类型化视角下特许经营权的差序保护

2022-11-09 13:24陈范宏

暨南学报(哲学社会科学版) 2022年6期

陈范宏

一、序言：所有与控制分离带来的难题

近年来，党中央、国务院不断加码“强化知识产权保护”的决策部署，确立知识产权“严保护”与“全链条保护”的政策导向。尤其，在《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》中将“构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系”以及“积极参与知识产权全球治理体系改革和建设”作为推进知识产权强国建设的关键举措。特许经营作为商标运用的主要商业模式，无疑是提升知识产权保护强度与全链条保护水平的重要一环。而且作为“有效开办新企业以及创立驰名商标”的重要途径，特许经营业已成为企业进入国外市场实现全球扩张的重要战略手段。完善特许经营权的保护机制也是我国有效参与知识产权领域国际竞争、跨国贸易与全球治理的重要突破口。尽管商标授权许可是特许经营的核心要素，但是我国商业特许经营法制对商标许可内容未置一词，商标法关于商标许可使用的规定也略显单薄，无法回应因商业模式特性而衍生的商标权益保护需求。

商标许可使用是把双刃剑。一方面，商标许可使用是一种双赢的知识产权运用机制。许可人以低成本迅速扩大品牌的市场占有率并通过收取许可费实现利润的最大化；被许可人则可以跳过商标注册风险与商誉的培育过程，借用业已成熟的商誉资源获得市场竞争优势。另一方面，商标许可使用造成商标权益所有与控制的分离，因而给商标保护带来严峻挑战。就商标所有而言，许可人一般为商标的注册人，拥有对商标的所有权，立法上将应对商标侵害的诉权也主要配置给许可人。就商标控制而言，被许可人将商标用于自己的产品或服务，其经营过程中的品质控制与销售战略左右着商标的市场命运，但其应对商标侵害的权能却相当有限。基于商标价值功能的极致化，商标权人往往在许可合同中严格控制被许可人的经营区域以预留多重许可的市场空间且督促投资者尽最大努力展开经营。基于商标用益的最大化，被许可人往往将处理商标侵害事项作为商标权人的主要义务置备于商标许可合同之中。通过合同机制消解商标许可中因“所有”与“控制”分离带来的投机主义风险是特许经营关系双方博弈的重点。经营区域条款即特许人与被特许人应对商标所有与控制分离难题的重要机制之一。地域有限而利欲无穷，在市场饱和的情境下，特许人甚至成为被特许人最大的竞争威胁。概言之，新增门店既可能是特许人合理控制权的行使，亦可能是其滥用结构优势的投机行为。由是以观，特许人与被特许人之间关于特许经营权争议的实质并非新增门店是否为合同权利，而是特许人合理控制权与投机行为的妥适界分。

目前，我国特许经营的规范体系仅配置了尚不完善的登记/披露制度，在组织法、财产法、行为法等领域均缺乏相应规则。此次民法典的编纂在特许经营关系有名化上棋差一着，特许经营纠纷仍面临缺乏典型合同规范环境的困局。商标法中关于商标侵权的规制重心在恶意注册、侵犯专有权及惩罚性赔偿等方面，至于许可人(特许人)与被许可人(被特许人)之间的商标权益(特许经营权)纷争则语焉不详。面对特许人侵权或加盟商侵权，在规范不完不备的情况下，我国司法实务或通过信息披露迂回规制，或经由合同法中的概括条款涵摄纠纷，抑或执着于合同的严格解释等不一而足，司法创制的多元化无疑彰显实务的创制能力，但也折射出既有规制路径对被特许人商标权益的保护不甚理想，缺乏系统性。传统规范机制的目标均在实现新增门店权利的可计算性，但这与特许经营权纠纷的实质背道而驰。尤其以个别性、交换性双务契约为蓝本构建的规范机制机械地套用于兼具组织与契约双重面向的特许经营契约，难免有削足适履之弊。在既有规范机制无法合理解释与妥当处理日益复杂的交易现象之情况下，仍僵化地套用该规范机制将产生不公平的结果。学理上关于许可合同中商标权益纠纷的研究的主要关注点在第三人商标侵权及诉权配置、多重许可情形下商标权的归属与责任体系，以及许可人与被许可人在商标许可终止后商誉利益的分配等领域。许可人与被许可人之间的商标权益纠纷则主要依托许可合同交由普通私法解决，基于此，特许人与被特许人之间围绕特许经营权的争议也主要以契约规范为抓手。至于特许经营关系经济本质与长期商业合作预期所衍生的诸多特性及其对特许经营权纠纷处理的影响则鲜有齿及。如由于特许经营关系组织性与契约群特性，独占或排他许可型特许经营权分割市场的反竞争效果如何控制？普通许可型特许经营权必要经营市场是否保护以及边界何在？基于特许经营关系的共生性、非交换性，普通私法机制该如何调整其规范适用等均为特许经营模式发展与投资者保护的核心议题。关于此，学理欠缺深入探讨，或可说尚未形成问题意识。

有鉴于此，本文尝试回到特许经营关系商标许可的核心规范构造，并跳脱于单一的合同视角而引入商业关系的角度探赜特许经营权保护体系的建构。首先，基于特许经营关系独特的利益结构与给付构造，梳理其独特品性及其对传统合同法原理与规则适用的挑战；进而析论特许经营权的规范构造与合同表达；最后，在检讨传统规制路径局限性的基础上，因应商标许可类型构建特许经营权的差序保护体系。期冀能在适切保护被特许人权益的同时，为特许人基于正当商业判断预留战略调整的空间，实现投资者保护与商业模式活力的平衡。

二、商业特许经营关系的独特品性及规制挑战

合同的现实形态纷繁复杂，除纳入民法典有名化体系的诸多合同之外，立法者为私人预留了广阔的行动空间。根据不同的标准，可以将形态多样的合同划分成不同类型并配置相应的规整系统。从传统的分类来看，商业特许经营合同属于商事合同、无名合同、双务合同、有偿合同、继续性合同、实定合同、框架合同、要式合同等。但是特许经营作为缔约双方之间分工与合作的商业组织模式，独特的风险分配与治理结构挹注其间，导致双方权义关系的甄辨、契约的解释、纠纷的处理等有别于传统交换性契约。遗憾的是，我国实务对这些特性尚无清晰认识，学理的关注也不多，僵化套用交换性契约的规则体系而与交易实践脱节。

(一)共生性特征

以合同的利益结构为标准，有交换性合同与组织性合同之分。从经济上分析，以买卖为代表的交换性合同是一种“零和游戏”，一方所失即为相对方所得。双方当事人利益对立彼此竞争，以给付的相互性为合同基础。组织性合同旨在聚合当事人的财产以实现共同的事业目标，双方利益一致亲密合作，其为一种“价值集中游戏”，缔约方盈亏共担，荣辱与共。二者在合同成立、效力、解释等方面遵循各自独特的逻辑。特许经营合同兼备竞利与互利的共生格局，利益结构既不同于交换性契约的竞争关系，与组织性契约的利益一致亦有别。在给付架构上交换性契约基于相互对待给付的协调，组织性契约旨在财产的聚合，而特许经营合同建立在“手段与目的”相互适应的基础上，介于组织与契约之间，学理上称之为“共同利益合同”。特许人提供商标等经营资源系一种手段性给付，被特许人利用该工具进行经营完成目的性给付，最终实现双方收益的合作目的。此种基于手段与目的相适应而构建起来的长期合作与控制关系，跳脱于市场与阶层、契约与组织的传统二元划分体系，成为现代市场商业模式创新的典范，论者谓之“共生合同”。利益与给付结构的共生品格赋予特许经营关系迥异于传统契约的独特性格，进而影响到契约内容的设计与解释以及规范的适用。首先，存在经营市场是特许经营合同的必备要素。在交换性契约中，除非合同有特别约定，否则市场前景属于合同之外的要素。只要给付的质量没有瑕疵，当事人对给付适应市场的能力做出错误评估，属买者自慎的范畴并非合同效力瑕疵的依据。特许经营合同则不同，当事人给付具有互补性，第一步是特许人提供工具，第二步是被特许人从事经营，但是唯有存在相应的市场，被特许人方可利用工具开展经营活动，实现双方预设的共同目标。立法上，经典法域多将“市场状况与市场前景”作为法定重要披露事项；实务中，市场保护(区域保护)作为合同的核心内容与诉求；其内在机理均在于确保经营市场为特许经营共生性的本质要求。

