“以假换真”网购退货行为的刑事认定——从“认识错误”角度讨论

王茂泉

(山东大学法学院，山东 青岛 266237)

一、 问题的提出

随着现代物流体系的不断完善以及互联网信息技术应用的普及，电子商务在当下市场经济发展过程中发挥的积极作用日益凸显。 2021 年全年我国实物商品网上零售额占社会消费品零售总额的24.5%，网上购物已成为民众生活中的日常部分，各类电商平台在买卖双方之间搭建起了高效便捷的交易桥梁。 但是网络购物仍区别于线下实体店购物，线上交易并不具备实体店交易线下选试、当场退换的优势，由此也导致选购争议频发，比如中国消费者协会2021 年“双11”期间统计到“消费维权类”信息共计2100 多万条，日均信息量约89 万条。 为此部分电商平台依据法律制定了“无理由退换货”的交易规则试图弥补这一缺憾，不过这并不能直接解决线上购物无法当场选试退换的问题，每一次网上购物高峰期之后紧接着就是一波“退货潮”。

从线下收货到线上发起退换货申请这一流程中，部分消费者嗅探到了其中可能存在的疏漏，便试图通过“以假换真”的方式牟取不法利益，如某消费者在甲平台购买高价的A 商品，在乙平台购买低价的B 商品，然后将低价的B 冒充高价的A 退回甲平台，保留真品的同时还从甲平台获得高额退款。 这类行为让商家不堪其扰，司法实务人员多会将其认定为“恶退诈骗”，以诈骗罪予以论处，但也有少数案例认定其构成盗窃罪。 鉴于网购退货横跨了线上线下两个“空间”，并且会涉及买卖双方、第三方交易平台、物流运输平台等多方参与主体，流程具有复杂性，本文认为处理此类案件不能以诈骗罪一概而论，尤其是在认定受骗者陷入认识错误构成要件方面，要结合网购退货中不同的事实做出具有区别的刑事认定。 对此本文将围绕“认识错误”展开具体讨论，针对性探讨“以假换真”网购退货行为的刑事司法认定问题。

二、 “认识错误”的构成要件价值

(一)认识错误的内容界定

刑法中的“错误”通常指“人主观上的想法与客观的真实情形不一致的现象，包括人对事实核心部分任何不正确、不符合真相的认知或者想象”。而诈骗罪中的认识错误指的是行为人通过伪造事实或者掩盖真相，导致被骗者主观上产生或维持了与客观事实或价值不相符合的错误观念或者看法，这种主观层面的错误认知便是刑法意义上的认识错误，反映了被害人对行为人所描述的欺诈内容的确信。 需要强调的是，不是任何错误都是诈骗罪中的认识错误，认识错误发挥着诈骗行为与处分财产导致损害的归责功能，此要件如果丧失了与前后要件的因果关联，同样不可称之为诈骗罪的认识错误。比如通过制造或宣称虚假事实导致他人放松警惕或者转移注意力，行为人借此破坏被骗人对特定财物的客观占有状态，转移占有而导致被骗人遭受损失。被害人陷入认识错误，但这一错误并未直接导致任何处分财产的行为，行为人的欺骗行为不可被认作是诈骗罪的诈骗行为，此时行为人只构成盗窃罪。 再比如，(乞讨者案)行为人穿着破烂谎称是被骗人的亲戚，希望可以得到救济，但被骗人未听清，误以为行为人是个乞讨者，故基于怜悯予以施舍，实际上行为人生活富足，破烂衣服只是道具。 此时行为人是误识乞讨者产生认识错误并出于怜悯处分财产，这一错误非源于行为人描述的亲属关系，而是出自被害人的动机错误，这种错误并非诈骗罪中的认识错误，不可将被害人遭受的财产损失归责于行为人。 被害人可以产生各种的认识错误，但诈骗罪中的认识错误仅限于被骗者对行为人描述内容的确信并由此导致财产处分行为的范围，只有被骗者的认识错误是源自行为人的欺骗行为并涵括了错误处分财产内容的前提下，方可存在讨论适用诈骗罪的空间。

