混合所有制下国家股东市场化构建的逻辑与路径

袁碧华

一、问题的提出

从全民所有制、国家所有权、国有资产再到国家股权，需要一个重要载体——国家股东。只有先存在国家股东，才有国家股权，股权是依托于股东身上的。因此，国家股权及其行使的源头就是国家股东。国企内部的制度建设都是在这一本源之下展开的。国家股东的构建，是国企改革的重要一环，亦是必须先行的一步。然而，国家股东既有公益属性，亦有市场属性，具有一定的特殊性。国家股东的特殊性决定了国家股东的构建较为复杂，仅仅确立国家作为股东的主体地位还远远不够，还需要针对国家股东的特殊性而予以专门的制度设计。

混合所有制下国家股东的法律构建，主要就是其人格化和市场化的构建。国家股东人格化是为解决国家股东的虚位问题。构建人格化的国家股东体系，使具体享有国有资产所有者权利及履行相应义务的主体得以确立，并实现国有资产监管者与国企之间政企分开与政资分开的目的，是从根本上解决国企痼疾的重要举措，是一种源头治理的治本之策。国家股东的市场化构建，就是要将国家股东打造成为一个完全按照市场规则行事的投资主体。这就要求，国家在作为出资人时，与其他投资主体并无二致，其能享有的权利与承担的义务与其他私人股东是一样的，尤其是国家出资人在出资以后，只能按照公司法一般规定的或全体股东约定的规则行使股东权利，只能通过公司治理机制参与公司的经营管理，并不因其特殊身份而享有超出一般投资主体的更多的股东权利，更不可能因其投资了某一企业就可以对该企业拥有行政监管权。尤其是在混合所有制下，国家股东与其他私人股东在同一企业中，国家股东与私人股东的法律地位、对企业所享有的股权与所承担的义务都应当一致，并不因为其是国家而享有超出公司法规定或公司章程约定的其他股东权利，这就要求将国家股东打造成为一个完全按照市场规则行事的投资主体。这种国家股东的市场化构建对于混合所有制改革具有重要意义。

然而，我国国家股东的市场化构建仍然存在诸如政企不分、政资不分、与民营股东地位不对等、无法完全按照市场规则行事、市场化的激励约束机制欠缺等诸多缺陷，以至于离国家股东市场化构建的目标相距甚远。如何才能实现国家股东的市场化构建目标，其制度构建的基本逻辑与具体路径为何，实有深入研究的必要。

二、我国国家股东市场化构建困境的原因分析

在市场化理念下，无论何种性质的投资者，在其投资变为企业资本之后，投资者与企业之间的关系就应当是投资关系，而非隶属性的所有权关系。但长期以来，我国并未注重国家股东的市场化构建，反映在国家作为投资者与国企之间的关系上就是国家股东将国企视为自己所有的财产，没有区分投资者与企业各自独立的法律地位，国家股东对国企及其资产享有占有、使用、收益、处分等所有者享有的各项权能，混淆了投资者与企业应当具备的正常关系。这导致在被投资企业中，国家股东不仅行使股东权利，还行使所有者权利，甚至还行使行政职权，如此，国家股东的角色并非单纯的投资人角色，国家股东的权利也并非单纯的股东权利，国家股东无法完全按照市场规则行事。这些都充分表明，国家股东市场化构建陷于困境。究其原因，主要如下：

(一)国家股东的多重属性导致其市场化构建难以推进

国家股权是国家所有权的转化形式，国家股权形成的基础来源于国有资产出资。然而，国家股权是一种什么性质的权利，是一种具有公共属性的权利，还是一种纯粹的私权，或者二者兼具？学界对此一直争议不休。

有观点认为，国家所有权是一种行政权力，国家所有权就是由国家机关对企业的行政活动来表现的。有观点认为，国家所有权接近于行政权力。国家所有权不完全具备商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，国家所有权不是或者至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。有观点认为，国家所有权主要是一种民事权利。国家所有权的内容应主要限定在民事关系所有权内容的一般规定范围之内。还有观点认为，国家所有权具有公法与私法双重属性。国家所有权是一种兼具公权力和私权利双重特点的混合性所有权，其公权力特征表现为抽象的所有权主体代表(即政府有关部门)对所有权客体、内容、实现及保护等一系列过程内容的行政管制，其私权利特征表现为具体的所有权主体按照市场规则经营管理所有权客体，实现国有资产的保值增值。因此，可以将国家股东理解为“公共财产的私法使用”。

