独立董事信义义务的逻辑与展开

徐 强 胜，简 晓 婷

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

一、问题的提出

公司作为市场主体的高效性来源于内部的联结性，依赖于所有人与管理人的委托与信任，所有人与管理人的身份具有对抗性，风险与利益如何在二者间达到平衡，是公司法亘古不变的话题。信义义务是董事在不直接享有公司剩余控制权和剩余分红权下对其行为的内心信赖与外化行为之约束，是权利配置风险的保护机制，是决定公司管理成本的关键变量因素。2021年12月公布的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称《公司法(修订草案)》)第180条规定董事应当遵守忠实和勤勉义务，并于第182条对董事的行为作出禁止性要求。仅从法条文字表述而言，忠实和勤勉义务象征董事对公司利益的忠诚性与服从性，与信义义务的基本内涵一致，而该表述的概括性与指导性也意味着“忠实”与“勤勉”二词具有极大的解释空间，无法从仅有的数个法律条文窥见立法者赋予董事信义义务的具体内涵与期待，也无法得知该做法是立法技术的客观限制，还是立法者的刻意所为。

独立董事作为董事会的成员当然负有信义义务，由于角色定位的不同，内部董事与独立董事承担的信义义务内容与责任标准也必定不能完全一致。在过去的讨论中，围绕独立董事的话题集中于如何在任免、授权、激励、责任承担等层面促进独立董事更好地履职，而独立董事究竟承担怎样的信义义务，却鲜有提及。事实上，信义义务是独立董事履职与追责的指导性原则，是受益者愿意交换资源与信息获得其专业服务的基础。近年来，我国独立董事制度已经面临非常时刻，根据康美药业证券集体诉讼案判决结果，数名独立董事年薪只有数万元，却被判罚承担多达3.69亿元的连带赔偿责任，如此高的履职风险引发一波独立董事辞职潮，反映出构建独立董事信义义务之紧迫性与必要性。信义义务所包含与描绘的积极性与消极性规则，有助于为独立董事履职提供可参照执行的行为标准与范本，方便对其行为结果作出充分预期，让更多独立董事在入职前，更好地衡量自己的能力与职责是否匹配，推动资本市场的健康发展。目前的问题在于，原则性法条在解释层面的随意性与司法层面的适用困难性，导致立法与司法的衔接出现割裂，理想与现实发生不可避免的碰撞。无论是信义义务本身的定义尚未取得共识，还是诉讼中举证责任人的逻辑证成困难，甚至司法介入尺度和裁判尺度的不一，都表明公司领域的独立董事信义义务研究亟须深化，商事思维需要被融入公司信义义务立法与适用实践的方方面面。

明确的成文法规是良好执行的前提。为确保独立董事在有限精力及有限信息前提下尽心尽职，将制度优势发挥到最优，信义义务的深度构建是最优的行为标尺与履职保障。2021年证监会发布的《上市公司独立董事规则》对独立董事履职之保障提出要求，其中建立独立董事保险制度的建议考虑到独立董事权责不统一、激励不足够的现状，给予了独立董事政策关怀。随后最高法发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2022〕2号)(下称《若干规定》)第16条明确了独立董事的五种免责情形，可以觉察出最高法纠正我国司法实践中权责不一判罚倾向的意图。不论受信主体为何，所有的信义关系均存在共同之处，但是也因主体的不同决定各类信义关系各有特色。独立董事的信义义务受益对象为谁，如何处理对独立董事与不同公司主体之间的关系，相对于执行董事，独立董事的信义义务应该作何种程度的调整，是义务的削弱还是责任的减免，归责原则、适用尺度如何把握都是独立董事信义义务理论与实践需要回应的问题。本文尝试从对独立董事天价赔偿的正当性之反思出发，审视独立董事的功能定位与服务对象，从信义义务的内部与外部逻辑关系双重维度，分析其与执行董事、控股股东的差异化职责与体系构造，并尝试对未来立法修改作出展望。

二、独立董事对谁负有信义义务

信义义务是一种关系性的权力控制，是受托人与受信人关于利益的博弈。受信人提供专业知识技能管理受益人所有的信息和资源，受益人对管理权限的分享与让渡意味其利益已不再置于其专属的控制范围而暴露于未知的风险中，如此失衡的主体地位带有强烈的委托关系性质，而非普遍存在于一般合同当事主体的互利关系。

信义义务的存在之价值在于充当关系主体在进行逐利活动时的风险控制工具，为受益者提供最低精力与资源成本的行为监控，根本目的是保障受益人的目标利益诉求之实现。就公司信义关系而言，公司作为具有法律人格的主体，无疑是符合受益人身份的合法主体。我国《公司法》明确提出董监高等管理人员的履职目标是实现公司利益的最大化。就独立董事制度而言，2022年证监会发布的《上市公司独立董事规则》(以下简称《独董规则》)要求独立董事维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。《上市公司章程指引》第98条将“公平对待所有股东”纳入董事勤勉义务的范围中。根据两权分离理论，公司董监高与股东间关系的本质是财富管理关系，股东追求的经济利益并不总与公司利益完全一致。在公司利益与股东经济利益存在分歧甚至各自为战的情形下，公司董事常常站在左右为难的境地。究竟独立董事所服务的“公司利益”为何种利益，股东利益与公司利益产生矛盾、大股东利益与中小股东利益产生矛盾时独立董事又应当为谁服务，值得深入研究。

(一)中小股东利益是否为首要受益对象

我国不具备完备的公司法律制度和成熟的市场经济，必须正视对小股东进行保护的需要，但是法律在何种程度介入控股股东与中小股东之间的关系最为适当，尚未得到明确回应。依目前独立董事制度价值目标，中小股东的权益应当属于信义关系受益的首要对象，即追责时如涉及中小股东权益损害情形，对独立董事群体适用相较于其他群体更严格的问责标准，该立法设计是否稳妥有待考究。

