植物新品种侵权中“合法来源抗辩”适用分析

郭 杰

(普洱学院政法学院， 云南 普洱 665000)

1 合法来源抗辩适用于植物新品种侵权的正当性辨析

合法来源抗辩是知识产权侵权诉讼中常见的抗辩理由，其适用于著作权、专利权、商标权等传统知识产权侵权，但是否适用于植物新品种侵权，则有一定争议。认为不适用的主要观点有：第一，从立法角度看，目前我国有关植物新品种保护的《种子法》《植物新品种保护条例》《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》中都没有规定合法来源抗辩权，在司法实践中，不应任意适用，且作为公法性质的民事诉讼程序法，法无授权不可为，法院和当事人都不能在法无明文规定情况下，为他人创设或自己创设诉讼上的权利。第二，从司法角度看，司法实践中，有法官认为“专利权和商标权从性质上讲，属于工业产权，在价值追求上更侧重于技术普及和商品流通，需要对不具有过错的善意第三人予以适当保护，以更好地实现上述价值追求。而植物新品种带有深厚的农业色彩，尤其是涉及主要农作物的植物新品种，由于涉及国家粮食安全和经济安全，在相关法律制度的构建和使用上，需要做更多的考量。而且，合法来源抗辩作为侵权行为成立前提下的一种免除赔偿责任的制度设计，对知识产权权利人的保护而言是有消极作用的，在法律未作明确规定的情况下，其适用范围应当予以严格限制，不能轻易地予以类推适用”[1]。

对上述观点，笔者并不赞同。第一，虽然合法来源抗辩权在有关植物新品种的法律法规中并未规定，但司法实践中早已应用，并被各级法院生效判决认可，法律的生命始于实践，相信未来合法来源抗辩制度必将规定在植物新品种保护制度中。另外，现代民法不禁止类推适用，已为公理，民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”[2]。合法来源抗辩一般都是规定在知识产权实体法中，并不是规定在程序法中，知识产权实体法作为民法，完全可以类推适用合法来源抗辩制度。第二，植物新品种权虽与传统知识产权有一定区别，但笔者认为，毋庸置疑的是植物新品种权是一种知识产权。从国际视野看，《与贸易有关的知识产权协定》第21(3)等规定了植物新品种权保护的内容，日本《知识产权基本法》第一条就规定“植物新品种权也属知识产权的一种”，美国用专利法与特别法对植物新品种进行双重保护，极少数国家用专利制度给予新品种权保护，所以植物新品种权就是知识产权，应受知识产权基本理论和规则包括合法来源抗辩制度的规范。第三，植物新品种权作为一种知识产权，它的功能和传统知识产权应无二致，如权利制度设计都要在权利保护和公共利益上进行平衡，在保护权利专有的同时，要兼顾合理利用和善意第三人利益，如果销售者是善意第三人，不论是植物新品种权或者是传统知识产权都要给予保护，这是民法基本法理以及任何知识产权制度都必须要求的，合法来源抗辩应适用于植物新品种保护，是法律正当性的要求，在植物新品种和传统知识产权保护上不应有任何区别对待。第四，类推适用是在法典化法律体系中常用的法律方法，其在司法活动中受到限制的领域主要在刑事法律中，因为刑事法律涉及到公民生命和人身自由，应严格限制，但是对于民事法律领域，除了法律正当性，更应本着道德和社会正当性予以判断。合法来源抗辩虽然会对植物新品种权利人的权利有一定消极作用，但对于善意第三人和社会公众来说则具有积极作用，而且保护对合法来源尽到合理审查义务的善意第三人，也符合民法信赖权利外观保护制度的原理，加之合法来源抗辩制度通过赋予善意第三人更多的举证责任和披露义务，在很大程度上也可以避免植物新品种权利人的经济损失。因此，植物新品种侵权纠纷中适用合法来源抗辩制度有法理基础，有法律正当性以及道德和社会正当性，不应有适用障碍。