其次，特许经营合同“手段与目的”相互适应的内在要求，决定了其因时调整的开放性。缔约双方对标长期的商业目标，在合同履行中尽可能实现手段与目的的协调，严格的权利义务配置关系可能阻碍有益的调整。因此，特许经营合同往往被刻意设计为不完全合同以维持其开放性，此即合同“意定的不完全性”。特许经营关系的开放性主要表现为特许体系与合同内容两方面。体系上，保留其他合作对象加入的窗口，特许人因应市场条件的变化，扩大融资，并协调体系经营。体系上的开放性既是特许人收割加盟费、特许费盈利模式的反应，也是提升体系商誉与品牌价值进而最大化共同利益的重要手段。合同内容的开放性，意味着设计详尽、权义关系明晰并非特许人与被特许人的目标，更多是通过框架合同约定合作的基本事项，并赋予特许人以广阔的自由裁量权。经营区域作为手段性给付得以实现的核心要素，其调整尤为特许经营关系的重要议题。经营前景与市场瞬息万变，随着时间的推移，对手段性给付内容的适当调整成为共同目标得以实现的必然要求。既有授权的经营前景，或因人口、客流、消费者认可度等因素的消长而变化。但对于特定门店而言，经营市场是目的性给付能否适当履行的关键因素。既定区域内市场行情的看涨，特许人可能基于体系整体利益考虑重置“工具”的授权范围或调整授权区域，抑或新增门店调整品牌内的竞争状况。虽然开放性是特许经营合同 “手段与目的”相适应的要求，但是由于无法清晰刻画机会主义与自由裁量权之间的界限，投资者被“敲竹杠”的风险陡增。如特许人不顾经营市场的实际情况，以调整布局或竞争策略为名，在既定授权区域新增加盟店或直营店，使既有被特许人经营市场急剧萎缩。准此而论，特许经营合同的面貌不同于传统交换性的固定承诺合同，而是可以因应情势变化而调整的开放性合同。特许经营关系不仅包括正式的书面合同，而且包括基于长期与共同目标而形成治理上的非书面与隐含内容，为典型的“关系契约”。

(二)组织性特征

特许经营是企业联合、快速进行横向一体化的重要形式。特许人与被特许人之间虽然在所有权上分离，但在商誉、品质控制、人事制度、销售战略等领域存在严密的控制关系。此种名为独立缔约者，实则依附性颇强的合作模式与传统交换性契约大异其趣。特许人通过合同实现对经营活动的全面管制，获取正式组织中才具备的单边规制权力。基于体系一致与品质控制的要求，特许人通过合同攫取广泛的监控权，被特许人负有执行各类指示与接受监管的义务，如保密、经营信息报告、汇报核心财务信息、接受人事安排、排他性采购协议、转售价格限制等。被特许人一旦违反特许人宽泛的操作指南，特许人有权终止合同。但是，特许人违反其承诺，被特许人却不享有对等的监督与惩罚权。此种组织性单边规制权力的确立使得特许经营关系类似雇主与雇员的关系，引发学理上以劳动者看待被特许人的争论。

而且，特许经营合同往往配置治理机制以实现共同的目标，抑制双方的投机行为。治理功能是现代商事契约的主要特色之一，特许人通过合同构架复杂的治理机制以监督被特许人的履约行为，并预设体系内纠纷解决机制，成为被特许人之间冲突的调停人或仲裁者。特许人借用组织所具有的垂直阶层模式，通过内部规则与纪律系统控制被特许人，以组织内“私人监管”的模式弥补传统合同法在某些领域的射程局限。如为督促被特许人忠实勤勉履行目的性给付，抑制其搭便车行为，特许人往往将专用性资产的投入作为加盟的前提条件。此时，专用性资产实质上具有履约担保的功能，如果被特许人在产品质量上采取投机行为，将窒碍特许体系的整体发展，其授权或被收回，沉没成本亦付诸东流。

概言之，基于特许经营关系的组织性特征，特许人利用自身的结构性优势于合同中置备诸多单边性条款实现对经营活动的控制，同时预设相应的治理结构应对履约过程中的道德风险。在特许经营关系中价格机制部分地被权威机制替代。特许经营中不少为传统合同法与竞争法所不容之条款是其经济功效发挥所不可或缺的安排，如任意解除权的设定、长期排他性交易安排等。特许经营关系的组织性特征对纠纷中的责任承担、法律效果适用影响尤为显著。一方面，广泛的控制权或突破合同限制的藩篱，使得被特许人丧失独立经营者的地位，形成表见代理或事实控制。此时，特许经营的风险阻隔机制失效，特许人需对被特许人的行为承担最终责任。另一方面，单边性的履约监督治理机制往往成为特许人“敲竹杠”的诱因，市场机制遭遇失灵困境。投资者通过前期投资取得特许人的信任而获得加盟资格，但是由于专用性资产投资在特许关系结束后极易转为“沉没成本”，对被特许人形成“锁住”(lock in)效应。特许人具有滥用其优势地位采取投机行为的便利。在市场机制下，被特许人可轻易更换交易对象，相对方的投机主义会得到相应遏制。但是在“锁住”情形下，鉴于被特许人有赖合作关系存续方能收回成本，其不得不忍受不公平的交易限制或指示、不合理的合同调整或条件等。职是之故，解除、撤销等分道扬镳终止合作的纠纷处理方式并非特许人违约或侵权时的首选救济方式。特许经营合同规制的重心应为实现组织性权力的合理分配与行使，而非彻底排除权力的生存空间。

(三)契约群特性

商业特许经营是以合同为媒介，缔约方既独立分工又共同合作的商业组织模式。对外以一致性的形象示人，对内存在监督与控制的阶层关系，最终建构起特许经营体系。体系内所有个别性契约基于共同的事业目标存在内容、效力、履行等诸多面向的关联，在特许人的统一调度下，各被特许人实现分享、协作、共赢的统一体系，从而形成以特许人为控制中心的“组织体”。因此，商业特许经营被称为“混合型的经济社团”，诸多个别性契约联结成为特许经营契约群落，具有整体性特征。一方面，投资者作为独立的缔约方加盟特许体系，风险自负，与组织成员身份有别。另一方面，以特许体系的集体目标为转轴，特许人通过控制与指示机制实现契约群内所有参与者的协同行为与共同合作，具有“多方契约”的品质，整体性特征甚明。首先，为实现契约群的组织效应，特许人与被特许人的义务均有一定程度的强化。如特许人的强制信息披露义务，被特许人必须统一形象、遵守生产与销售策略等与传统私法上买者自慎、经营自由的理念格格不入。其次，特许经营契约群的整体性给法律适用与合同相对性带来严峻挑战。如纠纷中双方权义关系的阐释不仅局限于个别性合同的语义解释，还需置于特许网络体系下深究与其他被特许人、消费者、供应商的关联性及对契约群集体目的实现的影响，以兼顾体系拘束的特质。再次，契约群特性诱发合同有关条款反竞争的外溢效果，从合同网络的观点来看，竞争法介入特许经营合同审查的正当性与必要性更为清晰。特许人与所有被特许人经由格式合同的联结而形成契约群落，作为“群主”的特许人与“群成员”被特许人之间具有主观上的组织协同，而群成员之间也因体系的整体性而客观关联。如此，经营区域的安排不仅使得直营店与加盟店之间形成水平联合，体系内各加盟店之间的区域划分也在客观上造成市场分割与准入障碍的反竞争效果。特许人借助契约群的体系功能，以垂直整合的形式与体系内所有被特许人形成横向共谋，导致排除、限制竞争的效果，类似学理上指称的“轴辐协议”。