实际上，国家股东具有双重属性是非常明显的。早期关于国家所有权的性质多认为其是行政权力的延伸，忽视其作为物权的本质属性。随着市场经济的发展，国家所有权在进入民商事领域时，国家作为出资人向公司投资，又与私人所有权一样，具有私法属性。国企改革的途径就是将国企转变为具有独立法人资格的公司，使国企具备公司本质，承担一般的商事公司应承担的追求营利的任务。因此，国企改革以来，国家股权的私法属性得到了广泛承认，认为国家所有权跟私人所有权一样，都是民事所有权，应受民商法无差别的调整。但是，我国在对国企进行商业化改造的时候，力图打造一个以营利为目的的商事主体，但又忽视了国家股权的公共属性。例如，有观点认为，与私人所有权不同，国家所有权是对公共财产的所有权，不是某个人或某些人的私人财产，具有强烈的公共属性。国家作为所有权人向公司出资，是国家代表全民对国有资产的占有、使用、收益和处分等所有权权能行使的具体方式和表现，因而由国家所有权行使转化而来的国家股权必然承继国家所有权的性质。进而，国企的行政化治理是一种必然现实，回归国企的公共企业本质是国家股东的公共属性的本质使然。这种观点虽有一定道理，但又存在忽视国家股东私人属性的倾向。因此，国家所有权天然具有公法属性，当其进行民商事活动时，又具有私法属性，从而兼具公私法属性。作为国家所有权的转化形式的国家股权亦当然具有了公私法双重属性，作为国家股权的享有者国家股东，也具有了双重属性。

由于国家股东既具有公共属性，也具有私人属性，在对国家股东进行市场化构建时，就不可避免陷入僵局。这是因为，一方面，私人属性要求国家股东如同其他公司股东一样，按照市场规则行事，在法律框架和公司章程之下追求自身利益的最大化，遵从与公司或其他股东达成的契约，成为一个完全的市场化主体；但另一方面，公共属性则要求国家股东以保障社会公益为其己任，在公共利益与市场规则相冲突时，应以公共利益为优先，并优先遵从国家的战略、特殊任务等非市场化要求，因而国家股东并不能成为一个完全市场化的主体。从我国相关政策文件的规定以及各地实施的混改实践都可以看出，在国家股东构建中，要么偏向公共属性一边，要么倒向私人属性一方，或者将两者混杂于一身，导致国家股东市场化构建中出现原则性的理念冲突，进而导致地方实践的无所适从。

(二)国家授权机构市场化构建存在难以调和的矛盾

国家股东的市场化构建，必须隔离国家的行政管理职能，构建一个专司投资行为的且可以参与企业经营的代表主体。以国资委为典型的国家授权机构的成立，就是按照政资分开的思路进行打造的，以便实现政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开的目的。建立专门的履行出资人职责的机构，且该机构不行使政府社会公共管理职能，这是国家股东市场化构建的重要一环。然而，如需对国资委等授权机构进行市场化构建，其存在不可调和的内在矛盾。

2003年我国成立国资委的一个主要目的就是按照政资分开、政企分开、不干预企业依法自主经营的原则，试图塑造一个较为纯粹的国有出资人。这从2008年颁布的《企业国有资产法》来看也是非常明确的。《企业国有资产法》第十二至十五条都是按出资人角色来塑造国资委职能的，包括对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者、制定或参与制定章程等出资人权利，这与一般公司的股东的权能无异。《企业国有资产法》明确规定，履行出资人职责的机构除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。然而，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》等的规定，国资委既履行出资人职能，又行使对国有企业的监管职能。可见，国资委集出资人职能与监管职能于一身：一方面，代表政府履行出资人职责，拥有“老板”的权利；另一方面，作为国有资产的主管部门，拥有国资规章的制定、国有资产的基础管理等“婆婆”的权力，是国企的“老板+婆婆”，未能实现政资分开。

实际上，任何人不能充当自己的法官。而国家授权机构既当出资人又当监管人，这种职能设计遭到了学界和实务界的广泛批评。而且，国资监管机构对国企的控制与干预是非常全面、系统和任性的，对于公司治理的一般原则具有较大破坏作用。本来国有企业改革的主旋律就是减少政府直接干预企业经营，确立国有企业独立的法人地位，保障其自主经营权。当前，虽然历经多轮改革，逐步确立了国有企业的独立法人地位，也明确了国资委应以股东身份参与企业管理，但并没有完全解决国资委与国有企业政企不分的问题。国资委本身就是一个行政机关，具有行政监管职能，其管理的方法、手段、模式天生带有行政管理的烙印。因此，行政命令、指派、干预公司具体经营、干预董事会甚至总经理职权行使等情形并不鲜见。例如，国资委颁布的一些文件直接涉及公司内部具体管理，干涉一些本应由董事会或者经理层管理的事务；有许多文件直接涉及对一些公司的具体个案的干预；绕过公司的股东会、董事会程序，直接更换高管人员、改变企业经营范围等。