2 合法来源抗辩在植物新品种侵权纠纷中适用时的若干考虑因素

因有关植物新品种权法律法规没有规定合法来源抗辩，故只能借鉴其他传统知识产权侵权中合法来源抗辩有关规定以及司法案例来分析，具体适用时应考虑的因素。

2.1 传统知识产权中的有关规定

于2021年6月1日起施行的新《专利法》 第七十七条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”于2016年4月1日施行的 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。” 从专利权角度看，合法来源抗辩适用主体包括使用者和销售者，要件包括主观上不知道且不应当知道是侵权产品，客观上可以证明有合法来源，但需要注意的是使用者如果还能够证明已对侵权产品支付合理对价的话，可以不停止使用即可以不停止“侵权”，但销售者则不同，其理由主要是“在制度本意上，设立合法来源抗辩制度是为了打击侵权源头，而制造者才是侵权的主要源头。TRIPS协议亦未要求善意使用的行为应被禁止。使用者在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸。专利权排他性强，但不等于可以无限扩张。专利法不仅仅是专利权人的法，一味地、过分地强调专利权人单方的利益，置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这并非专利法第七十条的原意，也有违利益平衡的法律基本精神”[3]。

于2019年4月23日修正的《商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，于2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:1) 有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;2) 有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;3) 有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;4) 其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”从商标权角度看，合法来源抗辩适用主体是销售者，主观是不知道，客观是证明合法取得且要说明提供者，且立法对合法取得的举证情形进行了列举。

于2021年6月1日施行的新《著作权法》第五十九条“复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。”于2020年12月23日修正的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据《著作权法》第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任”，从著作权角度看，合法来源抗辩适用主体是“发行者、出租者”，主观条件忽略，客观条件是证明合法来源并承担举证责任。

总结以上现行法，传统《知识产权法》对合法来源抗辩的适用条件不统一。抗辩权适用主体上，《专利法》是使用者和销售者，《商标法》是销售者，《著作权法》是发行者和出租者，从发行权的定义和原理看，销售是发行的主要行为；抗辩权适用条件上，主观方面，《专利法》是不知道(实际不知道且不应当知道)，《商标法》是不知道，《著作权法》则忽略。客观方面，《专利法》是证明有合法来源，且行使抗辩权人应当提供符合交易习惯的相关证据，《商标法》是合法取得并说明提供者的，《著作权法》是证明有合法来源并承担举证责任；抗辩权适用后果上，《专利法》是停止侵权，免于赔偿，使用者如能证明已支付合理对价，则可以不停止“侵权”即继续使用。《商标法》只规定了免于赔偿。《著作权法》是不能证明合法来源，应承担法律责任。笔者认为，前述传统知识产权侵权中合法来源抗辩适用主体、适用条件、适用后果表述都不一致，这一方面固然是因专利权、商标权、著作权的权利主体和权利内容在传统范畴上有差异，另一方面，也可能是因为立法不严谨、不统一所致。但综合来看，也有共同特征，如适用主体都包括销售者，适用条件包括主观上不知道且不应当知道，客观上能证明合法来源，适用后果上都免于赔偿。上述已有立法成果在探讨植物新品种侵权中“合法来源抗辩”适用因素时值得借鉴。

2.2 植物新品种权侵权中有关司法案例

笔者从中国裁判文书网以民事案件、植物新品种纠纷和合法来源为关键字查询相关案例，包括各级法院在内，共查询到133篇裁判文书，文书中不论是认可合法来源抗辩，还是因举证不能而否决合法来源抗辩，都说明虽然植物新品种权实定法未规定合法来源抗辩，但其在司法实践中的运用已非常普遍。具体是如何应用或者说法院是如何判断合法来源抗辩的适用条件的，笔者以有关生效裁判文书加以分析。

在山东登海先锋种业有限公司、新绛县华丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书中，最高院认定行使合法来源抗辩权人华丰种业公司“未提供河南太谷农业科技有限公司民事主体资格以及向其销售侵权种子的相关证据”据此，此案中最高院认为植物新品种纠纷中合法来源抗辩适用有两个条件，一是证明繁殖材料提供方的民事主体状况，二是证明繁殖材料来源的来龙去脉。

在安徽皖垦种业股份有限公司、寿县向东汽车电器修理部修理合同纠纷再审民事判决书中，最高院对于合法来源抗辩权的适用论述最充分。根据判决书中“虽然有基于合法来源抗辩而免除销售者赔偿责任的规定，即是以直接销售者不存在主观过错为前提的”以及“在涉及主要农作物的植物新品种侵权纠纷案件中，由于法律规定生产经营主要农作物种子需要取得生产经营许可证。因此，不能仅因销售者说明了其所售繁殖材料的来源就当然免除其损害赔偿责任，而是应当在查清繁殖材料来源的基础上，进一步审查该繁殖材料的提供者是否依法取得了相应的生产经营许可证或者属于法律规定的不需要办理生产经营许可证的情形，并以此判断销售者是否存在主观过错”。据此，此案中最高院认为合法来源抗辩权成立有三个条件，一是前提条件即销售者主观上无过错或者说是善意的，二是证明来源，三是证明繁殖材料提供者是否具备相应的种子生产经营许可证。后面两者缺一，否则认定为主观有过错即非善意。