总之，特许经营体系的契约群特性给立基于交换性、个别性合同的立法范式提出挑战，以个别性合同为分析单元的传统规范路径，忽视了当事人挹注于特许经营契约群的整体经济目的，因而无法透彻把握特许经营关系与纠纷的本质，落入“见木不见林”的困境。特许经营关系中具体权义关系的发掘、合同内容的解释以及外溢的反竞争效果，离不开对其团体契约属性的正视及法律适用中对既有规整的变通或弹性处理。

三、特许经营权的规范构造与类型的合同表达

特许经营权的属性对合同中风险分担与治理结构的设计，乃至纠纷处理模式的选择均具有决定性影响。同时，厘清特许经营权的本质及其合同表达也是适切保护投资者商标权益的前提。因此，下文将深究特许经营的商标许可内核及其合同载体“经营区域条款”的关联，并在扒梳实务的基础上完成特许经营中商标许可类型化的理论阐释，为后续规制方案的重构奠基。

(一)特许经营权的规范构造：以商标许可为内核

诚如前述，特许经营作为知识产权资本化的重要商业模式，在国际贸易与国内投资中的角色日益吃重，而且展现出日臻强劲的经济贡献能力。但是，此种商业模式的核心——特许经营权——的规范构造究竟为何，却是聚讼盈庭。特许经营权规范构造的暧昧不明不仅窒碍侵害行为的认定及责任承担，而且有害于特许经营产业的长远发展。尽管知识产权法律化带来罗马法以来财产权制度的深刻创新与变革，但是将知识产权界定为民事权利，并比照传统民法财产权理论构建知识产权的制度架构与权利结构一直是立法、实务与学理的主流导向。作为知识产权重要运行模式的特许经营权亦不能免俗。如论者主张特许经营权是一种独立的财产权，本质上属于民事权利范畴。又如基于商标许可使用权对世性这一“物权的基本性格”，参照物权权利体系将之定义为无体物用益物权、类用益物权等。再如从合同关系的角度界定特许经营权，将之视为不具有对抗第三人效力的债权。此外，论者从修正单一的物权说与债权说片面性的角度，将独占或排他许可视为物权，而普通许可创设的是债权。其共性在于将知识产权的权利架构与保护模式置于民法财产权体系下，强化对权利人的保护。但是，诚如论者指出知识产权与物权在原理和规则上迥然不同，在理念与制度上均不能简单类比。而且，“民法中财产关系的一般原则并不能解决知识产权领域的特殊问题”。甚至，商标权人财产权的强化与扩张将以牺牲竞争秩序与消费者为代价。职是之故，依循财产权的路径阐释特许经营权的规范构造忽视了特许经营的独特品性，无法解释特许经营合同的非交换性、市场需求性以及合同中的体系拘束等个性，反而造成诸多负面效应。本文以为，欲在尊重其共生性、契约群特性、组织性基础上寻觅适切的保护路径，仍应回到其经济本质——知识产权的资本化——剖析其规范构造。

特许经营滥觞于美国后，余波远扬，逐步成为国际性的新型商事实践，各国投资者趋之若鹜。诚如论者强调，对于此种国际性的新型契约，尤应关注比较法之研究与国际公约之发展。美国《商业特许经营信息披露要求与禁令规则》将特许经营定义为，以口头或书面方式形成的持续性商业关系或安排，被特许人获得经营与特许人商标相同或相关的业务之权，或提供、销售、分销与特许人商标有关的商品或服务；特许人拥有对被特许人经营方式的广泛控制权，或对被特许人经营提供重大协助；作为获得特许经营资格的条件，被特许人需支付相应对价给特许人。准此，商标授权，控制权与协助义务以及支付对价为特许经营的核心要素。

欧盟地区关于特许经营的要素界定可从以下规范性文件推知：其一，欧盟委员会《关于纵向限制指南》第189款定义了特许经营合同，包括知识产权(尤其是商标权)和技术秘密的授权以销售商品或服务，在授权之外，特许人在合同期间负有持续提供商业或技术协助的义务，此种授权与协助是特许经营商业模式不可或缺的构成部分；被特许人通常需给付特许费以换取授权；特许人以适当的投资组建统一的销售网络。除提供前述商业方法外，特许经营协议往往有纵向限制的组合安排，尤其是选择性分销、竞业禁止、独家经营以及其他弱化形式的限制。由此可知，商标授权、协助义务、统一形象、支付对价以及体系的垂直控制为欧盟委员会认定特许经营的必备要素。其二，《欧洲私法共同参考框架草案》第IV.E.-4:101条规定，特许经营合同中，特许人授权被特许人在其经销网络内，以被特许人自己的名义且为其自己的利益从事特许经营活动销售商品，同时被特许人需支付相应对价。被特许人有权利和义务使用特许人的商品名称、商标及其他知识产权、技术秘密和商业方法。由是可知，知识产权的授权、被特许人独立性、支付对价为特许经营合同的核心构成。

我国《商业特许经营管理条例》§3规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”此一定义，将经营资源许可使用、统一经营模式、对价支付作为特许经营的核心组成。国务院特许经营备案信息显示，拥有注册商标的备案特许人数占全体总店备案数的92.54%，倘将商标已申报但尚未获得注册的情形纳入则占比更高。换言之，定义的核心要素之一“经营资源许可使用”在我国实务中主要指“商标许可使用”。

综上可知，揆诸各国关于商业特许经营(合同)的定义，特许经营是知识产权(尤其是商标)资本化的重要方式，系特许人与投资者之间纵向合作的商业安排，商标授权、形象统一、特许人控制权与协助义务、被特许人独立性、对价支付为其基本要素。从商业面向的界定强调特许经营透过授权合作构建的形象统一之销售体系。从规范面向的定义则注重深描特许人与被特许人之间既合作又竞争，且兼具控制性与自治性的个别性关系。但是，其共性在于均围绕“商标授权许可”这一核心构造展开，“价金支付”要素是获得授权的对价，“形象统一”要素是发挥商标广告与消费者保护功能的重要举措，“控制与协助”要素则是商标品质保障功能与商誉维持的客观要求，“缔约方财产与法律上的独立性”要素是特许人隔绝风险与被特许人自主经营的基本条件。概言之，商标许可构造是特许经营权义配置关系的体系基点，其“所有权与控制分离”的法律构造则是双方投机行为衍生的前提和基础。职是之故，如何有效抑制基于商标所有—控制分离所生的投机行为成为特许经营合同中风险分配与治理结构设计的转轴。

(二)特许经营权的类型谱系：经营区域条款的商标许可内涵

特许人通过经营区域条款的设计圈定被许可人的权限范围，其实质即双方就商标许可类型达成的意思合致。许可类型有别，则被特许人权利的效力范围及救济路径也不同。特许经营关系中的经营区域条款通过限制特许人行为或科以特许人积极作为义务确立起不同的商标许可类型。遗憾的是，法院在处理经营区域条款纠纷实务中忽视了其所承载的商标许可内质，司法的规制也因此陷于无序之中。有鉴于此，在重构规制路径之前，有必要驻足审视经营区域条款所承载的商标许可形态，从而为规制法网的编织预定靶向。

1.竞争性门店一概禁止：独占许可授权

特许人授权被特许人独占使用商标意味着在合同约定的期间、地域范围内，只有被特许人享有商标的使用权，包括特许人在内的所有人均不得使用该商标。甚至，基于保护投资者商标权益的考量，特许人有时会在授权商标许可的同时，承诺处理经营过程中的商标侵权事宜。换言之，在特许经营商标许可中，特许人不仅负有不得使用与授权他人使用商标的消极义务，而且肩负保护被特许人商标权益的积极作为义务。首先，通过独家经营权配置赋予被特许人商标独占许可。如合同约定“特许人授权某行政区划内的独家运营权”；合同约定“双方的合作方式是区域独家经营权”；被特许人“在区域内有独家排他性代理销售权”等。其次，明确禁止特许人新增直营店与加盟店表明独占许可地位。如合同要求特许人不得在一定区域另行或许可第三方开设新店；特许人在授权区域内不再授权第三人从事同一品牌的加盟，而且不得在授权区域内开设同一品牌的直营店；特许人不得允许其他加盟商开店，并且不得开直营店。最后，特许人在授权商标独占使用的基础上，承诺在约定区域内对被特许人的商标权益进行保护。如合同明示授权类型为独家经营权之外，约定“特许人负责商圈保护”或“特许人负责处理窜货事宜”；在禁止特许人开设直营店或授权加盟店基础上，科以特许人“商圈保护”之责。

