性过程和目的来实现恢复性司法结果的一种方案，其理念为“违法行为反映出违法者的社会不适应性，而恰当的应对措施应该是通过重新建立二者之间的一种良性关系，尽量将违法者重新纳入社会之中”[2]。也有的学者[3]直接将司法模式二分为传统司法模式和恢复性司法模式，并将后者视为对前者缺陷的克服。

国内学术界关于恢复性司法概念的通说基本来源于联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》的宣言方案，恢复性司法（restorative justice program）包括了恢复性过程和恢复性结果：恢复性结果是指作为恢复性过程的结果的任何方案如赔偿、社区服务等方式实现被害人、犯罪人和社会关系的重新整合，使得犯罪人能够得到纠正和重新返回社会，被犯罪所破坏的社会关系能够得到修复，而恢复性过程则是吸收被害人、犯罪人和其他任何可能受犯罪结果影响的人都参与到消除犯罪问题所产生影响的过程，将过去被国家所垄断的司法资源交由社会行使，有利于实现犯罪人和被害人的真正和解和社会秩序的稳定[4]。恢复性司法模式要求犯罪人自行修复自身行为所破坏的社会关系，主动承担犯罪行为的所带来的责任。也正是在这个和被害人沟通的过程中，犯罪人能够真正认识到自己行为给他人和社会所带来的痛苦和伤害，从而实现自我反省自我悔悟自我救赎，最终回归到社会。而对于被害人来说，由于参与到犯罪人的司法过程中，可以真实了解到犯罪人的情况，掌握犯罪发生的过程和原因，这有利于被害人“把自己从受害者的状态下解放出来，不再心怀怨言，死抱住创伤不放，从而开创崭新的人际关系。他们给予罪行的制造者以机会，从内心的愧疚、愤怒和耻辱中解脱出来，这样便形成了双赢的局面”[5]。具体到未成年人案件，很多是未成年人心智不成熟和容易冲动导致的。并且未成年人年纪小，品行在未来能够重新塑造。如果将恢复性司法模式引入未成年人案件中，给未成年人真诚悔过的机会，可以使未成年人重新融入社会和避免再次犯罪。

二、恢复性司法的理念基础

德国学者施奈德指出“社会本身的变革，即其结构、价值观念、生活方式本身的改变，倾向于以和平方式来解决冲突，这些对于有效地预防和控制犯罪具有决定性的重要意义。国家不得从被害人和刑事罪犯中‘溜之大吉，相反，它们必须与社会一起，共同致力于恢复和平”[6]。根据我国学界关于恢复性司法理念基础的通说，其主要包括以下几方面。

（一）报应刑向目的刑的转变

从恢复性司法产生的时代背景来看，是对传统司法模式的失败的一种反思和超越。传统司法模式是以刑事古典学派理论为指导，该理论认为犯罪是个人反抗现有统治秩序的行为和对政府权威的挑衅，这种理论的逻辑结果就是刑罚是国家对刑罚的专属垄断。统治者高举权力大棒肆意处罚敢于威胁其统秩序治的犯罪行为，只将着重对犯罪如何惩罚以儆效尤，正如有学者所说“刑事古典学派的刑罚理论中，只有惩罚的概念而无纠正的概念”[7]。

但是这种刑事高压政策在后来被认为是某种程度上的失败，因为到了19世纪末，社会犯罪率居高不下，累犯、惯犯层出不穷，甚至某些监狱人满为患。人们开始反思这种报应刑罚的合理性，有人开始批评传统司法模式和报应刑“既无视犯罪人的需要，又无视社会的需要”。因此有必要以恢复正义来代替报应正义，犯罪不应该被视为个人和国家之间的紧张冲突，而是发生于犯罪人和被害人之间的激烈对抗并且波及到社区安宁，对于刑罚国家应该转换思维，从“强国家-弱社会”转化为“强社会-弱国家”。国家只是众多社会组织中的其中一种，不可能仅凭一己之力就能管理社会的方方面面，国家不应该对社会做出过多的干预和介入；如果国家对任何社会事物都事无巨细的干涉，以国家文化逼迫市民文化后退，会导致市民文化的萎缩。因此，即便是之前被认为专属于国家垄断的刑罚权，也要吸收被害人和社区其他人的参与，国家应当将某些权力让渡给社会，被犯罪所破坏的社会关系能够在社会的范围内自行恢复和调节，以真正实现将犯罪所带来的消极影响降到最低的目的。

