未出资股权转让后的出资义务 ——兼评《公司法(修订草案)》第89条

崔 艳 峰，丁 巍

(浙江万里学院 法学院，浙江 宁波 315100)

2021年12月向社会公布征求意见的《公司法(修订草案)》第89条规定了认缴制下股东未实缴出资即转让股权的出资义务承担主体。其第2款吸收了《公司法司法解释三》第18条规定的精神，同时增加了“出资未届期股权转让后出资义务承担主体”的规定。该增加规定与《公司法司法解释三》第18条完全相反，不符合法律理念的整体性和法律适用的一致性要求，缺乏法理基础。笔者对该条规定持反对态度。2013年公司资本制度改革确立了完全的认缴制，在该资本制度下，未实缴出资股权的转让普遍存在，那么股权转让后出资义务主体是否会随之转移？其理由如何？理论界和实务界均存在争议。基于此，笔者针对《公司法(修订草案)》第89条规定予以评析，并对未实缴出资股权转让后出资义务主体如何确定进行详细论述。

一、未出资股权转让后义务承担之争论

对于瑕疵股权转让之后出资义务的承担问题，《公司法司法解释三》已经明确规定，《公司法(修订草案)》第89条第2款作出了基本相同的规定。但亦有学者从商事外观主义的角度提出了反对观点，认为根据商事外观主义，瑕疵股权转让后的受让人即成为具有权利外观的股东，其应当是承担出资义务的第一顺位主体，转让人是否仍然承担出资义务则取决于受让人是否知情。如受让人知情，则意味着转让同时包含着出资义务的转让，由此转让完成，转让人无需再承担出资义务；相反，虽然受让人承担出资义务，但可以向转让人追偿。对于认缴期限内股权转让后的出资义务承担问题，我国现行法律和司法解释均未明确规定，有学者从合同法的债务承担(转移)规则入手进行分析，得出受让人承担出资义务的结论。还有学者从商事外观主义的角度进行分析，同样得出受让人承担出资义务的结论。《公司法(修订草案)》第89条第1款亦规定由受让人承担出资义务。上述观点均有欠缺，笔者对《公司法(修订草案)》第89条第1款持反对意见，上述观点和《公司法(修订草案)》第89条第1款未能从组织法的角度深入全面地分析股东出资义务的性质，及可转让性规则适用的法律后果。为回归正途，纠正理论界和实务上已经存在的认识错误，本文将从组织法角度进行矫正，为理论提供思考，为公司法修改提供意见。

二、以债务承担规则建构出资义务的困境

(一)“未履行或者未全面履行出资义务”范围的争议

《公司法司法解释三》第18条使用了“未履行或者未全面履行出资义务”的概念，但是对于其是否包括认缴期内的出资义务，学说上存在争议。“广义说”认为，认缴期内的出资义务亦包括在第18条规定的范围内，即使在出资期限未届至而出资义务未履行的情形下，转让股东不因转让股权，免于承担出资义务。梁上上教授支持广义说。司法实践中亦有采广义说的判例，将认缴期内的股权转让按照《公司法司法解释三》第13条或者第18条的规定处理，纳入到“未履行或者未全面履行出资义务”的范畴。安徽省亳州市中级人民法院作出的(2020)皖16民初402号民事判决书认为：“虽然程某(笔者注：程某为股权转让人)出资期限尚未届至，但是根据《公司法司法解释三》第18条第1款的规定，程某作为本案被告诉讼主体适格。”安徽省芜湖市中级人民法院作出的(2019)皖02民终95号民事判决书认为：“根据《公司法司法解释三》第18条第1款的规定，A公司作为B公司股东未全面履行出资义务，将其持有的股权转让给C公司，B公司现主张A公司继续履行其出资义务，应予支持。A公司上诉称，B公司章程约定A公司2013年5月4日到期的420万元出资，在股权转让时尚未到期，不应视为A公司未全面履行出资义务，该420万元的出资义务应由受让人C公司承担。由于A公司作为B公司的股东，其虽享有对其持有的B公司股权的处分权，也负有履行其认缴的出资义务，A公司虽有权将其持有的B公司股权转让给C公司，但其认缴的出资义务并不能当然随之转移。”湖北省当阳市人民法院作出的(2016)鄂0582民初343号民事判决书首先认定了甲公司各股东第二期出资期限均未到期，被告乙公司(笔者注：该公司为甲公司的原股东)在未全面履行出资义务的情况下将甲公司的股权转让给被告丙公司，虽在工商部门办理变更登记，对于被告乙公司是否承担责任及丙公司是否承担连带责任问题，又认为：根据《公司法司法解释三》第18条规定，原告诉请被告乙公司在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，丙公司对其承担连带责任。”