此外，合同概括宣示在“提供商圈保护”、“商圈受保护”、“保留经营区域实施商圈保护”、一定区域内的“商圈保护”等情形下，商标授权形态亦应认定为独占许可。实务中，由于特许经营合同未明确商标授权类型，对特许人的行为限制也语焉不详，即不乏特许人主张商圈保护承诺并非独家经营权授予。但是，商圈保护约定的目的旨在要求特许人排除商圈内所有商标侵权行为，从而维护被特许人门店的营利能力，倘既承认商圈保护约定的效力，又否定其独占许可的内涵，将使特许人处于无所适从的状态。一方面科以特许人排除区域内商标侵权的积极作为义务，另一方面又认可特许人以直营店或加盟店方式实施侵犯商标行为的合法性。这显然悖于当事人商圈保护安排的目的，且被特许人基于商圈保护安排而享有的商标权益预期因之落空。我国司法实务关于特许经营中商圈保护目的的解读、商圈约定内涵的界定等皆取向商圈约定即商标独占许可的认定进路。

综上可知，特许经营中的独占许可模式对投资者的保护最为周密，此种商标授权形态倾向于增进投资者的成功几率与加盟意愿，从而促进商业模式的快速扩张。从被特许人商标权利的范畴来看，特许经营中的商标独占许可分为两种类型：纯粹的独占许可与“商标许可+保护义务”两种形态，由于被特许人在两种独占许可形态中所享有的权利范围不同，其面对商标侵权行为的救济亦因之有别。揆诸实务，特许经营中商标独占许可的契约规范表达主要有四种类型：明示独家经营权、明确禁止直营店与加盟店、商圈保护的概括宣示以及独家经营权或门店禁止基础上提供商圈保护。四种商标独占许可的规范表达由于周延性各不相同，侵权救济中的选择亦存在差异。

2.新增加盟店禁止：排他许可授权

作为拥有成熟经营模式的特许人往往在授权被特许人使用商标的同时，保留自己在区域内使用商标从事经营的权利，此时被特许人获得商标的排他许可授权。实务中，排他许可主要通过禁止特许人在约定的期间、区域新增加盟店来实现。如合同中约定被特许人为“区域唯一代理，不得再招其他任何形式的代理商”，特许人保证在“代理区域内不增开加盟店”，在区域内不开设“第二间加盟店”，或者明确将区域保护政策的内容解读为“不另增设加盟店”等。此种仅禁止加盟店的商标授权形态兼顾了投资者保护与商标权人的利益，同时为体系因应市场环境的变化预留了调整的空间。因此，从商业模式活力与投资者保护平衡的视角来看，排他许可不失为特许经营商标许可类型的优选项。

首先，一定程度上限制特许人的商标使用权能是特许经营模式吸引投资的利器。排他许可模式彻底排除了区域内加盟店的竞争威胁，特许人在约定区域的商标许可权被冻结。由于被特许人的核心关切乃尽可能实现自己店面利润的最大化，排他许可通过对特许人权利的严格限制，在相当程度上尊重了被特许人的“核心关切”，从而获得投资者青睐。其次，特许人转移风险与降低成本的同时，预留商誉增值的收割机制有利于特许经营体系的发展。相较于内部组织模式，特许经营这一市场契约模式节省了组织内部的“监控成本”，而且将投资失败的风险转嫁给被特许人，从而以低成本、高效率方式实现商业版图的扩张。但是，独占许可模式下，特许人无法分享商业版图扩张所带来的商誉增值，这无疑窒碍其授权意愿。排他许可模式则弥补了这一短板，特许人可通过在区域内开设直营店的方式分享商誉增值带来的商标利益。最后，排他许可模式为特许人提供了因应市场变迁，调整竞争布局的灵活性。随着区域内消费群体、客流量、竞争状况等因素的变化，特许人需要基于正当商业判断调整门店布局的灵活性以应对市场变迁带来的挑战。在消费群体扩容与品牌价值增加的区域，排他许可模式为特许人预留了直营店手段来灵活调整市场前景看涨区域的门店布局。在区域竞争格局调整与产业转型等情况下，排他许可模式所预留的直营店生存空间成为特许权回收的重要战略手段，特许人得以低成本重构门店网络实现体系转型升级。

3.合同未约定门店禁止的类型：普通许可抑或独占许可

在商标许可类型约定不明的场合，我国商标法尚没有相关推定规则，但其他知识产权许可的有关规定似可作为商标许可类型推定的参照依据。目前我国知识产权立法体系对许可类型的推定存在两种截然相反的安排。其一，当事人对著作权专有使用权的内容没有约定或约定不明时，推定为独占许可。其二，当事人对专利实施许可方式没有约定或约定不明时，推定为普通实施许可。前者基于著作权人的优势地位，立法者做出了不利于权利人的推定，倾向于保护作品的使用者；后者基于对专利权人的保护，立法者以权利限制最小的普通许可为推定导向。那么特许经营关系中默示许可类型究竟是参照著作权法推定为独占许可从而保护投资者，还是采撷专利法领域的普通许可推定以保护特许人？揆诸《民法典》的参照适用安排，本文认为，原则上宜推定为普通许可。

一方面，民法典出台背景下著作权法上的独占许可推定似应让位于民法典准用技术合同的推定取向。在我国的私法体系中，《著作权法》、《专利法》、《商标法》及相关行政法规共同构成知识产权的民事特别法。基于特别法优于一般法的法律适用原理，知识产权特别法相较于民事普通法的《民法典》具有优先适用性。但是，如果《民法典》有意识地修改、补充或否定原单行法的规定，此时《民法典》新的一般规定应当优于知识产权单行法旧的特别规定。民法典编纂中立法者有意配置了其他知识产权许可参照技术合同相关规定的机制(《民法典》§876)。这是立法者基于技术合同在知识产权合同中的范式地位以及立法简约与经济考量，对知识产权许可规范供给的补充安排，理应成为商标许可推定规则的认定依据。甚至，如果著作权法上的许可类型推定与技术合同上的推定相左，亦应以《民法典》的新规定为准。另一方面，虽然《民法典》(§864)仅宽泛规定了技术许可合同可约定实施专利或使用技术秘密的范围，对围绕权利内容约定产生的各类许可方式，则未置一词。但是，最高人民法院结合技术合同纠纷审判实务将专利实施许可细分为独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可三大类型，而且规定在当事人对许可方式未做约定或约定不明之际，推定为普通实施许可。因此，根据《民法典》的规范意旨、法律适用的基本原则以及司法实务态度，特许经营合同对商标许可类型没有约定或约定不明时，以普通许可推定为宜。

当然，推定作为一种法律上的意思拟制，其可能与真实的授权合意相悖，因此，实务中仍可基于相反事实将之推翻，此时，被特许人负有证明其享有独占许可授权的义务。由于商业特许经营的公众性、融资性，双方信息极不对称，因此信息披露成为特许经营的重要制度配置。在诸多的法定披露事项中，授权模式信息、经营区域信息等与商标许可类型的判定息息相关。如果披露文件中授权模式信息明确为独家经营授权，则应作出有利于被特许人的推定。如果特许人在披露文件中开示被特许人会遭遇来自特许人、加盟商或其他销售渠道的竞争，则属普通许可无疑。