（二）自然法理论

在一些学者看来，自然法理论奠定了恢复性司法的基本理念，自然法认为人们生而具有决定自身事物的权利，这种权利不允许以任何形式进行限制和剥夺。从古希腊的斯多葛学派直到20世纪的新自然法学派，虽然其学说具体内容一直在发展变化，但基本观点都认为人是世间万物的灵长，也只有人才具有认识客观世界的理性。符合人的理性和自然法则的法律才称得上是真正的法律，邪恶的和违背理性的法律不能算是法律人们也无须遵守，人本身就具有一种追求公平、正义和自由的本性。自文艺复兴和启蒙运动以来，理性被认为人之所以是人的标准，有学者认为理性是一种感觉、思维方式或者对主体性的理解，正如黑格尔所说的理性乃是一种包含了自我理解、自我认同、自我选择和自我负责的“主体性”。国家应该充分尊重这种人们的“主体性”，人们应该有足够的自由选择自己的行为并且承担自身行为所带来的后果。也就是说，当权益受到侵害时，人们应该对于是否原谅犯罪人、是否追究刑事责任等应该具有自己的选择余地，国家不应做过度的干涉。只有充分地尊重人们的选择权和不同文化的差异，才会实现社会秩序的圆满恢复。

（三）犯罪标签理论

马汶·沃尔夫岗曾经提出“6%定律”，认为当地50%的案件是由6%的犯罪人所作出，而这6%的人全部是由未成年人所变为的累犯，这也就是意味着一旦人尤其是未成年人被贴上犯罪的标签，就会在犯罪的道路上越走越远，最终完全有可能走向社会的对立面，因此如何让犯罪人真诚悔过避免再次犯罪将成为控制犯罪亟须考量的问题。正如有学者认为“机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加他们牢固打上犯罪烙印的可能性”[8]。因此取得被害人和所在社区的谅解，会增强犯罪人改过自新的信心和勇气，这也是恢复性司法模式极力欲实现的目标。

三、恢复性司法的特点

自20世纪70年代以来，恢复性司法风靡一时，学者纷纷著书立说或支持或批评恢复性司法，国内有学者根据美国学者霍华德·泽尔的研究，对恢复性司法的特点进行了研究，认为恢复性的模式如下：犯罪不再被认为对统治秩序的反抗，而仅仅是发生在犯罪人和被害人之件的侵害关系；主要聚焦于解决问题，关注的是“造成了怎样的后果，应该如何消除犯罪所造成的影响”，从对过去犯罪的报应变为对未来犯罪的预防；倡导的是合作型关系和正规的协商；损害赔偿作为恢复性司法的主要责任形式，是恢复双方关系的一种手段，而双方的和解或恢复是目标；正义被界定为良好的社会关系，这是一种实质上的正义，通过结果来实现和追求正义；犯罪被认为是一种人际冲突，更加关注对社会伤害的修复；社区在恢复性过程中发挥积极作用，鼓励双方互相合作；在犯罪解决的过程中，被害人和犯罪人的主体性得到认同，被害人的权利得到国家的尊重，犯罪人能够自我承担责任；犯罪的有责性从接受惩罚变为对犯罪行为后果的认识和帮助犯罪人认识如何行为是正确的；从道德和社会等方面多角度认识犯罪，犯罪的烙印可以通过和解而被消除；各方当事人的直接参与，使得忏悔和宽恕成为可能。

而有的学者[9]则从八个方面分析了恢复性司法的新特点：（1）从犯罪人中心主义到被害人中心主义，被害人在程序上获得支配性的权利，其意愿可以得到更全面的表达，其物质赔偿和精神慰藉可以得到满足；（2）从国家专权式司法到国家社区合作式司法，社区在某些方面上代替国家成为和解的主持者，能够实现对双方更加全面的调解，全方位各层次实现各方协议的达成；（3）从对抗式司法到协商式司法，司法不再是双方相互对抗，而是双方当事人通过协商、对话、沟通等方式弥补犯罪所带来的裂痕，让双方拥有更多的发言权，减少不必要的对抗，当然前提是坚持法律底线；（4）从代理式司法到参与式司法，传统刑事司法的专业化和复杂化，使得当事人在案件诉讼过程中不断被边缘化，代理人则对案件的把持越来越深，而恢复性司法则还原当事人的真正主体地位，使得当事人获得了决定案件走向的主导权；（5）从问题性司法到关系性司法，相对于传统司法对案件在法律、技术层面的关注和解决，恢复性司法更侧重犯罪发生的真实意义，每一个社会成员都生活在社会关系之中，犯罪的实质是对社会关系的侵犯；（6）从隔离式司法到会面式司法，对于犯罪嫌疑人、被告人，传统司法一般将其关押在同社会隔离的空间中，而恢复性司法则通过双方当事人的会面，互相表达意愿和要求，化解犯罪行为给双方所带来的心理阴影，达成双方的谅解和认同；（7）从标准式到个性式司法，正如有学者所言“刑事正义原则并不要求对一切犯罪人一视同仁，……也允许法院在必要时对不同的犯罪人采取适当的差别对待”[10]，从司法价值上讲，为实质正义和个性化司法提供自由空间，允许双方选择自己认为符合要求的正义；（8）从消极平衡式司法到积极平衡式司法，传统司法的逻辑是被害人遭受到了损失，因此就要对犯罪人造成同等的损失，被害人的损失已经成为既定事实，传统司法模式追求的是形成损失与损失的平衡，然而，恢复性司法则是要积极补偿被害人的损失，实现一种积极的平衡。由以上的论述可见，恢复性司法通过对传统司法模式缺陷的克服从而实现实质正义。