(三)国家股东市场化构建缺失具体路径

国家股东市场化构建除了需要搭建基本框架与树立基本理念之外，还需设计具体的实施路径。然而，我国关于国家股东市场化构建的具体路径仍然欠缺，导致各地缺失市场化构建的具体行动指引。这突出体现在，如何才能构建市场化的国家股东，或者说，如何才能视为国家股东已经做到市场化的构建，这些标准尚付阙如。

第一，国家股东的人格化构建要求国家股东实行代表制，通过层层委托代理实现国家股东的具化。在不同层级的委托代理关系中，是否都需要实行市场化改造，抑或只在某些层级实施市场化改造，这些并不明确。如果在不应当市场化改造的地方实施了市场化改造，则将带来负面影响。反之，如果在应当实行市场化改造的地方却没有实行，则将影响国企改革的进程。当前的实践中，对国家股东的市场化改造主要集中在国企内部，例如，通过增强内部产权代表的激励机制、打造更为合理的法人治理结构等方式，为国家股东市场化运作打下基础。然而，国家股东的选聘机制由党政主导，国家股东的资格包含行政级别因素，这些对国企内部产权代表的激励机制产生较大负面影响，导致其实施效果较差。国企内部法人治理结构也因国家股东一股独大而丧失基本的制衡，再加上国资监管部门的“父爱关怀”倾向，对国企经营管理过分干预，导致国企内部治理机制完全是一个摆设。

第二，不同类型国企中的国家股东是否需要实施分类的市场化构建。不同类型的国企，其对市场化运作的需求亦有较大不同。商业竞争类国企是充分竞争市场的参与者，而公益类国企或者合理垄断类国企并不要求有充分的市场竞争，国家(政府)的政策性要求在其运作中起到一定作用，甚至起到主要作用，因而对不同的国企一概实施相同的市场化改造措施，存在不合理之处。实践中，对不同类型国企的国家股东的市场化构建，存在无差别的“一刀切”式的构建方式，导致市场化构建的效果不佳。

第三，国家股东内部各个主体之间以及国家股东与国企之间的关系应当如何按照市场化标准进行构建，缺乏具体规定。这突出表现在：国家股东在投资决策、行权时缺乏具体的市场化运作机制；市场化的委托代理关系如何建立亦缺乏规定；管资产、管人、管事相结合的国有资产监管体制导致对国有资产的监督管理存在行政化特征，缺乏市场化监督机制的构建方法。

三、混合所有制下国家股东市场化构建的内在逻辑

市场经济下国有企业必须市场化。全面建设社会主义市场经济是我国既定的国策，而国有企业占据了整个国民经济相当大的比重，在关系国家安全和国民经济命脉的主要行业和关键领域更是占据支配地位，是国民经济的重要支柱，也是全面建设社会主义市场经济的关键和核心。如果建设市场在资源配置上起决定性作用的市场经济中，缺失了国有企业这一块，那么我国的社会主义市场经济就是残缺的和不完整的。国有企业的市场化是公有制与市场经济有效结合的体现，是市场经济在社会主义国家的主要实现方式，可以说，没有国有企业的市场化，我国的社会主义市场经济建设就无从谈起。因此，中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》不仅将坚持社会主义市场经济改革方向作为本轮国企改革的基本原则之一，而且详细提出了国有企业市场化改革的具体举措：政企分开、政资分开，所有权与经营权分离，市场化的激励机制和约束机制相结合。其最终目标是促使国有企业真正成为依法自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体。