学界更多学者采用“狭义说”。狭义说认为，认缴期限内的股权不包括在第18条规定的范围内，第18条仅指实缴期限届满后的瑕疵出资行为。王建文教授认为，瑕疵出资是股东对出资义务的违反，构成对其承诺的违约，且其不具有公开性；而出资期限未届至是股东承诺的出资期限未到，不存在违约，且该事实是法定的信息披露和公司信息公示的内容。因此，二者具有本质区别。刘敏研究员认为，“未履行或者未全面履行出资义务”是股东在出资期限届至后未履行或者瑕疵履行的不法行为，其与认缴制下出资期限未届至股东享有合法的、不缴纳出资期限利益的情形有着本质区别。王东光副教授认为，《公司法司法解释三》第18条针对的是瑕疵股权转让，而不是出资未到期的股权转让。最高人民法院对于《公司法司法解释三》第18条规定的解释亦认为，实缴出资期限未届至的股权转让不包括在该条规定的瑕疵出资股权转让范围内。司法实践中亦不乏采狭义说的判例。山东省日照市东港区人民法院作出的(2017)鲁1102民初2892号认为：“被告出资期限未届满前将股权转让，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，故不应承担补充赔偿责任。”持狭义说的学者为了解决出资未届期股权转让后出资义务的承担问题，提出了采用债务承担规则。该观点在民事判决中亦有体现。安徽省芜湖市中级人民法院作出的(2019)皖02民终95号民事判决书认为：“基于民法原理，义务的转移应当取得该义务的相对权利人的同意，即应当取得B公司及其股东和公司债权人的同意，本案中A公司并未就此提供证据予以证明。”

狭义说的学者认为，既然公司法及其司法解释对于出资未届期股权转让未有明确规定，亦无法通过法律解释确认出资义务承担规则，那么应当回归到《合同法》的视角，通过合同法规则的解释路径，确认出资未届期股权转让的出资义务承担主体。根据合同法的解释路径所适用的合同法规则，为债务承担规则。持狭义说的学者按照债务承担规则构建了相应的规则，如公司同意权和按照减资程序设定对债权人的告知义务等。

(二)“全体债权人均同意”导致无法适用债务承担规则

我国原《合同法》(已废止)和现行的《民法典》规定一致的债务承担规则。根据《民法典》第551条的规定，债务人转移其债务须经债权人同意才能发生法律效力，否则债务转移无效。

在认缴制下，股东认缴出资是对公司出资义务的承诺，在承诺中明确了具体的出资期限和出资数额。因此，在认缴制度下，股东所认缴的出资并非股东向公司开具的“空头支票”，而是股东对公司作出的承诺必须履行的义务，其不但是股东对公司的约定义务，亦是《公司法》所规定的法定义务。《公司法》第3条将股东对公司承诺的出资义务规定为股东对公司债权人的有限责任，据此，该出资义务为法定义务，具有一定的强制性，除非法律的明确规定或者各方当事人的合意，否则不发生转移。公司最初的注册资本源于股东的出资，出资义务是股东对于公司的最主要的积极义务，认缴制度下虽然允许该义务的履行期限为远期，但该义务的实质并未发生改变。