综上分析可知，当特许经营合同未明确门店禁止的类型时，被特许人所获得的商标许可类型以推定为普通许可为原则，独占许可为例外。

四、受许人特许经营权传统保护路径的局限性

特许经营运行过程中，特许经营权遭受侵害的方式主要包括外部侵权(第三人侵害)与内部侵权(特许人侵害)两类。目前我国商标立法、学理与实务重在外部侵权的救济，对内部侵权则关注不多。面对特许人侵害特许权的行为，在立法不完不备之际，实务基于对私法自治的尊重，主要围绕特许经营合同经营区域条款的安排发挥合同编一般规定的辐射功能。但是，合同编规则系以个别性、交换性合同为蓝本构建，调整兼具共生性、组织性与契约群性的特许经营合同时面临射程不足的问题。实务中罔顾新型商事契约的经济逻辑与商业考量，机械套用民法一般性规定甚至有害于商业交易的发展。虽然传统处理路径在一定程度上满足了特定条件下被特许人的商圈利益与投资者保护需求，但由于未能洞悉特许经营权所有与控制分离的商标许可内质，而且忽视了特许经营关系的独特利益结构与品格，造成与交易实践脱节的后果。职是之故，传统方法在实践中遭遇诸多瓶颈，亟待检讨以开新局。

(一)普通私法预设的制度机能无法回应特许经营关系的规范需求

私法自治与合同自由是现代民法的核心价值，合同法乃至整个私法体系均以意思自治为出发点预设其规范机制，将个体自主决定并自负决策风险作为核心理念。私法规范机制作为私法自治的生存环境与运行背景，其使命在于如何使得“自由的个人成为可能的社会制度”。因此，为契合私人自治的品格，抽象性、目的独立性、否定性、程序性、形式性、工具理性等形式主义特征成为私法规范的一般品性。私法自治的理想运作条件包括环境层面与参与者层面两个面向。环境层面面向要求存在有效竞争的市场以供给私法自治运作的结构性条件，保障的任务主要由促进竞争与防止限制竞争的反垄断法等公法承担。私法规范的制度机能则专注于参与者的平等与自主决策能力。如私法的抽象性旨在实现形式平等价值与抽象人格。市场交易的参加者默认有能力且自我负责的“通过其意思自主形成法律关系”并维护自身利益。然而，在纷繁复杂的市场交易中检视个体的意思形成能力不切实际，民法典预设了人的一般图像，即“趋利避害、精于计算、追求最大利润、拥有一切机会，但也承担所有风险”。此种抽离个体在经验、信息、智识、财富等方面差异的形式化，使得民法跳脱于各种社会经济条件实现市场交易的简便性与安全性。再如私法的程序性与形式性意味着其追问结果形成过程而非结果本身的正当性，以交换正义而非分配正义的实现为制度目标。因此私法规范预设的行为审查重心在合意的“真实性”，合意是否自由、是否真实成为规范配置的转轴，如欺诈、胁迫系意思表示不自由的监督机制，而重大误解是意思表示不真实的矫正安排。在考察合同内容与效力的过程中，除合意因素外，几乎不考虑当事人之间的情景化关系以及对第三人的影响。甚至，近代民法软化对形式意义上合同自由与意思自治的坚守走向实质化与结构性差异的平衡，也以实现实质意义上的交换正义为目标。由于“对结果公平的追求往往会导致国家过多地干预个人自由权利”，因此，私法规范甚少预设特殊关照的主体，只有在极少数例外情形下才审慎考虑结果导向的弱势保护，如显失公平、情势变更等。

凡此种种，皆昭示私法规范机制念兹在兹的目标在于马克斯·韦伯所指称的“形式逻辑的法律理性”，即最大化法律权利的“可计算性”。私法尤其是合同法的制度使命在于引导、协助交易双方达成一个清晰的协议，以完成一个可执行的合同，尽可能实现合同内容与条款的确定性。在此种私法理念指导下，法院往往拘泥于明示合同的解释或漏洞填补，而不是重新分配风险，“抗拒情景化合同关系的态度”。

但是，现代商事实践的发展与私法理念的衍进冲击并逐步瓦解普通私法所预设的规制体系，造成私法规范机制的“脱靶效应”，特许经营合同即其著例。

在特许经营关系中，相较于严格解释与适用合同条款以实现法律权利的可计算性，双方对灵活性与合作的商业预期更具优位性。由于人理性能力的局限，当事人或无法预见所有可能性，或虽然预见但无法准确预期，造成合同的不完全性，此时私法中任意性规范的主要功能即在于填补意思的不足以公平分配风险。但是，诚如论者指出，现代商事实践的发展已超出传统合同法所设想的有限情景，开放性合同条款、不确定合同条款成为现代合同交易的常态。特许经营合同双方意识到随着合作的深化，因应市场竞争格局、技术创新、品牌战略等的考量，需要不定期修改预先拟定的协议，故而在某些条款上刻意留白或赋予自由裁量权以维持关系的灵活性，此时固定、精确的合同承诺被搁置。特许经营合同意定的不完全性决定了试图以普通私法逻辑公正裁决相关纠纷可能是缘木求鱼。或可说，特许人与被特许人所追求的商业预期可计算性与普通私法所预设的法律权利的可计算性存在根本冲突与矛盾。相较于即时的个别性交易，长期性的特许经营合同对合作与灵活的预期更高，其浓厚的长期合作品质以及防止沉没成本损失的实际考量，可能要求双方因时而变的商业预期优于明示的合同条款，或者需要挹注合作标准方能精确理解条款的真意。此时，遵循普通私法的形式理性逻辑要求严格的权利可能会阻碍有益的调整。总之，如果严格按照形式理性的系统来解释与适用某些商事合同，可能造成合作与灵活性的商业预期落空。在特许经营合同这类商事纠纷中，法院往往很难区分合同行为是损害不完全合同的承诺，还是运用该承诺所具备的灵活性。因此，规制的任务不再局限于条款的解释与漏洞的填补以获得权利的可计算性，而是必须综合具体情境评估特定行为在整个交易框架下是戕害信任关系的投机行为，还是合理控制权的行使。

特许经营合同当事人身份的结构性失衡及附随的单边性权力配置，使得以合意为转轴、固守交换正义教条的普通私法遭遇正当性挑战，基于“差异原则”适度干预合同风险安排以实现分配正义成为个体法益保护与法秩序的内在要求。诚如前述，为契合私法自治的理念，私法规范只关注结果形成过程，一般不考虑结果本身。“法律预设一些针对行为过程并被认属公正的规则，若行为人采取法律行动时遵循了这些规则，则行为结果也被认属公正”，结果实质公平与否则在所不论。但是，私法对分配正义的关注早已在劳动者、消费者保护领域大放异彩。随着私法对诸如信息披露等旨在完善合同自由内涵之调整机制的渐臻强调，其分配正义的制度面向也更为清晰。甚至或可说，“分配正义的观念遍布合同法的各个角落”。治理结构与风险分配是现代商事合同的典型特征，特许经营合同是实现知识产权资本化最典型的商事实践，其所配置的权利义务体系包括员工手册、操作规则、培训、纠纷仲裁等一整套规程，自备治理机制。特许人通过指示与监督机制实现对特许经营体系的控制，具备组织性特征，价格机制被部分取代。特许经营关系具有不同于普通商业关系的特殊性，而且是天生的不平等关系，其争端处理机制也迥异于一般民商事合同。面对缔约双方的结构性失衡，普通私法奉交换正义为圭臬，旨在补强一方的对抗力量，力图实现武器平等消灭结构性差异，如各国特许经营立法无不将特许人信息披露义务作为核心制度配置。其实，特许经营关系中，具体人格的登场与单边性治理机制迫使私法规范机制的前提预设与规制目标做出调整。诚如论者指出，具体人格的登场迫使抽象平等主体的预设做出极大让步，是现代合同法发展的重要表征。揆诸特许经营立法将消费者、劳动者的部分权利赋予投资者的做法,具体人格的登场在被特许人保护上早已开始。而且，在价格机制被合同治理结构部分取代后，宜放弃交易法上试图消灭差异实现攻守平衡的虚幻理想，而将规制的重心转向承认结构性落差并合理控制单边性权力的行使，在审查合同履行过程中，引入差别正义的理念实现对普通私法规则及当事人合意的适切调整，以重新分配风险。