(二)认识错误的定罪价值

虽然被害人陷入认识错误是《刑法》条文中不成文的构成要素，但在整个诈骗罪的认定过程中其具有独立的定罪价值。 我国传统理论将诈骗罪的客观构造分为“行为人实施欺骗行为—被骗人陷入认识错误—被骗人基于认识错误处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失”，由此可以看出，认识错误是连接行为人欺诈行为和被害人财产处分行为的中介因素，如果缺乏这一要件，或者认识错误丧失了与前者欺诈行为或者后者财产处分行为之间的因果关系，那么整个诈骗罪的判断流程便会陷入瘫痪，就此中断。 比如受骗者识破了行为人的骗局，没有处分相关财物，或者因为内心怜悯或其他动机，受骗者仍然处分了相关财物，此时定性为诈骗未遂即可。 另外，诈骗罪作为典型的取得型财产犯罪，行为人必须通过积极的意思互动促使被害人产生财产处分的决策性认识错误，并主动“自觉”地做出了错误的处分行为。 如果将“认识错误”这一要件剔除，那么此罪将难以和盗窃罪等单方面打破被害人财产占有而有意回避与被害人正面互动的犯罪类型相界分。“在这种参与、互动型的犯罪中，如果被害人没有陷入错误认识，不处分财产，也就不可能产生对法益的紧迫、现实的危险。”故而被害人主观认识要素与行为人行为不法性的认定是存在紧密联系的。 而目前国内部分判决“往往从诈骗行为的成立直接推出被害人陷入认识错误，或以存在处分行为为由默认被害人存在认识错误”，从而忽略了认识错误构成要件的诉讼证明问题，也淡化了此要件的定罪价值，这一点属实不妥。

针对“以假换真”网购退货行为，如果销售者收到退回的货物并进行了查验，发现行为人的退假行为，销售者可以选择拒绝退换货，或者担心行为人恶意投诉影响商誉而进行退款，这两种情形销售者均未因行为人的造假行为而陷入认识错误，后者被害人虽然遭受损失，但这不可归责为行为人的诈骗行为。 若行为人实施某种欺诈行为，但是欺诈的相对方并未因行为人的积极行为而产生误认、错信等错误性内容，而仅仅因为其他主客观原因比如行为相对方对行为人抱以怜悯或厌烦态度而向行为人交付特定财物，此时诈骗行为与最终财产损失结果之间的因果关系属于缺失状态，行为人仅构成诈骗未遂。 如果被害人按照严格的审核流程却无法审核出造假行为，“误以为真”退返货款，此时行为人则陷入完全的错误认识，应当按照诈骗罪处理。 但是若被害人陷入错误认识却非来自行为人的虚假退货行为又当如何认定? 后文予以讨论。

三、 欺骗行为与认识错误的因果关系认定

诈骗罪作为典型的“沟通交流型犯罪”，行为人要通过欺骗行为对相对方产生误导性的心理影响，如果其间丧失因果关联，即便被骗人错误处分财产后遭受损失，也不能一概认定为行为人成立诈骗罪。行为人实施任何欺诈行为彰显为行为人做出了明示或默示的不符合事实真相的行为传递了虚假信息，并以互动交流的方式使得信息的接收者信以为真，两者存在引起与被引起的因果关系。 但是这种因果关系还不足以肯定诈骗人的行为有效落实，因果关系还必须满足相当性的程度，若只满足一般性的条件关系，并不能肯定行为人的诈骗行为与信息接收者的认识错误产生甚为密切的关联关系。

在网购退货行为的认定上存在一种情形:消费者在平台购买商品后，以“七天无理由退款”为由要求商家退款，并将“空包”(无货物，只有快递单号)退给商家，行为人发送空包退货，商家仅在网页收到退货物流提示就完成退款操作。 在这一模型中，商家事实上并未收到退回的商品，更无从查验退货的真实性，完全是基于对网购平台退货流程的“刻板”遵守或绝对信赖。 虽然商家退款源于行为人发起的退货申请，但是商家的认识对象仅限于平台的消息提示，退货行为与退款行为之间仅存在一定的条件关系，无所谓行为人是否对货品做出任何的伪造破坏，换言之，商家也并未意识到行为人造假行为，其错误退款是因误信平台消息。 况且，平台发出的消息提示完全按平台运作流程进行，并无错误内容，如此商家也谈不上认识错误，商家的操作行为类似于机器行为，并没有在交易互动过程中体现自己的认知能力，也就无所谓思考、辨别或者怀疑，因此也就不会涉及因行为人造假行为陷入认识错误的问题。所以即便商家遭受了财产损失，仍然不能认定行为人构成诈骗罪。 若认定商家陷入认识错误也是源自对平台提示的误信，而非行为人置换货物的虚假行为，“如果结果与行为之间发生了重大的关系偏离，结果是基于反常的因果历程而发生的，那么结果的发生就不是先前行为人所制造的风险的实现，而这种反常的因果历程可以排除客观归责”。