要实现国有企业的市场化，并非仅仅通过诸如简政放权(下放部分决策权予国企)、国家职能部门改革(减少政府直接行政干预企业经营行为)、完善企业内部治理结构(完善以董事会制度建设为核心的法人治理结构)、建立健全市场化内部运营机制(以市场导向进行决策和组织生产经营以及市场化的选人用人机制)等方式即能实现，还需要从源头上对国家股东予以市场化改造，使之从根本上适应市场化运作机制，并从根本上与市场经济相融合。尤其是在混合所有制下，国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合，因而在同一企业中，既有国家股东，也有非国家股东。如果不对国家股东进行市场化改造，使之成为按照市场规则行事的投资主体，那么，在同一企业中，国家股东与非国家股东(私主体)的地位就难以平等，“国有股东的强势地位导致其具备超股东特权”，并由此导致诸多弊端。例如，国家股东的行政属性与公共属性决定了其具有干预企业自主经营的冲动和能力，而私人股东并不具备这一属性，其私人的经济属性决定了以自身利益最大化为其决策标准，这就导致国家股东可以借助其行政权力而越过正常的公司内部治理机制而行为，进而侵害私人股东的利益，而私人股东也可因其私利行为而妨碍国家股东对公益的追求。这种矛盾与冲突并不是仅仅靠简单地约束或限制行政权力就可得到解决。再如，在面对激烈的市场竞争时，私人股东的私主体的反应可能更加符合资源优化配置的市场要求，而国家股东的多重属性以及受到的各种条条框框的限制，导致其对市场的反应过慢，也可能以行政思维来应对市场，做出违背市场规律的行为，导致最终决策损害混合所有制企业的利益。如此，国家股东的市场化构建既是国企市场化的必由之路，更是混合所有制得以顺利推进的基础。

(一)国家股东市场化构建的突破口

国家股东的市场化构建似乎存在一个明显的矛盾：一方面，国企市场化改革以及混合所有制改革都需要从源头上构建市场化的国家股东，另一方面，国家及国家股东的行政属性与公共属性导致国家股东市场化面临难以克服的障碍。在国家股东作为一个主体而存在的情形下，鉴于其集多重属性于一身，而难以对其实施市场化改造。一些人觉得这是一个无解的难题，而为了实现国企的市场化，只能采取国企私有化的途径，通过“国退民进”，将国家股东转变为私人股东，才能实现在公平竞争基础上更有效率地国企市场化。一些学者更进一步提出，国企的根本出路在于民营化，国企民营化是国企改革绕不过去的问题。例如，有学者认为，离开产权改革来推行国企市场化改革不是真正的市场化，民营化才是国企改革的终极目标，混合所有制只是国有企业产权改革的中间状态，终极状态是应该逐步地实行国有股份的有序退出，使这些企业完成彻底的市场化。针对“国退民进”的观点，许多学者提出了“国进民退”的观点。例如，有学者提出，国有企业不但不能退，还必须进。究竟是应当“国退民进”还是“国进民退”，我们认为，作为国民经济的重要支柱，在很长一段时间内，“国有企业不仅不能削弱，而且还要加强”。而要把国有企业做强做优做大，就必须尊重市场规律，以市场化为导向进行国企改革，真正确立国有企业市场主体地位。与任何市场主体一样，国企也具有自我改造和自我发展的能力，可以通过国家股东的人格化与市场化的塑造，将国企打造成为真正独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，与其他市场主体一样公平地参与市场竞争。也就是说，所有制并不是问题的关键，不同所有制下的股东及其所投资企业完全可以通过制度设计而实现其人格化和市场化，成为独立地参与市场竞争的市场主体。非公有制下的股东及其所投资的企业，既可以由股东亲自经营管理，也可以通过所有权与经营权分离，将企业交由职业经理人打理，而公有制下的国家股东及其所投资的企业(即国企)同样可以通过所有权与经营权分离，国家股东将经营权交给企业，由企业按照市场化规则实施经营。

实际上，通过国家股东的人格化构建，由上而下建立多层次的国家股东代表体系，这不仅使国家股东人格得以真正确立，同时，也为国家股东的市场化改造提供了可能，成为国家股东市场化构建的突破口。虽然国家股东具有多重属性，尤其是其行政属性与公共属性，看起来并不适合市场化。即便是国家股东代表，如果是单一层次的股东代表，由于其承继了国家股东的所有属性，同样也因为这种多重属性的因素而不合适市场化，并不适合将其打造成为一个完全按照市场规则行事的投资主体。例如，我国现有的国家股东代表——以国资委为典型的授权机构，属于“管人、管事、管资本”的超级股东代表，既肩负了监管国企的职能，还有社会公益维护和促进国家战略实现等职能，更有作为普通投资者都具有的保值增值的经营职能，如果将其完全市场化，将使得其缺失公共管理等职能，违背了设立国家股东的基本要义。然而，如果有多个层次的国家股东代表，再将国家股东的多重属性分别赋予不同层次的股东代表，不同的国家股东代表所担负的角色与承担的职责并不相同，并且，从上而下将行政属性、公共属性与经济属性隔离开来，分别体现在不同国家股东代表身上，而并不集中于一个国家股东代表身上，这样，国家股东的市场化构建障碍就可以迎刃而解。