质言之，遵循形式理性的私法规范机制在应对介于组织与契约之间的现代商事关系时显得力不从心。因应特许经营经济本质的规范要求，双方对灵活性与合作的商业预期往往优于对承诺的固定与严格执行。规制的目标不再局限于合同条款的严格解释与漏洞填补，而是引入差别正义原则控制单边性权力的行使，实现合法控制权与投机行为的妥适界分。

(二)特许经营合同的契约群特性、共生性挑战个别性、交换性的合同编规范机制及其规则适用

鉴于特许经营商业模式的交易重要性、频繁性与典型性，部分国家和地区将之作为有名合同置备于民法典中，尝试以普通私法规制商业特许经营关系，《俄罗斯联邦民法典》即为典型代表。但是，特许经营权遭遇内部侵权时如何救济，法典未做直接安排，而是交由合同地域性条款的约定实现迂回保护。此外，欧洲民法典研究小组在《欧洲私法共同参考框架草案》中，基于商业特许经营合同等商事关系的特殊性，辟专章加以规定，从而独立于传统典型合同序列。但是，对于被特许人遭遇内部侵权议题未置一词，仅仅将“市场状况”、“加盟网络的结构与区域”纳入披露范畴，从而间接涵摄特许经营权纠纷。概言之，无论是俄罗斯模式还是欧洲示范民法典模式均未能在透视商业特许经营合同独特交易结构的基础上，因应其兼备市场机制与权威机制的特性妥适处理特许经营中的内部侵权问题。我国在特许经营合同有名化上棋差一着，实务主要依据《民法典》合同编的总则性规定以及相关司法解释裁决特许经营纠纷。但是，合同编通则乃至整个《民法典》的规范机制主要围绕典型双务合同展开，缔约双方作为理性利己的竞争者通过合同追求利益最大化。特许经营合同并非利益对立基础上的零和博弈，而是建立在工具性给付与目的性给付协作基础上实现共同的事业目标。因此，法律与交易实践的脱节在所难免，亟待转变规制思路。诚如前述，特许经营关系属共同利益合同，利益结构与给付架构的共生品性使之具有非交换性特征，合作而非竞争是关系的基本底色。而且，作为一种既独立分工又共同合作的商业模式与营销体系，围绕特许人形成契约群落，类似混合型的经济社团，具有整体性特征。特许经营合同的共生本质要求经营市场的存在是合同必备要素，是目的性给付的完成及共同事业目标实现的关键因素。经营市场取决于一定商圈范围与消费群体的维护，合同中经营市场的载体——经营区域条款的解释与适用应从特许经营的经济本质出发，将“经营市场”的确保作为褒贬履行行为的判准。特许经营关系共生性格的另一表现即给付结构不是交换性的，而是手段性给付与目的性给付的相互适应与协调，从而使得缔约双方为维持长期的商事合作，需要因时调整合同内容的灵活性。在合同执行过程中，一方对严格、固定的承诺做出非正式的变更以维持合作的商业预期成为特许经营关系的必备机制。因此，在审查双方义务履行时，不应仅仅局限于合同的明示条款，而应从双方合作的商业预期出发，考察该履行行为对共同事业目标实现的影响。此种语境主义的方法论修补了单纯形式主义逻辑推理的不足，将提高特许经营合同纠纷处理中的妥当性与社会适应性。在我国司法实务中，由于缺乏对特许经营非交换性及经济本质的关注，造成特许经营权侵害认定标准的不统一，援引普通私法规制特许人侵害行为时存在诸多不确定性。在特许经营权侵害的纠纷中，对于经营市场确保的问题，实务中即出现不一致，甚至完全对立的处理意见。如不少法院将经营市场作为约定事项，恒以契约规范的安排为转轴，合同约定经营市场受保护，则特许人侵害行为以违约论处；合同未做安排，则推定经营市场不受保护。但是，亦有法院基于诚信原则，认为纵使合同没有安排经营市场保护，特许人新增门店行为也应当避让合理空间，确保经营市场是特许人的默示义务，但说理论证不够充分。

特许经营关系的契约群特性冲击合同相对性理论，其组织效应也给法律适用带来挑战。囿于合同相对性的基本原理，普通私法的关注重心在个别化合同中内部关系的调整，并尽量避免给第三人造成负担。传统合同法的弱点之一即对外部性的忽略，一个交易对其他人的影响被认为是无关的或外在的。但诚如前述，特许人通过控制与指示机制实现契约群内所有参与者的协同行为与共同合作，具有整体性特征。对体系中单个合同权义关系的解释、条款效力的认定、违约责任和风险的承担等均需深究特许网络体系下与其他被特许人、供应商、消费者等关联性的考察。而且，特许经营契约群特性所诱发的组织效应可能造成反竞争的外溢效果。作为“群主”的特许人与“群成员”被特许人之间具有主观上的组织协同，而群成员之间也因体系的整体性而客观关联。为维护品牌价值与一致性以利共同事业目标的实现，特许人往往在合同中做出垂直整合的安排，价格机制被部分取代，尤其群主与群成员之间通过经营区域条款形成直营店与加盟店之间的水平联合。借由特许体系的组织效应，体系内各加盟店之间的区域划分也可能造成市场分割与准入障碍的反竞争效果。遗憾的是，我国法院在特许经营纠纷处理中，对于其契约群特性给合同相对性带来的挑战与可能的反竞争外溢效果关注不多，亟待改进以为特许经营事业供给妥当的合同执行环境。

此外，特许经营合同的长期合作预期与资产专用性特征凸显了普通私法规制中制裁的贫乏与不足。就个别性合同而言，双方没有持久利益维系于彼此关系之上，对于违法或违约的惩罚往往可以宣告合同无效、解除、撤销并采取恢复原状的救济以及赔偿损失，两造纠纷可以通过分道扬镳的方式解决。但是，存在资产专用性交易的场合，一方因为专用性资产的投入产生锁住效应，合同关系因之不易摆脱，被特许人将特许事业作为谋生手段与职业之际，解除、撤销等终止合作关系的核炸弹并非解决方案的首选。特许经营合同履行过程中，特许人并不因被特许人未按约定完成采购义务或超出经营区域等违约行为而轻易解除合同。被特许人往往也默许特许人对商业模式的翻修或对门店布局及竞争策略的调整等背离合同承诺的行为。凡此种种，如果从合同的角度看属于怠于维护自身权利的非理性行为，但是从商业关系来看，这些均属于维持长期合作与信任并保持灵活性的适切选择。准此而论，法院在处理特许经营纠纷中应审慎启动终止关系的“核按钮”，而应更多关注资产专用性带来的锁住效应及双方维持长期合作与信任的商业关系面向。

总之，无论是解构无名契约以类推适用典型契约的规定，还是将之作为纯粹的无名契约援引合同编通则的规定，其通病甚明，以个别性、交换性合同为蓝本构建的规范机制僵化套用于兼具共生性(非交换性)、组织性以及契约群特性的特许经营契约。此种无视商事合同创造的自身特色，忽视商事交易经济本质的规则适用导向不仅未能妥适处理日益复杂的商事纠纷，甚至收治丝益棼之效。诚如论者指出：“以个别性合同为建构范式的古典合同法已经不能合理解释和妥当处理日益复杂的交易现象，僵化地遵循合同自由原则也产生了不公平的结果。”正因如此，近年来有论者主张中国合同法治现代化的首要任务是强调特殊化、具体化与类型化而去一般化。司法裁判亦应尊重商事交易的特性从而“超越商事交易裁判中的‘普通民法逻辑’”，以抑制“商事关系向普通民法逃遁”的不良倾向。