独立董事以中小股东利益为特别关注对象的价值追求，有无实际效力之嫌。原因在于，公司资本是公司赖以生存和发展的基础，作为上层建筑的公司内部管理体系应当反映并服务于经济。公司法是关于企业产权制度的根本大法，与宪法对私有财产的保护紧密相连。一公司中无论股东所持份额多少，均是公司所有者，但公司资本化“按份共有”的本质切割了大小股东之间的权利与义务，决定股东权利必然要与其财产投入成比例。同样的，公司法“一股一权”“资本多数决”的原则，保护投入多数资本的大股东选择合适的董事代言人合情合理，是股东平等与资本平等原则的体现。就此而言，大股东天然享有更高的决策地位与话语权，任何法律制度或公司章程都不能对此原则加以破坏和减损。 不可否认，权利的不平衡的确暗含大股东侵害小股东利益之隐患，但是独立董事制度也并非解决问题的灵丹妙药，因为多数中小股东不具有参与公司治理的积极性与行动力，即使对其予以特别关照也并不一定导致公司利益的增加。原因有二：其一，公司管理者、大股东和小股东身份的异质性决定了各主体之间信息的不对称性。相较于大股东追求公司利益的“所有者”角色，小股东的定位更接近公司“投资者”与“旁观者”，在作出投资决策前即被告知了投资形式的高风险性，中小股东更在乎公司价值高低而非公司管理状况好坏。其二，就独立董事而言，如果其既不代表管理者，也不代表大股东，只代表不在乎公司管理状况的“广大中小投资者”，则有理由怀疑其监督公司的动力所在。无论是国家控股、金融机构控股还是家族控股，独立董事在面对这些控股主体时，具体的监督对象是难以确定的。我国法律提供给中小股东一系列保护自己投资和维护公司合法权益的权利救济和避险工具，但没有义务保护其投机行为。如果把只关心个人投资收益的中小股东的权益列为独立董事制度的首要价值追求，而轻视真正在乎公司治理效益的大股东权益，必然破坏资本市场自有的收益与风险的平衡及合理竞争，不利于中国资本市场的健康发展。

在控股股东占主导地位的国家，立法者将独立董事引入董事会的目的在于，假定并期待受到道德、职业声望和个人声誉驱动的独立董事，会直面控股股东以维护公司的整体利益，甚至非股东群体的利益，而在我国独立董事被期望首要维护中小股东的利益。可惜的是，我国独立董事选任制度有逻辑分裂之处，不具备达成这种目的的客观制度条件。独立董事选任中，控股股东享有绝对发言权，中小股东微弱无力，独立董事由控股股东主导选任，却要承担制衡控股股东、维护中小股东的职责，使得该项制度在运行中陷入逻辑怪圈。因此关注中小股东权益，限制大股东行为，主要应通过市场制度而不是企业制度设计来实现。公司内部治理机构改革虽然是制度设计的重要手段，但最理想的制度设计应该是合理的市场竞争和证券市场法规。如果需要在公司领域实现对中小股东和债权人的保护，应该采用制定规则和标准的方式对控股股东及其代理人进行限制，如《公司法》中累积投票权、有限责任制度和资本市场监管机构对要约收购的限制等。为规范公司内部的复杂关系，应当通过独立董事对董事会内部执行董事的监督，促使他们代表所有股东利益，实现对大股东的制衡，而非矫枉过正，仅代表中小股东的利益。

(二)公司利益与股东利益的分歧与抉择

公司利益与股东利益谁是信义义务的最终受益者、二者出现分歧时独立董事应当作何抉择的问题，源于利益相关者理论与股权所有者理论的论争。根据科斯的企业契约论，企业的本质是为了减少社会成本的一系列合同的集合，这一系列合同可以解构为以企业家、股东、债权人、员工、客户、供货商和社会居民等公司参与人为主体的契约关系。国内外的一些学者根据该理论提出了以利益相关者为公司主导的利益相关者模式，认为随着企业社会关系的多元化发展，如果仅从股东的利益考虑公司决策，忽视社会利益，决策结果可能演变为社会不稳定因素，因此应当兼顾甚至必要时优先处理利益相关者之诉求。也有人认为，以利益相关者为主导的模式有局限性，原因是在考虑不同主体利益时，难以对各种利益进行简单加总，无法确立企业的整体目标。此外，过多地考虑利益相关者利益必定会导致股东利益的让渡，不利于公司吸引投资者青睐的目光。

事实上，公司利益本身包含了股东、债权人等利益主体，要求独立董事对公司利益优先负责，是对全局性利益和个体利益的权衡结果。如今全球公司治理结构的设置已呈明显的“监督型”导向，无论公司治理是“股东中心主义”还是“董事会中心主义”，公司内部决策的提出、通过、执行，到财务的审计与核查均需经过监督与审查，独立董事在公司治理层面起制约内部控制行为、保护利益相关者之作用，制度运行目标本身就代表全体利益主体，而与个别主体的利益相左。如果公司实际控制人的治理目标还停留在“股东财富利益最大化”的阶段，独立董事这一监督制度的存在势必与公司价值目标产生不可协调的矛盾。如果价值目标定位发生偏差，即使一国的独立董事制度设计已趋于完善，在实际运行仍然不可能如理想中畅通无阻。

独立董事制度之定位，首先应当是公司利益的维护者。传统公司治理理论要求公司董事行权时充分考虑公司利益与股东利益，这一要求确有合理之处。由于公司是拟制的法人主体，股东享有剩余利益请求权和剩余决策权，公司董事遵守股东利益最大化的原则行动，便可以认为其已经履行信义义务。然而，公司利益与股东利益并不总是一致，在公司不具有完全人格的情形下，股东有充分的条件将个人私利包装成公司利益传达给董事会。此外，普遍存在于我国上市公司的国有股和国有法人股东同时承担为公司全体股东谋利的经营任务与保证国有资产保值增值的政治任务，无法对股东诉求作出合理回应。独立董事作为董事会中的独立外部监督力量，应当承担起识别公司利益与股东利益的责任，首先满足公司利益，对公司利益负责。

至于对控股股东主导公司控制权的专门规制，移植自制度产生土壤不一致的美国独立董事制度可以成为规制的一个环节，但是不应该被视为规制的重要一环甚至核心。根据深交所研究报告，其研究的243家民营上市公司均存在一股独大掌握绝对控制权或多位控股股东控制董事会的情形，相较于中小投资者“搭便车”之行为，大股东均积极参与公司治理。就我国民营上市公司而言，控股股东的存在并不影响公司绩效，相反，其利益与公司效益的捆绑反而有助于激励其治理积极性。针对现有立法对中小投资者利益的过分关注，应当转化思路，直面大部分民营上市公司控股股东存在的事实，放弃对其过度的打压态度，明确控股股东的特殊责任，力求权责统一，依靠外部市场机制的健全来促进内部治理效果的改善，而不是仅仅通过独立董事等弱监管力量强调对“只求钱、不求权”的中小股东的保护来抑制控股股东对权力的滥用。因此，在不回避我国控股股东控制问题的前提下，应当在公司治理准则中明确独立董事须以公司整体利益为重的利益导向与功能定位。

(三)特殊时期债权人利益之定位

公司利益在不同语境有不同的内涵，当个体行为不影响公司成员的竞争性利益时，此语的本意是公司作为一个法律实体的利益，在其他情形下，它的基本内涵是公司成员之间的利益，如破产时期的债权人利益。独立董事的法定功能定位为内部监督者与决策建议者，破产时期的董事行为更依赖独立董事的监督，但我国相关立法似乎对该部分义务有所忽略。