因此，认缴制度下出资期限未届至的股东虽然享有法定的期限利益，但其对公司的出资义务是现实存在的，由此，公司享有对股东出资的债权。对此，我国亦有学者采否认态度，认为我国法律和相关司法解释，并未将未到期出资义务的法律属性采债务说，并进一步从《破产法司法解释二》第1条规定的债务人财产范围入手，认为其已经明确规定了债务人依法享有的债权属于债务人财产，如果股东出资属于公司债权的话，那么则不应当在《破产法司法解释二》第20条中再规定股东未缴纳出资属于债务人财产，《企业破产法》第35条、《公司法司法解释二》第22条第1款中关于股东未缴纳的出资属于清算财产的规定也没有了必要。由此可以认定，我国《公司法》《企业破产法》及相关司法解释并未将未到期出资视为公司债权。然而，更多的学者则是从债务形成的视角，认识股东与公司之间的认缴关系。赵旭东教授认为，与一般的合同一样，股东通过出资协议、公司章程、增资协议等向公司作出认缴出资的承诺，使公司得以成立或者增资协议得以签订，则股东与公司之间的认缴契约得以成立，契约必须严守原则在这里仍然适用，股东应当按照认缴契约履行出资义务，违反认缴契约则构成违约，也构成对公司法规定的股东义务的违反。对于出资期限不确定的认缴，给人一种出资人没有出资义务的错觉。实践中在认缴制下，确实会存在很多直到公司清算都处于休眠状态的出资，公司从未进行过催缴，直到公司解散清算或者破产清算才被唤醒，这种情形并不能否认股东与公司之间的债权债务关系。这就像没有约定履行期限的债务一样。没有履行期限的认缴出资，只是股东向公司实缴出资的期限不确定，履行期限的有无只能决定债的种类，不能否定股东对公司负有出资义务之债的存在。袁碧华教授认为，股东自愿以一定的金额购买公司的股权，以公司章程或者出资协议等方式达成协议后，在股东与公司之间就建立一种契约关系，是“私人自治的契约安排”。在这种契约关系中，股东负有按期足额缴纳出资的义务，公司拥有请求按期足额缴纳的权利，二者是债权债务关系。丁勇副教授亦认为，公司章程或者增资协议等是股东确认自己认缴出资意思表示的行为，基于该意思表示形成的是债的关系，根据该债的约定，股东应当按期足额缴纳出资。在认缴制下，公司不即时取得出资而仅取得对股东来说未到期的出资债权，是公司与股东出资关系的常态。《德国有限责任公司法》亦规定，股东是承诺但未缴纳股款的债务人。笔者赞同公司与未实缴出资股东之间的债的关系界定，股东是该出资之债关系中的债务人，公司是该出资之债关系的债权人。

既然公司是在其与未实缴出资股东之间债的关系中的债权人，因此作为债务人的股东将其内含出资义务的股权转让给他人的时候，该内含的出资义务能否随之转移给受让人，有学者认为可通过债务承担规则进行构建。根据《民法典》关于债务承担规则的规定，债权人同意是其生效要件，否则，债务转移不发生效力。因此，在出资关系中，股东转移其出资义务时，需经作为债权人的公司同意。该学者以此为根基设计了公司同意的规则。

然而，值得强调的是，股东出资不但是公司物质财产的基础，亦是公司债权人实现债权的物质担保。因此，对于股权转让中所内含的出资义务的转移，除了需要经过债权人(公司)同意外，还需要考虑公司债权人的利益，毕竟公司资本是公司资产的重要组成部分，对公司债权人利益保障发挥着重要功能，这一点在认缴制下亦未发生改变。“缴”即使是在认缴制下，仍然是股东不得不履行的义务。股东认缴出资后的出资义务并非简单的债，其不但是对公司的出资债务，而且对于公司的债权人来说是信用。对于该信用，公司无权以意思自治的方式放弃或者同意转移。因此，许多国家的法律均规定了公司减资的强制性程序，不但需要经过股东会决议，而且应当通知和公告债权人，并且赋予债权人提前清偿债务或者提供担保的请求权。可见，不考虑公司债权人的利益，而仅公司同意就发生出资义务转移的效力，违反公司资本制度的立法精神，有违建立在《公司法》第3条规定的股东对公司债务承担有限责任基础上，股东出资对公司债权人的担保功能。这也是有的学者反对债务承担规则的原因，其认为对于未实缴出资的股东，债权人不但是公司，还包括因相信特定出资主体的实力和信用而与公司进行交易的第三人。