五、类型化视角下特许经营权保护体系的重构

鉴于特许经营权的核心规范构造系以商标为核心的知识产权许可，且商标许可中所有与控制的分离是特许经营双方投机行为衍生的前提和基础，尤其特许人与被特许人之间围绕特许经营权的纷争也主要肇因其许可构造。本文认为，唯有穿透特许经营权的商标许可内质，立基于特许经营关系的独特品格，方能既妥适保护被特许人的商标权益又尊重特许人正当商业判断，从而维持合作关系不至于崩溃。职是之故，下文将回到特许经营权商标许可的核心构造以及特许经营关系的特性探究特许经营权纠纷的处理路径，并因应商标许可类型配置疏密得当的保护体系。

(一)特许经营权为专有许可(独占或排他许可)：新增门店以违约或侵权论处为原则，以合理化为例外

契约规范赋予投资者独占许可意味着在约定经营区域内特许人负有不得再授权被特许人以外的第三人开设加盟店的义务，同时，特许人自身也放弃在授权区域开设直营店的权利，被特许人因之获得市场独占地位。排他许可与独占许可的唯一区别在权利人是否保留使用经营资源的权利，实务中以开设直营店为表现形式，属于专有许可的一种，旨在确保被特许人在授权区域独占市场的目的。因此，就排他性而言，排他许可与独占许可在对第三人的效力上无分轩轾，其可视为特许人与被特许人在专有许可中的一个特别约定。特许经营权为排他许可情形，除直营店非当然违约外，其他新增门店行为在性质认定与市场影响上与独占许可并无二致。

从合同的视角观之，特许人新增门店挤占被特许人的经营市场，违反合同的固定承诺，侵害了被特许人的特许经营权，应当承担违约或侵权责任。但由于特许经营合同的非交换性特征，责任的承担需要作出调整。首先，违约或侵权责任宜在继续履行的基础上，以排除妨害、恢复原状、赔偿损失等为首选，尽量限缩解除等终止合作关系的适用范围。经营市场的存在是特许经营共同事业得以实现的前提性条件，通常而言，对经营市场的侵害严重伤害信任构成根本违约，因此，被特许人可以特许人根本违约为由解除合同。但是，缔约双方共同的商业预期在于保持长期合作关系以实现共同的事业目标，而且终止合作关系将致使被特许人的专用性资产投资付诸东流。尤其，实务中特许人常将新增门店作为逼迫被特许人经营失败从而主动解除合同的工具，特许人则可间接终止授权规避约定或法定的赔偿责任。实务中轻易启动解除按钮，不仅与特许经营合同的经济逻辑相悖，甚至成为特许人规避责任等投机行为的帮凶。因此，特许人侵害特许经营权纠纷中，应将商业关系的维护作为首要考量因素，至于责任的承担方式则宜以排除新增门店的妨害、恢复经营市场范围、赔偿营业损失等为主。

其次，被特许人履约抗辩权的行使受到一定限制。交换性契约中一方当事人违约，相对人可拒绝履行其义务，抗辩权的配置为债权保障的重要制度(《民法典》§525、§526、§527)。特许经营合同具有竞利与互利的双重属性，利益对立与利益一致驳杂其间，从利益对立面向来看，特许人拒绝履行独占授权承诺而新增门店，被特许人可行使履约抗辩权以督促特许人履约。但是，基于特许经营关系的独特品性，被特许人的义务群有非交换性与合同性之分，履约抗辩权的义务范围应当严格限定在合同性的面向。非交换性体现特许经营关系的共生性上，立基于手段性给付与目的性给付的相互协调实现共同的事业目标，因此而生的诸多义务主要围绕商品或服务品质的确保与一致性维护展开，如原料来源限制、经营信息报告、操作标准执行、转售价格维持、人事制度、广告促销等。这些义务着眼于特许经营体系的整体利益，不仅是被特许人对特许人的承诺，而且关系到消费者、其他投资者切身利益乃至整个特许经营品牌的商誉。因此，面对特许人侵害特许经营权的情形，不得以拒绝履行上述非交换性义务降低产品或服务品质与减损体系一致性来行使抗辩权。唯有类似双务合同交换性的义务内容，如特许费、加盟费等的中止履行或减少履行可作为被特许人履约抗辩权的行使范围。

从商业关系的角度来看，特许经营体系运行过程中，基于灵活性与合作而生的商业预期有时应优于合同的明示约定，作为竞争手段的门店新增行为因之在一定条件下可被合理化。诚如前述，普通私法规范机制的优势与制度目标就在于固定、清晰的合同承诺得到实现，以最大化法律权利的可计算性。因此，从传统合同法的视角看，特许经营权为专有许可情形，特许人在授权区域新增竞争性门店的任何行为皆是悖信的违约行为，为法律所不容。但是，因应市场状况、技术等的变化调整竞争策略、门店布局是特许经营体系健康运行的关键。特许人与被特许人的营利能力均取决于经营资源的品牌效应，而新增门店等市场扩张方式是特许人提升品牌价值的常用手段。因此，在市场前景看涨的地区新增门店不仅是特许人重要的盈利模式，也是其不断打造品牌价值实现共赢的战略安排。尤其，消费者需求的变化、市场上竞争对手的发展、技术的变更、经营市场的盈缩等各类市场状况的出现均需要特许人对合同做出必要的调整以维持或获得竞争优势。此时，权利的可计算性并没有合同履行过程中合作的预期重要。相反，严格要求合同的权利将严重阻碍共同事业的有益调整。当然，为尽可能预防特许人以调整为名，行机会主义之实，宜科以特许人对新增竞争性门店存在正当理由的举证责任，肯认其新增门店裁量权的同时，也应赋予被特许人诸如新增门店的优先购买权、门店布局调整的知情权以及再协商权等限制自由裁量恣意的安全阀。总之，纵使特许经营权为专有许可，特许人仍得基于正当商业判断在既定授权区域新增门店对合同固定承诺做出必要调整，同时通过正当理由的前置性条件以及赋予被特许人优先购买权、再协商权、知情权等抑制特许人裁量的恣意。

此外，考虑到特许经营关系的契约群特性与组织性，专有许可的特许经营权或产生反竞争的外溢效果，特许人新增门店可能因竞争法的介入而例外合理化。以个别性、独立性交易的视角来考察特许经营纠纷，则事实的认定与法律的适用仅围绕单个合同的内部关系展开，与第三人无涉。个别性合同中的垂直整合安排也难以对市场竞争造成明显伤害。然而，授权区域专有许可具有限制品牌内竞争的客观效果，在特许经营关系契约群特性与组织性的加持下，此种垂直整合安排可能严重破坏相关市场的竞争秩序，从而有竞争法审查的空间。诚如前述，特许经营体系其实是以特许人为控制中心的组织体。在契约群中，作为群主的特许人对作为群成员的被特许人拥有广泛控制权，群主通过经营区域条款分别授权体系内的被特许人在特定市场范围内的独家经营权，从而形成直营店与加盟店之间的水平联合以及加盟店之间事实上的市场分割。此时，应当合理限制经营区域独占许可外溢的反竞争效果。法院或执法部门在审查新增门店究系合理行使控制权，还是滥用优势地位的投机行为，需要充分考虑特许人与被特许人的动机、目的、市场结构、市场地位以及专有许可的履行情况等对市场准入、消费者福祉的影响，从而保持竞争法介入及审查尺度的弹性空间。倘特许人逾越合理控制权的范畴，遁入投机行为疆界给竞争秩序造成破坏，则应为特许人违反合同承诺新增门店提供正当性支撑。