被害人产生了认识错误，但是并不符合行为人的预设的诈骗走向，如果将处分人的自身错误归属于行为人，有违主客观相统一的定罪原则；如果仅仅因为行为人具有诈骗并非法占有的目的，就认定其成立诈骗罪的不法性，就有思想入罪之嫌。 行为人以投机心理，利用了网购退换货的程序漏洞，将商家单纯用作一个“行为工具”，充当盗窃罪的手段条件，实际上从事的是一个间接正犯的盗窃行为，继续僵化适用诈骗罪的条文则有违罪刑法定之原则。

四、 认识错误中被害人自我归责的认定

从客观归责层面，行为人以其欺骗行为创造了一个为《刑法》所不容许的社会危险，在符合诈骗罪犯罪构成的前提下，行为人应当接受法律对其进行的消极评价。 而“诈骗罪中的认识错误承载了诈骗行为及财产损害结果的归责功能”，换言之，被骗人角色在归责时同样发挥重要作用，其认识错误的有无会决定行为人的罪责内容，比如前文讨论的认识错误与诈骗行为的反常因果关系会排除行为人诈骗罪的成立。 然而这都是讨论被害人认识错误对行为人罪责的影响，那这一要件是否会导致被骗人的自我担责?

在“廖某诈骗案”中，廖某网购手机并签收快递后以重量相当的纸片、碎石片等物与手机盒内的手机及配件进行置换，并对手机盒的外包装进行密封、复原，然后再至网上申请退货退款，商家收到退货后即将购买手机的货款返还至廖某账户内。 有学者认为“只要欺骗行为与错误之间有因果关系，即使被害人自己有一定的判断失误或者过错，也不影响诈骗罪的成立”。 1977 年德国刑法学者Amelung 提出的被害人教义学观点认为，刑法作为一种“人身恶害”应当作为国家保护被害人法益内容的最后手段，如果被害人本有其他力所能及或义务范围内的手段用于保护个人法益，却任意放弃自身保护的可能，不采取积极措施，从家长保护主义的角度出发，刑法无须介入对其进行保护。 对后者而言，诈骗罪的犯罪认定已经不单纯考虑行为人的不法有责性，而且还需要将被害人的值得保护性与需保护性纳入行为人的犯罪评价体系之中。 有学者认为:“如果被害人过度轻率地相信了一个明显不合理的说辞，则应排除行为人的责任。”上述案例中廖某的置换手法太过低劣，只要商家对包装盒中内容物稍做检查即可发现异样，商家具有存在开盒查看手机完好的义务以及发现问题的可能性，而商家未履行义务内容要求，导致个人财产损失。 区别于有些电子配件，行为人对其内部元件进行置换，质检人员非进行拆卸无法检验内部元件真伪，此时不能归责质检人员未拆卸货物，因“质检不能”导致财产损失。

本文认为，被害人是否履行谨慎注意义务会影响行为人行为不法程度。 前一情形，商家不履行应然的义务行为而导致财产受损，面对本可以避免的损失却未采取规避措施，应当将被害人的过失行为与最终损失之间建立因果联系，对其进行一定的否定评价，此评价虽不能阻却行为人行为的不法性，但也不能完全归责于行为人，否则会强加给法律以保护被害人自我过失的任务，使得被害人丧失自我保护的积极性，此案可适度减轻行为人的刑事处罚程度满足罪责相适应的原则。 而对另一种“检验不能”的行为则不可过度苛求被害人的自我保护，要以行为时受骗人的认识能力或认识程度作为判断标准，仍应当对行为人以一般诈骗罪量刑论处。