公司董监高与公司的信义关系本质是财产管理关系，在公司正常经营时，股东是财产管理的最终受益者，当公司陷入经营危机，普遍认为，董事与公司之间的关系为委托代理关系，董事应当基于公司的利益在公司的日常经营中作出决议。假设市场中的主体均为自利者和风险趋避者，那么在公司陷入困境时，基于信义义务理论，董事应当在此时以满足公司的最大利益为行为准则，而破产时期董事继续维持公司日常经营的目的，会与债权人通过破产程序实现债务清偿的目的不能相容，且股东监督的精力和成本是有限的，董事往往会孤注一掷，试图通过破产欺诈、商业冒险等风险性极大的行为挽回残局，亦常有在大厦将倾之时转移资产、偏颇分配的自利行为。这一现象的产生，是风险资本市场独特的投资方式以及风险资本家特有的专业素质共同作用的结果，也是为了满足风险市场高效运转的必然产物。为了脱离该困境，美国法采取信义义务受益人转移说，认为在公司正常经营时，董事的信义义务受益对象为公司与股东，董事需作出符合公司利益的决策，保证持续有效的公司运营；在公司濒临破产的特殊条件下，债权人是公司剩余财产的所有者，为了保护债权人的投资预期，公司控制权通过合约或者制度的预先安排转移至债权人手中，信义义务的受益对象应当转移为公司的债权人。《公司法(修订草案)》第228条增加董事为符合清算条件时的破产清算义务人，《企业破产法》第125条对因董事过失导致企业破产的情形规定了董事的赔偿责任。由此可见，我国法律制度认可在破产状态下，债权人在信义义务关系中享有受益人身份。据此，公司利益在该语境下还应当包括债权人利益，且独立董事应当在此时充分积极发挥内部监督职能。与此同时，承认信义义务的对象发生转化不代表公司其他主体的利益应当牺牲或被忽视，因为公司利益的范围不仅包括债权人在特殊时期享有的财产收益权，还有股东的管理性权利和职工的人身财产综合权利等。因此，独立董事应当在特殊时期将债权人的利益置于首要位置，兼顾其他相关主体的利益，该时期的董事会决议应该与重大交易事项适用同样的独立董事事先审议程序，通过独立董事监督权的行使保障债权人在特殊时期的受益人地位。

三、独立董事信义义务的逻辑解构

如果说信义义务受益人的身份如何回答了独立董事为了谁的利益服务的问题，那么信义义务的内涵与范畴则帮助受益人与受托人就需要施加何种程度的信赖达成共识。自信义义务的概念在信托领域因财富管理的需求而被创设之时起，其内涵就不断随着司法实践与学者研究的发展被限缩、延伸甚至重塑。学者围绕二元主义和三元主义争论不休，其内部逻辑关系与外部轮廓边界被反复剥离肢解、重组，甚至在适用上曾一度依附于其他类似制度而存在。

我国立法的局限之处在于只具有对公司信义义务的初步法典化意识，并没有根据信义义务关系主体的特性设立实际可供适用与执行的法典化条文表达。究其根本原因，是我国尚未形成清晰的信义义务内涵与逻辑，没有明确忠实义务与勤勉义务的主观差别与处罚位阶，更没有明确其他治理主体信义义务与独立董事信义义务之间的联系，导致适用的迷惑与处罚的不公。独立董事作为董事会的特殊成员，其信义义务的内涵应当得到重视，并呈现在法律条文中，以提供履职的行为预期和事后审查标准。

(一)信义义务理论的内在逻辑关系

传统的信义义务理论内部并不存在完整清晰的逻辑链条，导致没有令人信服的法治内核，更因其英美法来源而缺少根植于国人心中的感情依托，造成该概念无法广泛在司法实践中被适用，甚至有依附于诚信义务等民事基本义务作为辅助性说理理由的趋势，《上市公司独立董事规则》中“诚信义务”表述更是极易被混淆为民法概念的诚实信用义务。有学者认为，信义法律理念蕴藏于我国传统文化，信义观念潜移默化地存在于国人的观念之中，信义义务适用的难题即源于其形象和逻辑的模糊性，若能厘清信义义务内部的逻辑结构，便可以明晰现代信义观念，避免司法适用的混乱。

信义义务与诚实信用义务在逻辑结构上均根植于对信任的保护与促进之目的，但是其所包含的忠实与勤勉义务之义项与诚实信用原则隐含的忠实与勤勉要求并非同一概念。诚实信用原则是民法中的帝王条款，是平等民事主体在参与日常生活时，为达成各自目的而自愿形成合意中的信赖基础与默认规则，根本特征是关系主体在关注自身利益最大化的前提下实现双方的平等互惠，适用于社会生活的各项场景。信义义务则产生于特定的关系，如信托关系、公司所有者与管理者关系甚至医患关系，当事人在形成关系之时便对各自不相等的能力、信息和资源作出规划和交换，因而保证受益人利益的最大化是当事人合作的共识与基础。信义关系主体固然需要对另一方背负诚实信用义务，但是切不可忽略在公司领域中的信义义务关系对该义务的修改与细化，否则笼统地适用诚实信用代替信义义务将抹去信义关系主体的不对等与利他导向特征。可以说，诚实信用原则是道德法规化的典型代表，而信义义务中道德意味浓厚的忠实义务是诚实信用作为原则性规则在信义特定关系的具象化表现，是二者各自不同内涵的相似点交集。任何从事民商事法律活动的主体均受诚实信用原则的约束，该约束在具体的信义义务关系中变体为受信人必须遵守为受益人利益服务的承诺，一切损害受益人利益的自利或背信行为既违反了诚实信用规则又违反了忠实义务规则，因而忠实义务属于信义规则体系中最基础最严格的默示标准。

一般认为，规则和标准是法律规范的两种表达形式，规则是具象的、直接适用性强的事先行为规范，而标准为抽象的、依赖司法结合个案情况灵活适用的事后行为规范。诚实信用自古以来就是民商事交往的根本默认准则，其内涵为一般普通人所明悉。忠实原则作为诚实信用原则在信义关系中的变体，创设了受信人所不能为的负面行为清单，自由裁量空间相对较小，在实际遵守和司法适用时更易被掌控，更具有规范的特性。而勤勉义务则剥离了受信人对于被信任者“不违背信用”的基本诚信之期待，演进为在具体关系中对受信人积极、谨慎行事的评价标准，该评价标准因受信主体所处具体个案的客观环境限制，难以抽象为一般化标准。因此，忠实义务与勤勉义务的关系具有递进逻辑层级。作为基本原则的忠实义务为受信人建立了可供自我评价的行为总体目标和道德底线，表明了不能被容忍的行为边界，是反映道德谴责性的防范性义务；而勤勉义务则是建立在内化为内心道德义务的忠实义务之上的外化行为标准，依赖工作能力和工作水平得以体现，是游离于道德谴责性之外的激励性义务。二者并不是平行共进的关系，而是信义道德在法律规范原则和具体规范两种层次的体现。从词义考的角度而言，“义”代表的忠实义务为内心价值观的概括性描述，要求不背叛信任，是要在受信者于自我与他人、个人与群体的价值和利益发生矛盾冲突时，维系的行为、选择的限度，是基础、广泛的最低要求，承载较高的道德标准，对应较高位阶的处罚；而“信”代表的勤勉义务承载对受信任能力和状态的要求，应对稍低位阶的处罚。