(二)国家股东市场化的分层构建

首先，第一层次的国家股东代表是以国资委为代表的国家授权机构，居于股东代表的最高层次，其本身兼具对国企的行政监管与代表国家行使出资职能等多重属性。作为行政监管者，其所具有的强烈的行政属性是毫无疑问的。而作为出资人，其既肩负一般性的出资职责，也肩负诸如符合国家战略任务或民生公益等特殊的出资职责，进而，作为出资人所具有的经济属性与公益属性也是同时存在的。对其进行市场化改造，就需要剔除其行政属性与公益属性。许多学者就主张对国资委等国家授权机构进行改造，消减其行政职权，或分其行政职权予其他行政机构，将其打造成为“纯粹的出资人”，打造与一般的市场投资者并无二致的出资人，国资委也只能完全通过市场机制行使投资人权利。但问题是，国家股东的这些行政职能或职权，即便不由国资委行使，也需要由其他机构行使。另设行政机构来行使，或者将其交由其他行政机构行使，政企不分以及国企难以市场化等问题同样存在，仍然存在这些机构对国企“行政化”“机关化”管控的弊端。因此，鉴于国资委等授权机构本身就是作为行政机构而设置，宜将国资委等授权机构的行政属性和公益属性予以保留，但将其职权限定于：一是对国有资产的行政监管；二是按照分类标准，与其他国家授权机构一起担负出资的宏观指导和决策职责，并作为国家投资的最终受益人。至于国家股东的其他职权，则交由下一层次的股东代表行使，同时，也将作为一般市场投资人的经济属性一并赋予下一层次股东代表。这种制度设计既更好地尊重了现有制度，不对现有制度进行较大改革，相应的改革成本较低，同时，分层分类分别对待，仅在下一层次的股东代表中实施市场化改造，突破了行政机构难以市场化构建的障碍，是一种更优的选择。

其次，第二层次的国家股东是作为行政机构与国企之间隔离层的国有资本投资运营公司，居于多层次股东代表体系的中间层。设置这一中间层，就是为了将行政机构与国企隔离开来，以便实现政企分开的改革目标。这一层次的国家股东代表并不是行政机构，不具有对国有资产进行行政监管的行政属性，因而不存在妨碍市场化构建的根本因素。尤其对于商业竞争类国企，第二层次股东代表的市场化更有必要。只有打造在现代企业制度框架下按照市场化规则行事的国家股东代表，使其仅能以股东角色和身份参与企业决策和经营管理，而不能直接干预企业日常经营，才能适应商业竞争类国有企业的发展。但问题是，对于非商业竞争类国有企业，国有资本投资运营公司如何在市场化构建中平衡其追求利润的经济属性与维护国家特殊战略及社会公共利益的公共属性？其实，一个按照市场规律进行市场化运作的市场主体，并不是与公共属性完全相悖的。在满足国家战略投资和社会公共利益总体方针的前提条件下，实施市场化的运作方式，可能更有效率。例如，改变国家(政府)对第二层次股东代表的直接管控形式，赋予第二层次股东代表独立的市场主体地位，在国有资本投资运营公司内部形成规范的股东会、董事会、监事会、经理层和党组织的权责关系，尤其是选聘大量的独立董事和独立监事，占据董事会和监事会的较大比例，各个主体都按章程行权、依规则运行，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的市场机制。在这种规范的市场机制下，不仅国家(政府)的战略意图与社会公益能够得到践行，而且，市场化下各类资源也能得到更优化的配置。也就是说，可使非效率的领域通过市场化的改造而变得更有效率。当然，前提是必须满足非效率的目标。

最后，第三层次的国家股东是派往国企内部的产权代表，是下沉到国企内部具体参与企业经营管理的人员。对这些产权代表的市场化改造，表面上看并不存在什么制度或观念障碍，实际上仍然障碍重重。其中一个显而易见的问题就是，产权代表大都具有相应的行政级别，因而这些产权代表可以在行政机关与国企之间随意调动。这种“似官似商”的制度安排显然与市场化构建格格不入，也导致产权代表在国企经营管理中实施非市场化行为较为常见，损害国企的经济利益。因此，产权代表的市场化其实是国企市场化运作的关键环节。没有对产权代表的市场化的选人用人机制的构建，以及没有市场化的业绩考核和薪酬管理制度，国企内部就不可能有完善的、规范的公司治理结构。

可见，国家股东人格化构建是基础，市场化构建是在人格化构建基础上的延伸。而且，只有创新国家股东人格化构建，才能对其进行市场化的构建。也就是说，只有在国家股东人格化分层构建的基础上，才可以将国家股东不同属性赋予不同层次的国家股东代表担当，进而才能实现某些层次上国家股东代表的市场化，而国家股东中的公共属性或行政属性是不宜适用市场化方式去改造的。这是国家股东市场化构建的基本逻辑。