基于此，有学者提出未实缴出资的股权转让不但应当经过公司同意，而且应当经公司的债权人同意，该程序可以参照减资程序中对债权人的保护规则，即在法定期限内通知和公告债权人，并给予债权人为保护自己债权，要求转让股东提前缴纳出资或者提供相应担保的请求权。

笔者不同意该观点。笔者认为以减资程序作为债务承担规则中公司债权人同意的标准，存在以下问题：

1.减资程序不符合债务承担规则的“明示同意”标准。根据《民法典》关于债务承担规则的规定，债务转移时需要经债权人同意，非经同意不发生法律效力。根据《民法典》第551条第2款的规定，该同意应为明示同意。减资程序对于债权人的告知，并非征求债权人的明示同意，而是以默示的方式推定债权人的意思，如债权人不行使偿债或提供担保的请求权，即推定同意。减资程序无法满足债务承担规则的“同意”标准。

2.减资程序中“公告”不符合债务承担规则的要求。即使考虑到公司事务的特殊性，允许公司债权人以默示方式表达“同意”，减资程序亦无法满足债务承担规则的要求。债务承担规则要求债权人“同意”，其前提是债权人得到通知，如无法通知债权人，债务人不能以公告方式代替，公告也无法换来债权人的同意，因为债权人存在看不到或者无法看到公告的可能性。股东出资义务所担保的公司债权人并非特定债权人，信赖股东出资的公司债权人亦非某一债权人而是公司的全体债权人，为避免遗漏债权人，公司法规定对减资程序适用通知和公告并举的方式。债务承担规则中如果用公告的方式通知债权人，则会难免出现债权人因未收到通知的不知情，也就无法确认是否得到了所有债权人的同意。

3.减资程序存在遗漏债权人同意的可能性，从而导致股权转让行为效力处于不确定状态。减资程序规定公告债权人的原因，还在于公司存在为了实现减资而故意不通知债权人的情况。因此，假如适用减资程序，对债权人予以通知和公告，即使在公司看来所有的债权人都表示了同意，也无法保证之后还会出现因公司故意或者过失遗漏未表示同意的债权人，从而推翻股权转让行为，恢复到原来的状态，导致法律行为效力的不确定性。

4.《公司法司法解释三》第18条明确规定了转让股东对股权转让后的出资仍然承担缴纳责任。如果通过债务承担规则能够发生出资义务的转移，那么无论对于出资期限未到的出资义务，还是出资期限已届满的出资义务均应当予以适用。有学者所说的“出资期限一旦到期，则股东丧失了出资期限利益，仍不履行出资义务将构成对公司的违约，故已届期的未实缴出资股权转让过程中，出让人有在先的过错，其虽然可以通过转让股权暂时退出公司，但并不能当然地免除出资义务”不能解释为什么出资期限届满后的股权转让不能适用债务承担规则。同为义务，仅因期限是否届满即发生承担主体的不同确定规则，违反法律解释和法律适用的统一性原则。

因此，以减资程序替代债务人承担规则中的债权人同意，缺乏《公司法》及相关司法解释的特别规定，也不符合《民法典》债务承担规则中的“同意”规则，更重要的是，以减资程序替代债务承担规则，将可能损害没有被征集是否“同意”或者对股权转让不知悉的债权人的利益，也会造成“同意”的扩大化适用，违背《民法典》债务承担规则的精神。

《公司法(修订草案)》第89条第1款规定的，认缴期限内股权转让后的出资义务由受让人承担的规则，违反债权人的信赖和对债权人利益保护原则，缺乏法理基础。

三、以商事外观主义确定出资义务不周延

(一)“商事外观主义确定出资义务”的观点

商事外观主义是商法牺牲公平而换取效率和安全的制度，其所蕴含的理念是保障交易安全。外观主义的基本要素和逻辑结构是外观、信赖、责任，故外观主义产生的原因在于对外观产生了信赖，并基于该信赖从事了法律行为。“法律所指的信赖是脱胎于精神世界的以内心状态为基础的外部行为，实际上是‘信赖行为’。信赖行为在英美法上通常被称为地位的改变、受损的信赖或损害，在大陆法系上，德国法将它称为一种信赖投资或安排。”因此，如果仅存在于主观内心状态，仅是交易主体根据自己的知识、经验和信息对他方提供情况真实与否的判断，并未基于此进行交易，则并非法律调整的对象。