(二)独立董事信义义务履行对其他治理主体的依赖性

有关独立董事忠实义务与勤勉义务的讨论所考虑的因素通常局限于其作为特定独立个体所承担的角色、职务与身份，若进一步将独立董事置于公司整体治理体系框架下，独立董事信义规则的认定与创设应随其他主体的信义关系而动态变更。就董事会内部的横向关系而言，独立董事是董事会执行董事处于自身利益与公司利益冲突情形下的行为监督者，因而忠实义务与勤勉义务的解释限度应不逾越独立董事代替股东监督董事会信义义务履行情况的价值定位。具言之，内部董事对其受委托承担的信义义务在事前监督层面的需求是独立董事信义义务被创设的主要原因，亦是独立董事信义义务的指向对象，如对董事关联交易及重大事项披露的预先审查职责。

涉及信义义务的具体履行时，独立董事应摆脱选任时期的独立性特征，由“独立性看门人”转化为“依赖性看门人”。因为勤勉义务的范围取决于有效信息的数量与质量，而独立行事的方式割裂了治理主体间的交流与联系，因而必须在保有独立性的基础上附加信息获取的依赖性，即独立董事信义义务尤其是勤勉义务的范围认定在独立董事主动问询之外，还依赖于董事信息告知义务的履行情况。及时、畅通的信息流通路径是各董事主体得以在健康关系下良好履行其信义义务的基础。在信义关系下，内部董事依赖独立董事对其行为进行事先纠错，以避免因其违反信义义务造成额外治理成本甚至招致个人赔偿，而独立董事事先纠错不能单纯依赖单独对其施加的信息问询义务，即使独立聘请第三方机构加以判断，若缺少执行董事配合进行信息告知与筛选，也难以起到实质作用。据此，应当针对独立董事的主动问询义务相对应地对受监督董事课以主动告知义务，从时间、数量和质量三个维度保证董事会成员的信息差在决策前为零。在受监督董事意识到信息的透明程度与其行为的受监测强度存在正相关关系时，若无法律施加主动告知义务而仅依靠其他激励模式，则独立董事主动问询的意义和效率无所依从。由此可以得出，独立董事问询义务与执行董事的主动及被动告知义务为共生相依的关系，问询义务是否遵守需结合告知义务的履行情况共同构成独立董事勤勉义务范围的变量。

除董事会内部信息制约因素外，我国股权集中制下控股股东对公司的绝对主导与控制也是限制独立董事信义义务作用发挥空间的一大障碍。以善意动机为导向的忠实义务要求独立董事以独立意志考虑公司利益，但股权集中制下控股股东在独立董事选任程序中的决定权，很难使被其选任的独立董事为公司利益服务的动机摆脱与其潜在的利益联结，进而成为违背承诺与道德束缚的导火线。就勤勉义务而言，独立董事一般通过在董事会中行使表决权以履行监督职责，当董事会大部分成员已经代表控股股东利益时，表决权行使中否定与异议的表示实际是与控股股东的对抗。即使董事会层面的决议因独立董事的反对而未能通过，抛开烦琐的程序成本，控股股东也可动用股东会多数决的议事程序达成相同目的。因此，不能纯粹以关联交易等利益输送的觉察与制止作为独立董事信义义务的内容目标，而应关注独立董事的反对与异议行为是否起到了信息披露与对外警告的效果，如此才能在特殊的所有权结构下实现独立董事对中小投资者利益的保护。

若上市公司仍选择在独立董事之外保留监事会，独立董事与监事会双重公司监督机制要求二者在承担互补性信义义务的前提下兼容并存。具体职权方面，独立董事与监事会二者权力侧重点并不相同。独立董事可以利用自己的专业知识对公司业务性事项出具公司治理意见，并通过重大关联交易审查权在事前与事中监督公司控股股东、实际控制人和高管人员潜在的掏空公司利益行为；监事会的职权侧重于在对财务性事项进行监督，从事后阶段对公司董事和经理违背公司法和公司章程有关规范的行为进行审查、制止与纠正。也就是说，二者的基本功能定位是明确分割与界定的，独立董事负责决策的内部性监督,监事会负责决策与执行的外部性监督，但是“提议召集股东大会”等涉及股东间利益分配的重大事项，由独立董事与监事会合力监督。

四、我国公司法中独立董事信义义务的内涵

《公司法(修订草案)》第180条细化了公司董监高信义义务的定义，其中忠实义务被解释为“不得利用职权谋取不当利益”，勤勉义务被解释为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，与国际通说并无二致。此次修改为辅助说明性质的补充描述，并不构成对信义义务内容的实质的修改，且“不当利益”“最大利益”“合理注意”等词具有高概括性，为司法适用留下了较大的自由裁量空间，有其可取之处。然而回归公司治理实践，公司董事、监事和高级管理人员虽共同承担管理职能，但其内部仍存在定位、功能和职责之间的差异，过于笼统暧昧的“忠实”与“勤勉”二字使得独立董事作为受托主体对自己与其他董事义务的边界颇为迷惑，其履职自然不尽人意。

(一)忠实义务为全部治理主体的共同行为底线

忠实义务被视为信义义务的核心内容，其基本内涵已经在全球范围内取得基本共识，目前存在积极性的“以最佳利益为目标”与消极性的“禁止利益冲突”两种表述，其思想内核表现为禁止受信者实施掠夺公司机会、禁止关联交易等行为，言下之意为受信者需将受益者之利益置于自身利益之上，在追求自身利益可能遭致受益者利益受损的情形下放弃自身利益，受信人不得“损人利己”。《公司法(修订草案)》第180条将该行为概括为“利用职权谋取不当利益”，实质扩大了忠实义务的外延，“不当利益”既包括他人受保护之利益，还包括自身违法所得之利益，对受信者的道德情操和守法自觉均提出要求。传统信义义务理论无法厘清“违法行为”、“以增加公司利益以外目的行事”及“应为而故意不为”等情形在信义义务逻辑体系中的应有地位，导致信义义务理论长期处于逻辑混乱、脉络不清的状态。笔者认为该表述将善意义务(duty of goodwill)纳入忠实义务的范畴，颇为巧妙地在信义义务二元主义与三元主义学说中作出了抉择。