四、混合所有制下国家股东市场化构建的主要路径

近年来，关于国企市场化构建的政策出台较多，学界的相关论著也颇为丰富。理论界与实务界较为一致的观点认为，应当确立和落实国企的市场主体地位，使国企成为市场经济中公平竞争的参与者。然而，对于国家股东应当如何进行市场化构建，却缺乏深入探讨。我们认为，国家股东市场化构建的主要路径应当是按照以资本为纽带的投资关系、以市场化为原则的委托关系、以法律为准绳的监管关系对国家股东各层级代表进行市场化改造，理顺国家股东内部各个层级之间以及国家股东与国企之间的关系。

(一)以资本为纽带的投资关系的构建

市场经济下，各个市场主体本是地位平等的主体，如果一个市场主体可以对另一个市场主体进行管理和控制，其主要途径应当是建立以资本为纽带的投资关系。基于以资本为纽带的投资关系，一个市场主体成为另一市场主体的投资者，使用资本占有对方的股份从而获得股权，进而可以依此参与对方的经营管理，甚至可以对对方实行完全的控制，这是市场经济下股权投资关系的一般规则——资本规则。如果投资者是基于行政指令，而不是基于资本规则，而对所投资企业实施管控，则违背市场经济的一般原则。

以资本为纽带的投资关系，其核心点在于建立资本规则并遵守之。然而，虽然国企改革的相关政策文件多次强调要以管资本为主加强国企和国有资产的监管，但在改革实践中，却仅仅强调投资关系，即只强调通过控股、参股、相互持股等方式建立资产纽带关系，以便搭建利益共享、风险共担的机制，并未触及投资关系的核心点——资本规则。因此，国家股东的市场化构建就应当以资本规则为标准重新进行打造，尤需关注如下路径的构建。

1.混合所有制下控制权与经营权的配置

混合所有制的“混”与“合”，“混”是形式，“合”乃实质。如何“合”，在于企业内部良好治理机制的构建，良好治理机制的关键又在于所有权、经营权、控制权如何分配。

混合所有制公司已经打破了国有独资公司股权单一的形态，形成了多种资本混合的多元化的股东结构。如果仍然坚持由国家股东及其代理人对国企进行控制与经营，则承继了原来的控制权与经营权高度重合模式。在这种模式下，国家股东享有高度重合的控制权与经营权，其他的私人股东仍然无法通过股东会或董事会对国家股东及其代理人实行必要的制衡，那种导致国企流弊丛生的内部人控制问题也就仍然存在。因此，为形成良好的治理结构，有必要将混改企业的控制权与经营权分离，交由不同的主体行使。

在混改企业的控制权与经营权分离的情形下，需要将控制权与经营权分配给不同的主体享有。基于国家出资人因其出资而成为国家股东并进而享有公司股权的考量，由国家股东享有公司的控制权，尤其是对公司的重大事项行使决策权，是既符合公司法的基本原则，也符合保障国家出资人利益的做法。故而，应将公司控制权保留在国家股东手上，而将经营权让与其他主体享有。其中，职业经理人就成为选择对象。因此，在混改企业中，将经营权与控制权分离，由职业经理人负责经营；再将控制权分离，由国家股东行使关乎混改企业根本性发展的重大事项的控制权，由私人股东行使其他重要事项的控制权，形成相互制衡的三方治理机制。

2.市场化的投资决策制度的构建

资本的本质是获得利润，而追求利润是市场主体投资的原动力。在非政策性投资下，必须避免政府的行政干预，让市场主体通过市场化的投资决策机制自行作出决定。

构建市场化的投资决策制度主要在于投资决策主体的确定。我们认为，应区分营利性和非营利性投资来分别确定。在公益性、自然垄断性、国家特殊战略等非营利性领域的投资，投资决策主体应是政府及其授权机构。而对于营利性领域的国家投资，政府及其授权机构应仅作为名义上的出资人，并不对具体的投资行为进行决策，而应当授权第二、三层次国家股东代表作为投资决策主体。一方面，政府及其授权机构需要将投资决策权下放给第二、三层次股东代表，由这些市场主体独立自主决策具体投资事宜，以便充分体现资源配置的市场化；另一方面，市场化的投资决策仍需满足国家投资的基本原则与基本方向，保障国有资产的公共目标的实现。