在郝广军、寿县寿西湖春宝农资服务部等与安徽皖垦种业股份有限公司、许昌市大推广种业有限公司侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书中，安徽省高院认为“综合以上事实，可以看出，郝广军、春宝服务部、戴杰销售部在经营过程中已经审查了生产者或经营者的营业执照、种子生产许可证、种子经营许可证以及小麦种子委托检验报告清单等资质证明，尽到了善意销售者应当尽到的注意义务。皖垦公司对郑麦9023小麦品种享有的安徽省区域内“独占实施许可权”是品种权人与皖垦公司就该小麦品种在安徽省的生产、经营所做的特殊安排，对此，郝广军、春宝服务部、戴杰销售部不知道也不应当知道相关销售主体未取得郑麦9023小麦品种在安徽省的生产、经营权，主观上不具有过错”。据此，安徽省高院认为，如果销售者对繁殖材料提供人的营业执照、种子生产经营许可证等资质证件进行了审查，则视为尽了注意义务，是善意的。另外，销售者对植物新品种权授权许可一般推定为不知，除非权利人有证据证明。

在西安博农种业科技有限公司与渭南博杰农业发展有限公司侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书中，陕西高院认可西安博农种业科技有限公司上诉观点，即“尽管渭南博杰农业发展有限公司提供其与河南秋乐种业科技股份公司的《小麦种子经销合同》及《退货单》，但博杰公司在无进货、出货票据的情况下，无法证明其销售的郑麦366来源于河南秋乐种业科技有限公司，更不能证明其退回郑麦366与本案中被控侵权的郑麦366系同一批种子”，且认定“在植物新品种侵权纠纷中，销售者对销售的植物新品种来源有较严格的审查义务，这是由种子生产、经营的特殊性决定的”据此，陕西省高院认为行使合法来源抗辩权人的销售者的举证责任较重，不但要有经销合同等证明，更要证明经销合同上的种子就是被控侵权的种子，销售者要建立并保存好完整的进货、销货等经营记录，否则不能证明有合法来源，且认为植物新品种纠纷中销售者对繁殖材料的来源有更严格的审查义务。

在河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司与九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵害植物新品种权纠纷再审民事判决书中“上述证据均为复印件，且九台园林处未能证明销售方的主体情况，未能证明购销行为真实存在，上述证据不能证明其主张”。据此，河北省高院认为合法来源抗辩权的成立有两个条件即证明“植物新品种繁殖材料提供方的主体情况”“购销行为真实存在”。

综上，从合法来源抗辩在我国植物新品种权纠纷司法实践来看，各级各地法院普遍认为，一是都认可在有关植物新品种权实定法没有规定的情况下，可以行使合法来源抗辩权来主张免责。二是构成要件中，主观方面，强调合法来源抗辩权人主观上不能有过错，即不知道或不应知道销售的繁殖材料是侵权产品，至于是否知道，部分法院认为合法来源抗辩权人如果提供了繁殖材料提供人的营业执照、种子生产经营许可证等资质证件，则视为尽了注意义务或者说主观是善意的。客观方面，强调合法来源抗辩权人的多项较为严格的举证义务，一是要举证证明销售繁殖材料的来源，且不但要有销售合同等合同依据，还要有实际履行的出货单、进货单等证据，还需要证明所销售的繁殖材料就是销售合同等合同的标的物。二是要举证证明繁殖材料提供方的主体情况，至于主体情况到底举证到什么程度，有的法院认为只需要证明民事主体资格即可，更多法院认为要举证证明有出售繁殖材料的合法资格。

3 域外知识产权法中的合法来源抗辩

关于知识产权的法律制度和学术研究，全球范围内共有三个国家或者地区居于领先的地位，这就是美国、欧盟和日本[4]。下面，笔者就这三个国家和地区的合法来源抗辩制度展开论述。