我国现有法规体系中有关忠实义务的规则性文本，可视为公司顶层架构中代理人行为的普适性规范。该规范文本有其特有的概括性与指导性特征，是为弥补不完全合同的强不可预知性。在独立董事作为受信主体时，该项义务的内涵仍然需要保留这样的原则性表述，以达到填补约定空缺地带的目的。因此，独立董事承担的忠实义务与其他董监高在内涵方面并无实质差别。独立董事与受益人之间的关系具有强烈的利他属性，因此信义义务是一种超越普通互利合同中诚实信用义务的高道德标准，要求独立董事“重义轻利、先义后利、取利有道”。21世纪安然、世通公司的丑闻证明，在薪酬与执行董事相比并不具有竞争性的前提下，独立董事似乎有更强的动机罔顾公司利益，脱离独立性以攫取额外收益，这表明忠实义务“不可见小利而忘大义”的训诫，需要内化为独立董事的内心信赖。作为独立董事受雇于公司的履职最低要求，该项义务并不是要对独立董事之工作水平与工作结果作出评价，而是更多地对独立董事履职之善意主观状态提出要求。作为董事会中的决策制衡者与内部监督者，独立董事有机会接触到公司内部信息，参与公司重大决策，忠实义务应当是其履职的根本行为准则，甚至应当作为衡量其是否称职的关键依据。

(二)勤勉义务为受独立董事角色定位影响的灵活性义务

相较于忠实义务在主观层面要求独立董事摒除恶意，勤勉义务更强调独立董事在专业领域的尽责性和监督权行使的独立性，对独立董事胜任职位的能力与投入公司管理的精力均有所期待。这样的期待在修订草案中被具象为“管理者通常应有的合理注意”，且在适用于公司领域的各受信主体时留有解释的余地。《美国修正标准公司法》认为，注意合理性的认定，应当以处于相似地位的普通谨慎人在类似情形下应尽的注意为标准，这与我国的定义不谋而合， “合理”“谨慎”等词均体现出民法上“理性人”与“注意义务”概念在商法中的跨界应用。“理性人”理论有其哲学基础，在康德看来，理性人应当具有可感知世界事物及其规律的能力，而且能够识别道德要求并根据道德标准处世行事。立法者吸取哲学理论的经验对理想化主体的品质进行洗涤与净化，通过拟制出的法律人格，将想象中的乐观形象映射到现实原则中。申言之，法律想象中的形象是脱离个人主观情欲与杂念的纯粹主体，在公司信义义务的关系中，其主观意愿被预先设定为无条件服从受益人的律令，不受其他因素控制；同时，公司管理者的身份要求该主体能够在作为抽象民事法律主体的基础上具有管理公司的能力、胆识与气魄，更要有洞悉机会与风险的批判性眼光与敏锐观察力，这已经超出了普通民事主体所被期待应具有的能力范围。“合理注意”包含的注意义务是民法中过错侵权责任的核心认定要素，基于诚实信用原则产生，以义务人的主观心理状态来确定其是否具有过错，后又发展为一种约定或者法定的客观义务标准，该标准同样应以拟制的理性人形象为参考。它属于消极义务的范畴，指义务主体能够预见行为的不当后果，且能谨慎作为或不作为以避免行为给他人带来损害。从注意义务的层面来讲，勤勉义务刻画出的管理人形象除了应当有在机遇与挑战中的决策能力，更要有识别风险、避免风险的谨慎性。勤勉义务的可罚性根源就在于此，若管理人未对其视线可及范围内的风险有所行动，则其应当对其未能良好履行义务之过失造成的损失予以赔偿。

信息不对称问题已经成为独立董事履职道路的一大阻碍，也是实践中多位独立董事在面对失职指控时提出的抗辩理由。我国仅规定了1/3 的独立董事人数最低比例，导致独立董事作为外部人员在董事会网络中处在较为边缘化的位置，涉及影响公司利益的“机密信息”并不会透露给他们，因此他们大多时间处在被隔离在信息墙外的状态，并不具有同一般董事一样接触必要信息的机会和条件，更何况他们往往因为薪酬的激励性不足而采取一种消极的态度接触公司事务。笔者认为，“通常”一词暗示着对独立董事行权前能够获取并且已经获取充分、有效信息这一条件的默认，混淆了独立董事与执行董事的履职环境，忽视了现实与理想的巨大缝隙，以此为背景要求独立董事具有信义义务中“理性人”的应有品质，将导致法律评价上的实质不公。美国特拉华州通过数项判例确立的“商业判断原则”明确了管理人可以被归责的前提，即作出商业决策前必须被充分告知其所应当知道的一切关键信息。“关键信息”的认定与信息的有效性、充分性有关，并且决策者应事先了解与该商业决策有关的必要专业知识。该原则被称为管理者的免责原则，即使公司利益因管理者的过错遭受实质损害，若缺乏关键信息，管理者也无需承担责任。据此，应当对“通常”的概念佐以修饰，以限定该义务对独立董事履职的适用场景，使商业判断原则对受制于信息低流通性地位的独立董事的保护，在勤勉义务内涵中得以体现。但是，应谨慎限制独立董事负有注意义务的场合，若范围过宽，对执行董事的违法行为“不了解、不知情”则会成为其免责的合理抗辩理由，独立董事制度会因免责层面的有恃无恐而更加有名无实；若范围过窄，则变相要求独立董事为其无法掌控的客观外力因素导致的结果承担责任。为提高独立董事了解公司事项、参与内部监督的积极性与主动性，应当将“通常”情形下的信息因素在数量上限定为独立董事主动积极获取的最充分信息，而不是其客观被告知的最充分信息。这样一来，对于独立董事明明能够参与决策、建议或监督而惰于了解、故意忽视的公司事项，独立董事也必须负有注意之义务。换言之，即使独立董事自称对重要信息或专业信息不知情，如果可以推断出其客观上没有造成其不知情的原因，即认定其应当知情，继而需要尽管理者的合理注意之义务。客观因素可以是执行董事故意不告知或非独立董事的监督职能范围过窄，但是考虑此类因素的前提是独立董事没有主动获取信息的可能性。对信息因素作该种限定实际上倒逼独立董事积极深入参与公司治理，为其设立主动问询义务，化解“花瓶董事”的困境。