五、 “认识错误”要件缺失的刑事认定

认识错误与恶退诈骗之间具有密切关联，但如果网购退货中缺乏认识错误这一要件，则不可继续适用诈骗罪，应当寻求其他刑事罪名的适用。 比如行为人在快递提货点取货时，趁快递员不注意，用模型手机调包真品手机，并拒签后退货导致卖家遭受损失。 正如前文所述，诈骗罪中行为人着手于特定的欺骗行为与被害人遭受财产损失之间，必然存在被害人陷入认识错误这一要件作为联结行为与结果的中介要素，被害人主观方面的介入反映了诈骗罪这一取得型财产犯罪所独有的罪状特点即行为双方存在即时互动，若行为人未发挥其积极行为作用以误导被害人做出错误决策，未正面迎击被害人的客观反映，那这一行为便可归入其他财产型犯罪的讨论范围。 上述案例模型中行为人虽然以调包这一造假方式导致商家遭受财产损失，但此时行为人尚未签收商品，手机的实际占有支配者仍为快递员。 此行为类似于甲趁乙出门，利用假钻石调换了乙的真钻石，乙并未丧失其对真钻石的占有与支配地位，行为人仅基于非法占有的目的破坏他人占有，将他人财物据为己有，实际占有者并未发现行为人的调包行为，并无任何错误认识，更无转移占有保管的处分意思表示，行为人已触犯盗窃罪的相关规定，不应再适用诈骗罪。

其次，网购退货中即便被害人未陷入错误认识，但第三人的认识错误也可能会影响行为人行为定性。 诈骗罪中一般被害人即被骗人，不过在有的诈骗案件中，被害人和被骗人并非一致，若被骗人具备处分被害人财物的权限或地位，因受骗并处分财产导致被害人遭受损失，这类案件可认定行为人构成三角诈骗，否则行为人仅构成盗窃的间接正犯。 同样在恶退诈骗案件中，行为人以假换真行为被店铺发觉后，行为人非但不退还原物，还通过系统申请平台客服裁决，由平台方强制将款项退回行为人账户。这一模型中，商家及时发觉行为人的退假行为并要求其返还原物，商家事实上并未陷入认识错误。 经第三方予以评判，虽然遭受损失的是商家，但是陷入认识错误的却是平台方。 第三方基于平台协议具有处断商家利益的权利地位，行为人以其虚假行为误导平台裁决者陷入错误认识处分债权，导致商家利益受损，故而构成三角诈骗，仍可适用诈骗罪予以裁决。 但若此争议案件未进入平台裁决阶段，商家仅顾忌自身商誉或诉讼成本而妥协退款，则应当认定行为人的行为符合敲诈勒索的构成要件，不再适用诈骗罪处理。

最后，需要强调的是，行为人发起退货申请后，其有义务将商品退回商家，待货款退返行为人之后，商品的实际所有权人变更为商家。 基于网购消费合同关系，行为人处于被委托于退回商家商品的地位，在寄出退货商品前，行为人仍属于合法占有状态的延续，对商品保持事实上的管领和支配地位。 此时，行为人基于非法占有的目的拒不返还代商家临时保管的真品，即可归入侵占罪的讨论范围，与其他罪名作竞合或数罪并罚认定。

六、 结语

电子商务平台的搭建实现足不出户的购物体验，给广大群众带来极大便利，但是网络信用建设情况并不清朗，仍需更为长久的探索与完善。 在当下社会，为了均衡买卖双方之间的力量悬殊，无论是行政层面还是立法与执法层面，消费者所受到的保护更优于销售者所享有的保护，但是法治化营商环境的打造势必需要兼顾买卖双方各自的实际利益，卖方同样也面临消费者带来的交易风险，相关行政或司法机关对此也应给予更多关注。 利用《刑法》来规制网购环境中的不良行为具有可行性与参考性，在“以假换真”网购退货案件中更要充分意识到认识错误构成要件的定罪价值，不可笼统适用、僵化套用诈骗罪法则，条文的适用既要保守刑法条文的谦抑又要落实罚当其罪、罪责相适的原则，由此才有助于打造秩序井然的电子商务环境，为买卖双方的公平交易提供客观参考和科学引导。