美国知识产权法中并没有“合法来源抗辩”概念，更不存在合法来源可以抗辩免责规定，但存在与“合法来源抗辩”类似的“善意”“无过错责任”的规定和判例。从著作权(版权)侵权看，据1931年美国最高法院判决的“巴克”一案[5]369以及1944年美国第二巡回上诉法院判决的“艾克斯塔”[5]372一案等案件来看，在美国版权法中不必考虑侵权意图，考虑侵权者侵权意图没有必要。唯一的与侵权者意图有关的是赔偿金额的大小，如美国版权法第504条第3款“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于15万美元。当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道其行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于200美元”[5]。据此，在美国版权法上，证明故意侵权的责任在所有权人，证明善意侵权的责任在侵权人，而且即使善意，也是侵权，不能完全免除责任，且要承担一定的赔偿金额。美国专利法同样规定，恶意与善意只关系到侵权赔偿额的多少，但笔者认为，美国专利法最值得我国借鉴的是判断恶意的标准上，1987年联邦巡回上诉法院在判决“凯利”一案中指出，“侵权中的‘故意’，就像实际生活所展示的那样，不是一个是或者不是的问题，而是一个程度的问题。一般认为，侵权的范围从不知或偶然开始，一直到刻意、无所顾忌或者无视专利权人的法律权利”[5]。我国的合法来源抗辩制度是应加入WTO以及和国际接轨需要创立的，因此TRIPS协议中的有关规定，值得借鉴。根据TRIPS协议第45条第2款规定“在适当情形下，即使侵权人并非明知或有合理的根据应知其从事了侵权活动，各成员仍可以授权司法机关责令返还利润和(或)支付法律预先规定的损害赔偿金”，可见TRIPS协议授权各国可以选择对善意侵权人是否承担责任作出规定。TRIPS协议第47条规定了权利人享有信息权，赋予了各成员国自主决定是否要求侵权行为人提供供货人信息和渠道的权力。与此相应，德国专利法第140 B条规定了专利侵权人有义务告知权利人该产品的来源和销售渠道的信息，主要是身份信息和商品信息，德国商标法第19条则规定了商标权利人有权要求就侵权人及时告知侵权产品的来源和销售渠道信息，除非此要求在具体案件中是不适宜的。

日本从近代开始，就对我国法制产生了深远影响，知识产权立法也不例外，比如把西方的版权称为著作权，把专利权和商标权的授权都归属于某个公权力机关等。根据日本《著作权法》第114条规定，侵权人只有在具有主观故意和过失的情况下，才应当支付损害赔偿，如果侵权者不具有主观上的故意或者重大过失(但仍有过失)，法院还可以酌情减轻损害赔偿的数额。这说明如果侵权人是善意的情况下，仍应承担赔偿责任，但可以减轻。日本《著作权法》虽未对合法来源抗辩展开进一步论述，但有个别案例值得研究和借鉴。如最高法院审理的“卡拉OK设备租赁”一案[4]，最高法院经过审理，认定卡拉OK设备出租商对卡拉OK设备承租商有告知和确认义务，告知义务指的是在签订租赁合同时，卡拉OK设备出租商应告知卡拉OK设备承租商在使用音乐作品时有取得权利人同意的义务。确认义务指的是在交付卡拉OK设备前，出租商应确认卡拉OK设备承租商已经取得了权利人的同意，之所以如此判决，最高法院的理由是卡拉OK设备是一种极有可能被他人用于侵权的设备，从实际来看，也确实就是，出租人经营这种极易被他人用于侵权设备时，获得了经济利益，出租商履行订立租赁合同时的告知义务和交付设备时的确认义务是轻而易举的，从而赋予卡拉OK设备出租商告知和确认义务，以避免侵权发生。日本《民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任”，对于故意和过失的理解，日本《专利法》第103条规定：“侵害他人专利权或者专用实施权，推定其对侵害行为有过失”，该条的立法宗旨是“发明的内容通过专利公报向社会公开，他人不得以生产经营为目的实施专利，专业人员有义务参照专利公报确定其行为是否侵犯他人专利，如果从事了侵权行为，则推定为具有过失”[6]。从理论上讲，侵权人可以举证证明自己没有过失，可以举证证明没有过失的事实主要包括：第一，有相当的理由不知道专利存在；第二，有相当的理由相信自己的产品不在专利的保护范围之内；第三，有相当的理由相信自己的行为不侵犯专利权[7]。