“合理注意”的程度也有待商榷。“合理”一词适应了愈加明细的社会分工与愈加复杂的公司业务，为特定关系中各义务主体承担的注意义务预留出容错空间。独立董事是凭借专业的知识、丰富的经验进入董事会的人，一般为三类角色：防范公司利益受损的监督角色、树立企业形象疏通政商关系的政治角色和提供监管应对和财务处理意见的战略角色。统计数据表明，我国上市公司独立董事的身份多为高校教师、官员及具有专业知识的会计师和律师等群体。独立董事受到信赖的原因之一在于其具有的特殊的独立性和特有的专业知识能够在有关公司经营范围内发挥优势，帮助董事会分辨信息、识别风险、提出建议，理论上讲，对其行为应当适用比普通人更高的注意义务标准。然而，术业有专攻，如果要求律师身份独立董事对公司财务漏洞进行审查并承担责任，显然是极不合理的。因此，独立董事的合理注意之合理性应当体现在其适用范围与专业范围的相对应程度，将可追究的行为限制在提供其所属专业领域所涉及信息或建议的范围内。需要强调的是，“合理注意”非免除独立董事在非专业领域的注意义务，而是允许独立董事在非能力范围内采用较专业领域略低程度的注意。以中国证监会2021年的一则处罚文书为例，非财务专业人员的独立董事在财务报告与会计师意见存在分歧的情况下明知其无法通过审议、调查和讨论等方式作出合理判断，仍在决议公司年报的董事会议上投赞成票的行为，被证监会认定为未能尽勤勉义务，但同时考虑到其非专业性外部人员的身份，在处罚力度上相对较轻。

总而言之，在我国法律框架下的独立董事勤勉义务构建应该结合其独立性与专业性特征，要求独立董事实质性地参与公司事务并对其施以符合其应有专业和经验判断的注意。由于适用于不同身份和不同角色的独立董事时存在一定的注意义务的主观灵活变通尺度，因此这并不完全属于客观上的义务标准。

(三)强制性内容与任意性内容之边界

市场瞬息万变，公司商事活动中收益永远与风险并存，如果规则过于严格，那么就牺牲了商业冒险的精神，不利于投资与冒险，如果规则过于宽松，就给了受信者投机的空间。因此，过于灵活的信义董事规则可能造成独立董事行为约束力量的削弱，放任渎职与自利行为的发生。公司契约理论强调公司是内部合同的约定产物，公司法仅起树立理想化和标准化公司范本的作用，公司章程可以对内部事项在强制法除外的范围进行灵活变通的自由约定，以控制或约束董事对受托义务的违反，合理地在物质资本投资者与人力资本投资者、管理资本投资者间实现风险和收益的平衡。把握独立董事信义义务强制性内容与任意性内容的边界，一方面依赖严格的程序，另一方面需要预留其不可更改之核心内容与最低义务标准。针对高风险低回报的独立董事一职，应当结合现代商业经营环境的复杂性，允许公司内部通过章程及决议的安排对独立董事信义义务内容与范畴进行修改。

首先，忠实义务作为底线性、原则性义务不容修改。虽然法律授权公司内部通过决议自行设计管理者权利义务的自由，但是考虑到法律规则的稳定性，此类底线性和原则性原则必须予以保留和尊重，以保证规制对象和司法者对既有规制形成的理性预期。具体到以独立董事为特殊主体的忠实义务，公司内部不得对起公关作用的独立董事以不实际参与公司管理为由赋予责任的专属豁免权，亦不得以忠实义务责任的减免作为聘任独立董事的特殊附加条件。

勤勉义务作为抽象的填补性规则，留有灵活的裁量空间，且不属于公司事项中影响股东会与董事会基础权利配置的内容，可以由公司内部自行决定其内容的修改和变更。前文认为独立董事勤勉义务中包含的合理注意，应以独立董事在客观不能获取有关有效必要信息条件以外的情形下为要求，以与其专业能力和行业经验相当程度的注意为客观评价标准，而独立董事是否已尽全力获取有关信息及应该具有的专业水准和履职状态，都依赖司法程序结合商事活动具体情形和独立董事专业程度等变量因素进行事后评价。勤勉义务的修改或注意程度的减免，实际上是出于公司内部灵活治理的需要，对部分事后标准向事先规则进行提前转变与调整。由于我国法人主体所有权性质不一，为迎合市场经济改革发展的需要，形成了特殊的公私企业等类型不一、经营目标不一的主体，各主体的顶层架构设计各有千秋，独立董事所任角色同各类主体适配程度不一。中小公司特别是家族企业监事会力量庞大，事实上掌握经营管理大权，国企监事会甚至掌握人事任免和奖惩的建议权；而大型上市公司监事却迟迟难以进入角色，为董事会所控制。对前者而言，监督力量已经成熟，无须叠加内部独立董事；对后者而言，独立董事之监督则很有必要。此外，由于监事会与独立董事均负有对董事会事项之善意注意义务，当双重监督机制下的职责产生重叠时，无论是只有一方行权还是双方怠于行权，都会导致公司无效益的薪酬支出；在履职不当进行追责时，双方很容易因为相似的职权相互推诿责任，无形中降低监管效力。《公司法(修订草案)》对公司监督力量的再造已经释放了公司的自治空间，允许公司在满足条件的前提下选择单层治理结构。在此背景下，针对公司监督结构的不同组合与安排，应当相应赋予某些上市公司根据内部职能安排适当调整独立董事勤勉义务的权利，限缩义务范围，减轻独立董事责任，降低治理成本。由此，勤勉义务中的部分事后评价标准被修改为事先告知的可控可测规则，法律适用的准确性得以提高，使商事法律规范对效率目标的追求落到实处。

五、独立董事归责规则——以证券虚假陈述责任案件为例

独立董事信义义务内容与内外关系的逻辑结构是构建于想象中的可预料情形下的权利义务概念，认知的局限性和未来的未知性决定信义法对独立董事的规制必然存在灰色地带。当独立董事作为受信人与受益人信义关系破裂之时，法律预先设定的信义关系权义的模糊边界便依赖法院介入，而法院发挥主观能动性和自由裁量性的程度则取决于受益人类型和利益冲突的类型。在我国的司法实践中，对董事违背信义义务的责任追究通常参照民事侵权责任归责的审判思路，独立董事在归责主体中处于次要位置，一般被判处以非主要直接责任人员的身份承担责任。笔者注意到，随着证券市场的蓬勃发展，证券虚假陈述案件的数量不断增长，涉及股东、投资者等多方利益的关注与保护，独立董事往往被牵连在内，是反映独立董事是否独立、专业地履行信息披露义务的典型案例类型。最高人民法院新公布的《若干规定》中有关行政前置程序的取消、过错认定标准的细化认定及独立董事的免责条件等规定，为独立董事信义义务归责的裁判尺度和赔偿范围提供了新的参考动向。其中信义义务理论作为归责依据并不是个案对信义规范概念进行限缩后的适用，而是试图在解决某一特定类型案件的特定范围内，构建规范具体可使用的边界，为裁判规范提供出发点。故在此笔者结合新规以证券虚假陈述责任纠纷行政案件和民事案件为参照，对独立董事信义义务在行政程序和民事审判程序中的归责原则进行归纳和研究。