(二)特许经营权为非专有许可(普通许可)：新增门店原则上不得禁止，但需避让被特许人合理经营空间

特许经营权为非专有许可(普通许可)情形下，除被特许人可在授权区域内从事特许经营活动外，特许人仍可以直营店或加盟店形式展开特许经营业务，被特许人没有独占市场的预期。从合同的视角来看，被特许人获得普通许可意味着特许人不得向被特许人行使排他权，且特许人自己使用许可或授权他人使用经营资源是其正当权利，被特许人不得干涉。当然，非专有许可的特许经营权往往也意味着更低的加盟费或特许费。但是，从商业合作预期与特许经营的经济本质来看，特许人新增门店的行为也并非全无限制，而是需要避让被特许人合理经营空间，否则控制权行使的行为将蜕变为投机行为而落入规制的射程。鉴于特许人与投资者敲定经营区域主要取决于人口密度与特许费多寡，似可以此为主要衡量要素确定经营市场的合理范围。人口密度决定客源规模，从而划定了投资者盈利的空间，如因应不同地理位置的客流状况而划定不同面积的经营范围。特许费多寡则系特许人配置经营范围的核心依据，如以特许费为依据划定梯度不一的经营区域。因此，实务在确定合理经营区域时，为免流于恣意，宜以人口密度和特许费多寡为衡量要素，将门店营业收入之增减作为重要参照标准。倘区域内竞争门店的增加稀释客源致使投资者营收较之前不合理减少以致必要经营市场不复存在，则当认定特许人僭越行为悖于合同经济本质而需承担违约或侵权责任。基于特许经营关系的独特品性，普通许可模式下，特许人责任承担方式也需要作出相应的变通。尤其，考虑到特许经营关系组织性所折射的结构性落差，宜适当赋权被特许人以矫正双方的武器失衡，从而抑制特许人滥用控制权的情形。首先，基于特许经营关系的非交换性与双方长期合作的商业预期，特许人因新增门店构成违约或侵权之际，违约责任的承担应当以维持合作关系为基本导向，尽可能回避适用解除等终止商业关系的责任承担方式，而以排除新增门店的妨害、恢复经营市场原状、赔偿营业损失等为主。当然，如果特许人新增门店行为致特许活动合理经营市场的预期落空，专用性资产投资回本无望，则宜在尊重被特许人意愿的基础上启动退出机制(《民法典》§563-4)，及时止损。

其次，特许人新增门店致既有加盟店经营业绩下滑，被特许人享有违约抗辩权。实务中，为督促被特许人尽最大努力(best effort)勤勉经营，提升特许品牌品质，特许人在合同中约定排他性的采购义务或最低采购量标准。而且，一般根据特许经营权的许可类型配置不同的特许费率，普通许可的特许费率远低于独占许可与排他许可。特许人在既定区域新增门店势必瓜分该区域加盟店的市场份额，致使普通被许可人的盈利能力下降。鉴于普通许可情形下，新增门店行为并未违反合同义务，被特许人可以新增门店行为致特许费给付能力下降与业绩下滑为由，免于承担特许费迟延给付或减少给付以及无法完成原定采购义务的违约责任。甚至，可借由违约抗辩的行使对合同固定承诺做出非正式调整以维持合作关系。

此外，普通许可情形下，预防特许人以新增门店实施投机行为的另一举措即特许人在行使体系控制权之前负有经营市场的调查义务，通过对经营区域人口密度、客流量以及服务或商品对消费者吸附效应等调查，做出设店评估。如果特许人适当履行调查义务，并举证证明新增门店避让了既有加盟店合理经营空间，则被特许人应根据合同承担容忍义务。

总之，普通许可情形下，以新增门店方式改变投资者开展经营所需的“市场”要素，有时确是基于正当商业判断调整品牌内竞争格局或促使被特许人“尽最大努力”从事经营并抑制搭便车行为的必要举措。但有时可能是特许人侵害特许经营权的敲竹杠投机行为。在处理普通许可情形下特许人侵蚀特许经营权纠纷时，一方面应基于特许经营关系的共生性、非交换性对责任的承担方式做出变通适用，同时通过违约抗辩权配置以及特许人调查义务、举证责任倒置等安排规制特许人新增门店布局，以抑制特许人借由合同权利实施投机行为，以臻控制权的合理行使。

六、结论

商事契约创新是合同法领域最动态的水域，市场主体基于各自的目的博采众长致交易形态推陈出新。交易实践的创新对繁荣市场、优化资源配置可谓功不可没，但五花八门的创新实践也给合同法原理及其规范机制带来严峻挑战，作为知识产权资本化重要形式的商业特许经营关系即为著例。基于私法自治与合同自由原则，法律一般尊重此种合同创新，面对实务纠纷，主要遵循契约规范的安排应对规范不完不备的立法现状。传统合同法的规范机制奉交换正义为圭臬，通过形式主义的逻辑推理笃力实现法律权利的可计算性，致力于合同承诺的严格解释与适用。以个别性、交换性合同为蓝本构建的规范机制，在适用于兼具共生性、非交换性、契约群特性的特许经营合同时显得力不从心。而且，法院在处理被特许人特许经营权遭受侵害的实践中，罔顾特许经营合同的经济逻辑与商业考量，机械套用普通私法一般性规定造成法律决定的不确定性与行为指引的模糊性弊端，甚至有害于商业交易的发展。

特许经营是一种新型行销模式，具有竞利互利的独特利益结构及“手段与目的”相适应的给付架构，共生性与非交换性品格甚明。尤其，特许经营权以商标许可为核心规范构造，其所有与控制分离的内在逻辑结构有别于传统财产权体系中的物权与债权。此种特性影响了纠纷的样态，也催生了特别规范的需求，这在特许人侵害特许经营权的纠纷中尤为明显。新增门店是特许人调整竞争、提升品牌商誉的重要举措，也是特许经营体系发展的内在要求，但也时常异化为特许人掩盖投机行为的幌子。因此，在处理特许经营权侵害纠纷中，其重心不在新增门店是否为固定的合同权利的判断，而在于厘清特许人合理控制权与投机行为的动态边界。由于存在经营市场是特许经营关系经济本质衍生的独特要素，纵使在普通许可模式下，市场确保也成为合同目的性给付以及双方共同事业目标得以实现的必备前提，特许人所享有继续使用或许可使用经营资源开店的权利亦受到相当限制。又由于特许经营关系具备组织性与契约群特性，特许体系不仅仅是个别性合同的简单叠加，而是形成以特许人为控制中心的类组织体。特许人通过指令与监督机制极易形成组织协同与共谋产生反竞争的外溢效果。在严格限制品牌内竞争的专有许可模式下，反竞争的疑虑尤为突出，因此，一定条件下特许人违反合同法固定承诺新增门店的行为或因竞争法的介入而例外合理化。在特许经营合同这类长期商事关系中，双方对灵活性与合作的商业预期相较于严格解释与适用合同条款，往往更具有优位性。当事人之间基于交易本质的结构性失衡，也使得特许经营纠纷中基于“差异原则”适度干预合同风险安排以实现分配正义成为个体法益保护与法秩序的内在要求。此外，特许经营关系的非交换性、组织性与契约群特性也要求特许经营权纠纷中违约责任的承担、抗辩权的行使、合同条款的解释与适用等做出有别于个别交换性契约的调整。

需要指出的是，共生性交易这种介于市场契约与公司组织之间、综合契约灵活性与组织管理优势的新型合作形态不仅存在于知识产权的运用领域，随着商事交易的复杂化，其业已成为现代交易创新与多样性的重要表现。此种有别于传统的交换性契约又与公司组织不同，而且自备风险分担与治理机制的合作模式，在市场上可谓俯拾皆是，如特许经营合同、高科技创新合同等。从商业关系的角度看，这类长期性合作关系中双方更关注灵活性与合作的商业预期以及商业关系的维持，而非法律权利的可计算性。严格解释与适用合同条款可能与双方商业预期相悖。甚至，基于交易的经济本质或正当商业判断对合同明示条款的非正式性修改是合同必备属性。当然，本文无意否定普通私法共通原理对共生性交易的规范功能，只是鉴于诸如特许经营这类非典型商事契约在利益结构、给付架构的特殊性，主张纠纷处理中应“因案制宜”，在尊重私法自治的基础上，兼顾市场主体契约创造活动的经济本质与独特品性，推进规制的精致化，期能为知识产权治理体系乃至新兴商事交易治理能力现代化供给智识。