这就需要在第一层次国家股东代表与第二、三层次国家股东代表之间进行职权分工：第一层次国家股东代表需要进行投资的目标管理，即对下一层次的国家股东代表的投资行为是否符合国家目标进行指导和监督；第二、三层次国家股东代表具体实施投资行为的决策。

3.市场化的股东行权方式的构建

行权方式即行使权利的方式。根据公司法的规定，股东投资于企业，其享有选择管理者权、公司重大决策参与权、利润分配权、优先认股权、剩余资产分配权等权利。而国家投资于企业，成为该企业的股东，亦享有这些股东权利。然而，国家股东及其代表如何行使其股东权利，在我国国有资产管理与国企经营中一直都是一个较大的问题，也是影响国家股东市场化构建的重要问题。

为此，在混合所有制中，有必要严格区分国家股东权利与国家对国有资产行政监管权力。除了立法对国家股东权利与国家对国有资产行政监管权力作出明确划分之外，尤其是明确行政监管权力的权力清单及其行使主体，还应当以股东行权方式作为界分标准，即股东行权方式仅能通过公司治理结构进行，也就是说，主要通过股东会和董事会的议案方式，以表决权比例来行使其相关股东权利，国家股东及其代表不得通过全方位的“管人管事管资产”的混杂权益监管和行政监管的方式来行使所谓的“股权”。

(二)以市场化为原则的委托关系

1.市场化的选人用人机制的构建

构建市场化的选人用人机制主要在于两个方面：一是委托主体的确定；二是代理人的市场化的选聘条件和选聘方式。

首先，在委托主体方面，在属于全民或国家所有的国有资产的经营管理中，实际承担权利与履行义务的主体皆为代理人，既包括第二、三层次国家股东代表，亦包括第一层次国家股东代表。我们认为，一个可行的做法就是由立法者明确一个具化的委托主体，即由法律拟制一个委托主体。这样，不仅可以具化委托主体，还可以使委托主体权责利明确化，使其具备实施委托行为并监督委托后果的动机和能力。考虑到国有资产的公共属性，这一法律拟制的委托主体应当具有一定公共属性与权威性，以国家授权机构为宜。

其次，在代理人的市场化的选聘条件和选聘方式方面，需要做到：一是破除国企领导的行政级别观念，去除行政级别的限制条件。作为企业的经营管理者，其选择的标准主要就是业务能力和职业操守。二是国企各层次领导皆需通过市场化机制予以选聘。当然，为保障国有资产公益性目标的实现，应区分不同类型国企以及国企内部不同类型的董监高，实行差异化选聘机制。三是完善国企领导层的选任程序。可以考虑制定《国有企业领导干部选用工作条例》，建立公开公平公正的选任程序。国企领导层的选聘应当面向全社会实行公开选聘，吸引全社会优秀人才前来应聘，不预设不当的报名门槛。

2.市场化的激励机制的构建

代理人作为具有一定独立利益和自身目标追求的经济人，也需要给予一定的激励，以便其行为符合委托人的利益和目标。这就需要建立内外部的激励机制。

学界普遍认为，对于国企经营者来讲，政治晋升并非科学合理的激励机制。国有企业高管的政治晋升激励有助于促进企业的短期业绩，但会损害企业的长期业绩。作为国家公务人员激励措施的政治晋升与企业高管激励考核的目标显然不同，由国企代理人的身份认证混乱带来的政治晋升激励问题，也可以随着国企代理人身份认证明确而得以解决。摒除国企代理人的“官员”身份，使其回归纯粹的职业经理人的角色，国企代理人也就失去了政治晋升的可能。国企代理人的职业经理人化，是国企改革的方向，亦是国家股东市场化构建的重要途径。回归到职业经理人的位置上的国企代理人，也需要阻断其“商而优则仕”的逆向政治晋升的选择，使其专注于企业的经营管理。

在国企负责人实行市场化选聘和身份认定之后，不仅其薪酬应当完全市场化，上级主管部门无须也不得对其进行干预和管制，国企负责人的工作能力和努力程度，决定了其薪酬水平，使其薪酬与其能力和付出相符，实现薪酬对国企负责人的有效激励。而且，还可以明确赋予国企负责人剩余价值获取权，将其经济利益与国企的经营绩效更紧密联系起来。

3.市场化的约束机制的构建

混改企业的控制者与经营者代理着国企的经营管理，为全民掌握着巨大财富的运作，需要实现全民的公共利益和国家战略规划，也需要保障国有资产的保值增值，因而必须对其控制行为与经营行为进行有效约束。