(一)行政处罚与民事审判应脱钩

根据笔者对近年来行政处罚文书中独立董事涉及违规的行为事实与处罚依据的整理，发现独立董事常常因为在决议中对载有虚假陈述的公司年报中签字认可而被直接判定未尽义务，但是处罚理由却往往只有只言片语，没有对行为进行分析，更没有详细的说理，缺少完整的逻辑链条。然而，事实上由于我国独立董事充分了解公司内部信息存在客观障碍，难以判定签字行为是由于独立董事个人能力的不足，或有效信息的缺失而未能识别出虚假陈述，还是出于个人利益而罔顾公司利益故意签字包庇，而两种情形对应的处罚位阶有差异。在处罚文书中，各地证监会往往直接使用“违背信义义务”“违法”等词对行为作笼统的评价，没有进一步对行为具体违背了忠实义务或是勤勉义务向下细化。此外，有关行政机关似乎并不侧重考察独立董事不当行为的主观状态，而是根据独立董事在涉虚假信息文件上签字的客观行为判定独立董事是否存在违法情形。据此可知，行政执法人员对独立董事履职不当行为的处罚采用较为严格的客观归责原则，虽然在处罚幅度上会根据独立董事的参与度、知情度及专业判断力酌情考虑，但是出于对证券市场稳定性、投资安全性等公共利益的维护需要及行政高效率管理的要求，行政机关既没有专业判断能力也无必要浪费精力，对独立董事信义义务进行细化了解与适用，从而形成了行政程序中“重处罚结果，轻论证过程”的趋势，即一旦有信息违法行为不过问可能的免责情形便立即给予处罚。

依过去的规则安排，人民法院受理证券诉讼虚假陈述责任民事诉讼需要以行政处罚为前置程序，从而将侵权行为是否存在这一认定环节，分配至负有打击破坏证券市场稳定性违法行为职责的行政机关。行政程序聚焦于违法行为的认定和处罚结果的出具，无须对事实与信义义务的具体内涵之间进行反复衡量与审视，但是司法实践中不少民事审判程序直接引用行政前置程序的处罚结果，依据行政处罚结果直接认定主体具有违背信义义务的过错，略过对过错与因果关系要件的详细审查，模糊了行政与司法的界限，导致信义义务理论在归责层面的僵化。过分追求效率带来的是公平的牺牲。行政处罚和民事诉讼的法益关注对象不同，民事诉讼倾向于解决个体法益间的矛盾，因此有义务在认定个人责任前对事实进行详细审查并作出严密论证，更何况商事行为具有较大风险性与不确定性，依赖法官对个案事实的查明与斟酌，否则上市公司独立董事义务与责任的失衡，将会导致制度公信力下降与公司发展的障碍。

(二)独立董事信义义务的民事审判应用

根据独立董事信义义务的内涵与逻辑层级，民事案件审判程序中，应当首先对独立董事不当行为所违反的具体义务进行辨别。独立董事所负勤勉义务与忠实义务在主观状态、评价标准等方面不尽相同，对应的判断原则与处罚位阶也应当有所区分。在审判程序中，忠实义务与勤勉义务的具体认定关系到独立董事民事责任的认定原则之选择。如前所述，独立董事忠实义务要求其行为具有以诚实信用为行为底线的道德上的不可责难性，当事人完全有预知其行为损害公司利益的可能性，因而其主观层面一般为故意，且作为信义义务的原则性内容，当事人违反忠实义务则必然违反勤勉义务；而勤勉义务要求独立董事在职责范围内，对公司内部事项可能导致的可预见不当结果采取必要措施予以避免，属于该特殊职位可施加信赖的最一般化行为样态之表述。因此，勤勉义务更类似于认定行为人不存在过失的行为标准，即一旦行为低于此标准，则应当认定为过失，且勤勉义务的违反不代表独立董事有损人利己、违反忠实义务的主观心态，故在责任认定之初对二者作出区分有其必要性。此外，在证券虚假陈述纠纷中，审判者通常采用侵权责任理论决定当事人是否应当承担责任，而故意侵权与过失侵权的责任构造不容混淆。独立董事在有关文件中签字的原因和动机的不同，影响其信义责任的认定，因此，应当通过行为的显著外部因素探究独立董事的主观状态，从而对信义责任类型形成初步的判断。

在证券虚假陈述领域，若独立董事涉及违反勤勉义务，根据《若干规定》第13条，应采用过错推定的责任认定原则，即需要结合证券虚假陈述案件的具体情形对行为过失及因果关系是否成立进行论证。勤勉义务既是独立董事信义义务之要素，亦是过失侵权的基础。过失的法律构造由损害发生的可合理预见性和损害发生的可避免性组成，即损害的发生属于负有控制风险义务的当事人可以凭借自身知识或经验判断所能够预知的风险，且预防该风险的具体措施为一般人所知悉，在避险成本低于损害风险的前提下，只要当事人采取了相应措施，无论不利结果是否发生，都应当认定当事人无过失，否则即负有过失。独立董事之所以能进入公司，正是因为其独立和专业的特性符合了公司对其建议和监督功能的期待，而勤勉义务则构建出以特定身份、特殊模式下参与公司治理的主体所应当承担的注意义务，也是判断独立董事过失的客观标准。因此，独立董事的勤勉义务作为一种过程性、灵活性的积极义务，不能以其在相关文件中签字认可，即认定其违反了勤勉义务，更不能以损害后果为判断标准，而是应当在虚假陈述违法行为的整个过程中，对独立董事的履职情况进行考察。

首先，需要明确独立董事是否具备预见需加以警惕的潜在虚假陈述的客观条件，这主要依赖对其所处环境及所接触的客观信息种类与质量加以判断。考虑到部分上市公司内部治理的混乱局面，独立董事并不一定能实质参与公司治理，这意味着独立董事无法对其获知信息的真实性、完整性和准确性作出独立判断，即注意能力有所欠缺。根据前文所述的独立董事应负勤勉义务的内容，独立董事应当主动穷尽一切获取必要信息的手段，以确保履职尽其应有注意。在监督对外披露信息的真实性时，若独立董事仅凭个人能力无法判断是否应当对文件予以认可时，应当动用其被赋予的特殊职权，聘请出具意见机构之外的其他会计或律师事务所提供专业意见对其疑惑予以二次审查。在此情形下，即使独立董事签字认可，也不得对其限制性认知下的不作为作过多苛责。除非有证据可以证明，独立董事已经被明确告知相关文件中的虚假陈述内容。因此，若独立董事无法就其所知的信息对事实法律价值进行判断以识别出风险的存在，投票或签字认可涉虚假陈述文件并不一定违反勤勉义务。