从介绍美国、欧盟、日本有关合法来源抗辩权的内容来看，某些规定值得我国在植物新品种权合法来源抗辩的以后立法和司法认定中加以考虑。一是合法来源抗辩权即使成立，也不能完全免除侵权责任，还要承担一定的赔偿金额，毕竟构成了侵权。二是侵权人有义务告知权利人繁殖材料的来源和销售渠道。三是善意与恶意不能非黑即白地判断，善意到恶意有一个量变到质变的过程，需要根据侵权人实施侵权时是否接触过或知道他人知识产权、是否尽到了必要的审查义务、是否在诉讼前后善意应对了相关诉讼等等，综合判断侵权人是否善意。四是在强调侵权人合法来源抗辩可免责的举证责任时，也强调侵权产品提供人在销售产品前负有提醒要获得权利人许可和审查是否已获得权利人许可的义务。

4 植物新品种权侵权中构建合法来源抗辩权制度若干思考

根据我国传统知识产权中合法来源抗辩权的规定、植物新品种权纠纷司法实践案例、域外知识产权法中合法来源抗辩权规定及判例，笔者认为在我国植物新品种侵权中，构建完善的合法来源抗辩权制度，或者在以后的司法实践中，应至少从以下方面进行考虑：

4.1 关于主客观要件的辩证关系

从传统知识产权法关于合法来源抗辩权的规定、植物新品种纠纷司法实践以及理论通说来看，合法来源抗辩权的要件不外乎两个，即主观要件“不知道”和客观要件“举证证明有合法来源”。域外法中并没有规定上述两个要件，通常只规定了销售者是否是善意的，以及是否善意的判断标准。笔者认为，上述规定异曲同工，主客观要件本来就是辩证统一的，客观是主观的具体表象，主观需要客观去描述和证明，“在论述主观要素的“同时”涉及客观要素，反之亦然。总之，各要素之间你中有我，我中有你，在逻辑上密不可分”[8]，鉴于我国立法表述习惯，将来立法中，应仍然遵从“不知道”和“举证证明有合法来源”的两部分表述。

4.2 关于“不知道”的认定

因主客观的辩证统一，销售者是否知道其销售行为侵权，应以其是否能举证证明有合法来源为准。笔者认为，结合我国植物新品种侵权纠纷司法实践来看，对于是否达到举证证明有合法来源的标准，应采取较为严格的举证责任，这些证据包括但不限于销售合同、出货单、进货单等形式证据，归根到底是否能实质证明销售者销售的繁殖材料，与繁殖材料提供者提供的繁殖材料是同一标的，不能仅仅限于证明从繁殖材料提供者处购买过，如此规定，与我国《种子法》36条“ 种子生产经营者应当建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯”规定一致。其次，从司法实践来看，我国法院普遍认为销售者还应举证证明繁殖材料提供者必须有种子生产经营许可证，否则，视为没有尽到举证责任。之所以如此认定，是因为《种子法》第33条第3款规定的“种子生产经营必须要经行政许可”的规定。再次，从域外法来看，行使合法来源抗辩权人是否支付合理对价，也是衡量是否“不知道”的因素之一，如果支付的对价明显低于正品市场价格，则销售者的主观善意可能性较小，不宜视为“不知道”。至于何为明显低于，可以当地市场正品价格为基础，借鉴我国《民法典》中调整违约金标准以及司法实践中判断善意取得制度中的“合理对价”标准中的低于市场价70%作为参考。总之，行使合法来源抗辩权能否成立，应依据是否有证据证明实际购买、提供繁殖材料者是否有种子经营许可证、对价是否过低等标准来综合判定。

4.3 行使合法来源抗辩权的后果

该后果无非两种，一是抗辩不成立，二是抗辩成立。如果抗辩不成立，赔偿损失自不待言，但要赔偿多大损失，笔者认为，可以借鉴民法上的不当得利理论，如果抗辩不成立，即意味着恶意，权利人可要求直接损失和可得利益损失，如果间接损失不好判断，则可酌定赔偿一定数额。这里还需要讨论的一个问题是，恶意的情况下，权利人可否要求惩罚性赔偿？根据最新的《专利法》《商标法》《著作权法》规定以及《民法典》第1185条“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，需要注意的是惩罚性赔偿，需要两个条件，一是故意，二是情节严重，是否故意的判断可依据上一段总结的较为严格的举证证明合法来源的举证责任以及对价是否合理等加以判断，笔者不再赘述。是否情节严重，结合民法典颁布以来的案例，笔者认为可以从被侵权品种的知名度、侵权人接触被侵权品种的机会和次数、侵权时间、规模、获利，是否具有预谋性和组织性，攀附和模仿的故意程度来综合判断，如果被侵权品种的知名度越高、侵权人接触被侵权品种的机会和次数越多、侵权时间越长、规模越大、获利越大，预谋和组织性越强，攀附和模仿的可能性就越大，惩罚性赔偿就越能成立。当然在确立上述原则或规则的情况下，还要考虑我国国情，毕竟“知识产权法是政策性的法领域”[9]，考虑我国社会经济发展状况、人民法律意识等原因，恶意不明显，后果不严重的，建议不要给予惩罚性赔偿。另外，权利人是否可以要求侵权人返还所获利润。笔者认为，基于不当得利制度基本原理，不论合法来源抗辩权能否成立，即不论侵权是恶意还是善意，都应把所得利益返还权利人。