以上是国内关于恢复性司法特点有代表性的观点，当然还有其他学者的一些总结，本文限于篇幅就不再一一介绍，那么恢复性司法对于我国司法模式尤其是未成年人案件有什么借鉴意义呢？

四、与未成年人案件的契合

有学者已经指出恢复性司法模式适用范围包括可能是3年及以下有期徒刑和5年及以下有期徒刑的初犯、偶犯、少年犯、老年犯等刑事案件以及治安管理处罚等行政案件[11]。在未成年人案件中，引入恢复性司法对于凸显未成年人的尊严和自由、强调未成年人福祉、追求实质正义以及促进社会与人的全面发展具有极其重要的意义。

（一）本土思想资源

中华民族的诉讼心理历来排斥诉讼，有“厌讼”之说、“息讼”之术，先秦儒家文化强调的是伦理关系和血缘文化，以父权为核心的宗族亲情和政治社会文化使得人们更愿以柔性的方式来调节彼此的冲突，除非万不得已，人们遇到纠纷时总是会选择息事宁人能忍则忍。即使人们发生冲突，总是希望借助家族或者乡村中有权威的长者来调节彼此的纠纷，人们希望通过这种调节实现邻里关系的和谐化，诉讼对于争端双方来说都是非常丢脸面的事情。而针对未成年人案件，中国古代“幼吾幼以及人之幼”的“恤幼”思想更是希望通过一种协商性质的恢复性司法让年轻人幡然悔悟，帮助走上邪路的未成年人有机会重新做人。

（二）政策和制度资源

宽严相济的刑事政策是我党历来坚持的政策，在倡导和谐社会的今天，以人为本、实现人的全面发展成为我国社会主义法治理念的精髓。因此刑罚日趋缓和，人道主义和人的尊严成为刑罚考量的重要因素。针对那些严重破坏社会秩序和公共安全的行为，我们固然要进行严厉的打击和处罚，但是，鉴于未成年人的生理、心理特点，心智尚未成熟，做出犯罪行为很多时候是出于刺激、好奇等心理，并且未成年人犯罪很多是受到社会不良风气的影响，如果对未成年人科以重刑，容易导致未成年人产生“破罐子破摔”的想法。贴上犯罪人标签的未成年人会和社会环境隔离，不利于未成年人健康发展。而恢复性司法可以使未成年人认识到自身行为的社会危险性，同时又给予未成年人洗心革面的机会，引入恢复性司法对于未成年人有着很强的时代意义和实践价值。同时，一直存在的人民调解委员会和基层政权组织长期发挥的调解作用，为恢复性司在未成年人案件中的运用积累了大量的制度资源和实践资源。

（三）法律资源

2012年修改的《刑事诉讼法》专门规定了刑事和解制度，首先在第二百七十七条规定了“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”。紧接着在第二百七十九条又规定了刑事和解的后果“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。这两个法律条文基本承认了恢复性司法，只要犯罪人真诚悔过积极赔偿，获得了被害人和所在社区的谅解，是可以获得从轻减轻甚至不起诉的宽大处理，这种刑事和解制度当然适用于未成年人案件。 同时，《刑事诉讼法》针对未成年人犯罪也做了极具特色的规定，首先在第二百六十六条规定了“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，并且又在第二百七十一条规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”。根据上文提到的标签理论，第二百七十五条又规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”。这些都为未成年人案件中引入恢复性司法模式奠定了法律基础。

五、结语

未成年人是一个比较特殊的群体，生理上处于正在迅猛发育阶段，容易冲动做出不理智的行为；心理上处于敏感期，希望能够得到他人的关注，情绪波动比较大；社会经验少，对自身行为的社会意义没有足够的辨认和控制的能力，因此容易受到外界不良因素的诱导犯罪；同时未成年人的可塑性比较强，对其进行正确的世界观、人生观和价值观的教育，能够使未成年人真正认识到自身的错误，改过自新成为对社会有用的人。“理想的刑罚，应能促成犯罪人赎罪感，在刑事矫治工作上务必促成受刑人的赎罪能力与赎罪的心理条件使其真正出自内心的悔悟而得以改过自新。”因此，在未成年人案件中引入恢复性司法，让未成年人认识到自身行为的社会危害性，主动承担犯罪行为所带来的社会责任，消除对被害人所造成的负面影响，一方面能够帮助未成年人重回社会，预防未成年人重新犯罪，另一方面也有利于社会关系的恢复和社会整体的和谐与稳定。

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