这种约束机制体现在多个方面和多个层次，既包括法律法规政策所构建的包含上级主管部门监管、社会力量监督等在内的外部约束机制，也包括以公司章程为主所构建的内部的公司治理结构(股东会、董事会、监事会、党委等)的制约、职工监督等。可见，如果构建了愈加完善的外部监管制度与良好的内部治理体系，对控制者与经营者的约束就愈强，尤其是相互制衡机制的构建、监事制度与社会监督制度的健全等，无不对控制者与经营者的约束产生积极影响。

除此之外，还需要重点关注非上市混改企业的强制信息披露制度。鉴于国有企业属于全民所有，相对上市公司，其更具公众性的特征。混改企业亦属于国有企业范畴，因而针对非上市混改企业，要求其与上市公司一样负有强制信息披露义务，是一种较好的约束机制。

(三)以法律为准绳的监管关系

不仅需要对国有资产的经营管理者进行监管，也需要对国有资产的投资人进行监管。实行完全的市场机制本身就是对国家股东代表进行约束的最好方式。在完全的市场机制下，谁来担任国家股东代表，尤其是第二、三层次的股东代表，完全交由市场择优决定，由经营能力强、具有职业道德素质的职业经理人来担任，如果达不到战略规划要求和合同约定，则另选他人担任。且这种职业经历还将影响职业经理人的后续职业发展，甚至影响到其是否可以延续其职业生涯的问题，因而这种机制可以对职业经理人进行非常有效的激励和约束。但由于国有资产的特殊性，除了对国家股东实施完全的市场化改造之外，还需要对其实施其他方式的监督，构建全方位的并行之有效的监督机制，防范国家股东代表的不道德行为，保障全民所有者的利益。尤其要防范国家股东代表短期主义的行为可能对公司的长期战略和长期利益造成损害，因而需要在强监管下适当行动，构建起更完善的治理结构。这就要求，将以行政手段的全方位监管(包含管理、经营和监督)为主转变为通过法制化的纯粹监督。尤其需要注意以下几方面：

1.分层监管

在国家股东层面，因为国家股东对国有资产负有总体上的职责，其对国有资产的监管因而是广义上的监管，包括管理、经营和监督等内涵，是一种对国有资产全方位的监管。而在国家股东代表层面，上下分层的不同股东代表分享监管职权，但各自拥有的监管职权并不一样。

对于第一层次的国家股东代表，其拥有较为宏观的管理、经营和监督等监管职权，尤其是在顶层制度上负有制定相关监管规则的职责。在管理与经营上，也应以宏观指引为主，以资本运作为抓手，并通过制定方针或方案等方式进行间接干预，而不对国有资产和国企实施直接具体的监管行为。

对于第二层次和第三层次的国家股东代表，由于其本身就是国有资产的具体经营者与管理者，因而其监管职能应当相对弱化，有必要缩小这些层次国家股东代表监管国有资产的多重内涵，剥离管理与经营的监管内涵，仅涉及监督内容，才是更为合理的。

2.内外监督

一方面，构建外部监督制度。由于第一层次国家股东代表的国资委等授权机构并没有类似公司治理结构的内部监督机制，所以，对第一层次国家股东代表的监督主要是外部监督。根据《企业国有资产法》的规定，外部监督主体主要如下：各级人大常委会；各级政府，即国务院和地方人民政府；审计、财政等机关；社会公众等。

另一方面，构建内部监督制度。在第二、三层次，国有资产的载体是公司制企业形态。因而，对第二、三层次国家股东代表的监督就是公司制企业内部监督机制的构建问题。国企内部监督机制主要包括：一是董事会内部的相互监督机制；二是监事会的专职监督机制；三是党组织的全面监督机制；四是职代会民主管理式的监督机制，等等。当然，许多国企还设立诸如风险控制部、审计部、纪检监察部等，这些也是行使监督职权的主体。这些监督机制的存在，在某种程度上对国企经营者实施了一定监督，发挥了一定作用。但显然，国企内部监督机制并不健全，亟须改进。尤需关注国企党组织与国家股东代表的监督关系的构建。实际上，国企党组织是归入经营决策机构，还是定位为监督机构，存在较大争议。有学者认为，应建立以董事会为经营决策核心、以党委为政治领导核心的管理体系。有学者则认为，在商业类国企中，党委会对董事会和经理层更高的嵌入程度对企业绩效并无裨益，但向监事会的融入却能与其他治理主体形成有效制衡，缓解国企内部人控制的顽疾，企业绩效得以提升。我们认为，应当将国企党组织确定为监督机构更为妥当，这样可以极大增强监督力量，对国企经营者实施强力监督。