如果抗辩成立，则免责。在此需要讨论的是免责的范围有多大。基于合法来源抗辩制度的目的和司法实践，免于赔偿损失是通说，但权利人能否要求包括律师费、公证费等维权必要费用呢？笔者认为，即使有合法来源抗辩权，侵权人也要支付其他维权必要费用。第一，从道德责难上来讲，植物新品种权一经公布，即具有公示、公信作用，社会上的不特定人在法理上，都应该推定知道，所以侵权人在知道情况下，仍实施侵权行为，具有道德上的过错。第二，如果免除行使合法来源抗辩权人其他维权必要费用，则会打击权利人维权积极性，不利于植物新品种权人再次创造的积极性。第三，对于权利人提起的只要求销售禁令的诉讼，如果不支持其他维权必要费用，则权利人得不到任何经济利益，且还要承担维权必要费用，则非常不利于权利人维权，这时获得维权必要费用可能比惩罚性赔偿更重要。第四，植物新品种权制度的有效实施，取决于植物新品种权人，从防止购买者混淆角度看，制度设计应更有利于权利人，支持权利人其他维权必要费用，也可以维持侵权制度必要的威慑作用。第五，我国最高人民法院知识产权法庭《裁判要旨(2019)》第7条规定“销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支”，即合法来源抗辩成立情况下的免除赔偿责任，并非销售者可以一分不赔，对于权利人因维权发生的合理费用，销售者仍然可能承担赔偿责任”[10]，上述观点与最高院审判惯例也一脉相承。

4.4 关于为销售者提供繁殖材料者的义务

关于此部分讨论，笔者认为应至少从以下两方面谈起，一是诉讼中是否应追加提供繁殖材料者参加诉讼。二是提供繁殖材料者应负担那些防止侵权的义务。

是否应参加诉讼问题，有学者从不告不理、造成案件影响范围和审理期限不确定等影响，不赞同追加供货方参加诉讼[11]。有学者认为，应区分不同情况，主要以权利人是否同意追加来断定是否应加追[12]。笔者认为，从有利于查清案件事实角度，应追加提供繁殖材料者参加诉讼，因为当销售者举证来源证据时，对证据的真伪，在法院越来越处于中立以及越来越倾向于当事人主义的时代，法院不便于去主动跟提供繁殖材料者核实，即使核实后，还需让诉讼当事人进行质证，既违反民诉法发展趋势，也造成手续繁琐，所以可以追加提供繁殖材料者参加诉讼。但只能以第三人身份参加诉讼，不能以被告身份参加，因为提供繁殖材料者参加诉讼的主要目的是对合法来源相关证据进行诉讼上的核实，而不是为了是否承担实体责任而参加，否则会违反不告不理、造成法律关系的混乱等弊端，至于提供繁殖材料者是否承担实体责任，可以由权利人选择是否通过另行诉讼进行。

提供繁殖材料者应承担哪些防止侵权的义务，笔者认为，借鉴域外法特别是日本有关判例，为加大植物新品种权人保护力度，压实可能侵权人的注意义务，提供繁殖材料者应履行“告知”义务，即告知购买繁殖材料人的销售者，应取得品种权人授权才能出售，这主要是因为我国相当一部分植物新品种侵权人都是小规模个体经营者，他们保护植物新品种权人的权利意识差，很容易产生侵权，所以应进行告知。至于在交付繁殖材料前，是否履行已取得授权的“审核”义务，笔者认为不必，虽然履行审核义务，可以加大植物新品种人的保护，但是基于我国植物新品种权保护实际，如我国植物新品种销售人还是以小规模个体经营者为主，分布地域分散且力量较弱，另外还未建立类似于著作权集体保护组织那样的制度，会造成获得授权手续不便，增加销售者负担，阻碍植物新品种流通，最终妨碍经济发展，所以待时机成熟，可以再做考虑。