其次，独立董事对董事会内部违法行为负有法定的监督职责，在证券虚假陈述领域，其在发现风险后应当充分利用法定和约定的授权反映异常并公开表示反对，这是此情形下独立董事基于信义义务的行为范式与行为准则。例如在对外公开披露的文件中投反对票或弃权票，或者在事后及时向监督部门反映以弥补事先疏忽的行为，均可被视为具有公示效力的反对，均可视为独立董事主观有积极避免不利后果产生的客观证据。需要强调的是，当侵权因果关系成立，若独立董事试图证明其无须承担责任，模棱两可的态度不能作为独立董事的免责事由。多数相关判决内容已经表明，独立董事不得既签字又发表独立意见表达不认可态度，以作为免于承担责任的抗辩。发表独立意见可以视作独立董事有采取措施避免不利后果产生的客观行为，但是显然没有满足勤勉义务中对受信人履行注意义务的合理性程度要求。作为公司内部决议的监督者，对决议签字即事实上产生促进决议生效的法律后果，尤其是涉及投资者利益的信息披露事项。虽然独立董事出具的独立意见有助于投资者识别风险，在一定程度上有降低损害发生的可能性，但是其签字认可的行为并不符合受益人对其赋予的合理期待与信任。《若干规定》也明确指出，只要投票赞成，任何反对意见或反对陈述都不足以构成免责事由。由此可知，独立董事的归责应当侧重于勤勉义务的过程性特质，以独立董事的事实行为是否符合合理注意的标准为主要审查对象，且注意的合理化程度影响过错程度的认定。

我国尚未建立完善的公司补偿与独立董事责任保险等责任分担机制，导致履职缺乏保障及救济，风险过重。责任类型层面，在康美药业虚假陈述案中，独立董事被判处承担的责任为5%或10%的按比例连带责任，这表明司法者希望违反信义义务的独立董事承担连带责任，同时考虑到其制度特性与履职局限，希望其承担有限的连带责任，这为独立董事制度实现权责统一提供了新的思路。根据侵权责任理论，按比例连带责任通常存在于多数人半叠加的侵权行为中，其中单独行为已经足以导致侵权结果产生，而剩余人的各自行为虽不能直接导致侵权结果，但是其行为在重合的部分对结果有共同推进作用。此时，直接侵权责任人需要对结果负全部责任，而其余人应当按行为原因重合的比例承担按比例的连带责任。独立董事在公司治理中的特殊定位与履职环境，决定独立董事不可能作为直接侵权者承担完全的连带责任，为了实现独立董事信义义务责任与有限连带责任的适配性，康美案中的按比例连带责任实则是对《证券法》第163条作出扩大解释。在虚假陈述案中，独立董事行为固然难以直接导致虚假陈述事件的发生，但是也必须承认其应当在一定的范围内对帮助作假的积极行为与尸位素餐的消极行为负责。考虑到独立董事履职的个体差异，按比例连带责任中连带比例的可调控性，为勤勉义务中合理注意的合理性衡量提供了空间，即按照个人过失程度及对不实报告的因果影响力，推估实际案件中个体责任比例之依据。

结语：立法展望

具有强自由裁量色彩的信义义务理论自移植到我国以来，便受制于中国法的立法技术与司法传统，局限于发挥宣示作用而不能提供具体的行为指引与评价标准。实践证明，模糊暧昧的信义概念内涵是归责层面的概括性适用现象的主要成因，因而以信义义务为履职指导的独立董事制度的良好运行依赖精细化的信义义务内涵。我国近年立法已经试图对信义义务理论的构建作出回应，在此立法框架之下，可以揣测和描绘出独立董事信义义务的应有内涵。以独立董事信义义务的对象为检视起点，在公司利益涵盖异质多方利益之背景下，应该根据公司经营状态对受益主体作主次区分，按实际情况，考虑各主体的利益诉求对公司整体利益增减之影响，非一味追求关注中小股东之权益保护。信义义务的本质是为受益人控制代理成本的法律工具，其内涵并非僵化不变。其中，忠实义务为治理风险的防范性义务与道德底线义务，应为任何管理人员包括独立董事所遵守的静态原则性义务，而勤勉义务则应依赖适用中的解释和填补行为，结合独立董事的制度特征，以灵活的事后评价实现独立董事权利与责任的对应。

明确的成文法规是良好执行的前提，为确保独立董事在有限精力及有限信息前提下尽心尽职，将制度优势发挥到最优，信义义务内涵的深度挖掘与构建是最优的行为标尺与履职保障。目前公司法框架下的独立董事制度规则集中于《独董规则》，笔者认为应当以此法为蓝本，形成区别于执行董事会成员的特有信义义务体系。该法以总则、独立性、职责与履职保证为基本线索，虽对其履行信义义务的基本职权、信息获取、风险救济等必要内容有所涉及，但是尚未在总则部分对信义义务的基本内涵进行总结与升华，亦未在各章节明确忠实义务与勤勉义务之注意程度标准。在此，笔者对《独董规则》的完善提出以下建议：

其一，在总则部分，明确独立董事信义义务指向对象的主体身份，摒弃“公司整体利益”的模糊化表述，既不过度强调对中小股东权益的关注，又不遗漏公司利益所包括的全部主体，在条文正文中点明公司利益与股东利益的非一致性。此外，对子义务的简单列举并不能将独立董事与执行董事信义义务内涵作有效区分，建议改为“独立董事对上市公司及全体股东负有与其独立性与专业性相匹配的信义义务”，由此建立信义义务与独立董事制度特征的联系。

其二，在“独立董事职权”一章，应凸显独立董事与个人身份和经验差别相对应的差异性信义义务，尤其应强调勤勉义务中注意程度之可变性。为响应《公司法(修订草案》对公司监督理论的动态安排，应赋予上市公司对其内容作动态调整的自主权，尊重个体差别，实现内部权力的个性化配置。立法层面需要对独立董事具体职责与义务享有调整权利的议事决策主体、程序、时间与权限作妥善安排，但调整范围仅限具有灵活性的勤勉义务，充当诚信底线的忠实义务不容让步。

其三，根据前文对独立董事与其他主体信义义务关系的分析，独立董事勤勉义务之履行不完全依靠主观积极能动性，还依赖董事及控股股东对信义义务的良好配合，此为“独立董事履职保障”一章之主线。在董事信息提供义务是否履行到位决定独立董事在已主动问询的前提下，注意义务的程度是否应该随之变动。

其四，建议在《独董规则》中增加“独立董事责任”一章，以统一的法规指引代替实践中混乱的司法规则。一方面，忠实义务为信义关系之根基，勤勉义务基于忠实义务而生，应明确违反二者的追责逻辑与处罚位阶关系，以公司治理权力责任的分配的平衡性为基础，衡量独立董事行为的可责难性。另一方面，具体的赔偿责任类型与内部追偿机制需要予以立法回应，以避免过高赔偿金额对制度激励的减损。

信义义务构建与独立董事履职风险紧密相连，较低薪酬报酬下原则性与灵活性相结合的信义义务内涵、以促进独立董事积极履职为目的的归责原则及等比例的过失责任或许可见拨云见日之效，但我国独立董事制度的完善道阻且长，未来如何破解制度激励困局、协调公司监督力量、构建归责细则仍待考究。