德国私法学者莫瑞茨·维斯派彻是最早提出“外观主义”的学者，其认为：“行为人依赖对外部要素的信赖产生对法律上或者交易习惯上某些权利、法律关系和其他在法律上被视为重要要素的确认，该种信赖应当予以保护，即使在从事法律行为时外部要素的信赖是由于不利受益人的协助而确定的，也不例外。”

商事登记制度和相应的公示制度为商事外观主义提供了前提和保障，商事登记信息公示以及法律赋予的公信效力，给予了商事外观主义适用的充分理由。由此，各国法律大多规定了商事主体设立的登记和公示，及变更登记和公示。

基于此，有学者提出应当根据商事外观主义确定出资义务的承担主体。这些学者认为，从商事原理来看，根据商法的外观主义原则和公示公信效力，交易第三人基于对商事外观的信赖利益应当给予保护，以保证维护商事交易秩序的基础不动摇。《公司法》第32条第2款确立了外观主义规则。商事规则的价值导向为保护交易安全，因此贯彻外观主义的立场是商事规则的核心。该学者继而认为，根据商事外观主义，转让人将股权转让给受让人，并对股权转让进行变更登记后，对于交易第三人来说，股权即完成转让，股东即发生变更，受让人成为公司股东，转让人因转让行为的完成而丧失股东资格。股权转让完成后，受让人应成为出资义务的主体。因此，一旦完成股权转让的变更登记，对于外部债权人来说，受让人为公司股东，在交易时被交易相对人所信赖，受让人应当成为承担出资义务的股东。而转让人因股权转让退出公司，完成变更登记后，受让人替代转让人在股东名册和公司登记机关的股东位置，因其不再具有股东的外观，而不需要承担出资义务。

(二)“商事外观主义确定出资义务”的不周延性

虽然商法根据商事外观主义确立了保护交易第三人信赖利益的规则，“外观主义实质是一种利益衡量的规则，相较于真实权利人的个人利益，外观信赖人的利益表征了商事交易的安全和迅捷，从利益衡量的结果来看，无疑法律应优先保护外观信赖人的利益，这是政策选择的结果。”在未实缴出资股权转让后，公司对外交易时，并不存在真实权利人与外观信赖人的利益冲突问题。正常情况下，公司会按照股权转让后的股东变化变更股东名册和登记机关，故股东名称和公司登记记载均为真实的股东，不存在转让股东和受让股东身份不清或者身份错位的问题，交易第三人交易时通过公司登记信息所知悉的股东亦是真实的股东，所知悉的公示信息，包括股权转让的信息、认缴实缴期限和数额的信息等也均是真实的。因此，在未实缴出资股权转让后，不存在交易第三人基于信赖的认知，发生与真实信息不一致的情况，这里仅存在的交易第三人对于未实缴出资义务由原股东承担还是现股东承担的判断问题。上述学者认为，根据商事外观主义应当由现股东承担。笔者认为，这种观点不周延，不能得到充分的解释和论证。具体理由如下：

1.根据《企业信息公示暂行条例》第10条的规定，同时，经在企业信用信息公示系统查询得到印证，公司的注册资本数额、认缴实缴数额及股东变更状况等基本信息均是应当公开的信息。也就是说，在股权转让中，不但受让人应当知情转让人认缴和实缴出资的情况，而且在股权转让完成后，公司交易的债权人不仅能够通过公示知悉公司的现股东情况，也能够通过公示知悉公司的原股东情况，以及股东认缴实缴出资情况。既然都是公示的信息，原股东与现股东以及二者的股权转让都有外观，何来债权人与公司交易时通过外观信赖的是现股东而非原股东之说？

2.根据连带责任的规则，主债务人不承担责任，连带债务人亦无须承担责任。如按照商事外观主义规则，确定股权转让后出资义务的主体，即现股东承担责任，原股东不承担责任。那么在该种情形下，公司设立时的股东或者发起人之间的连带缴纳出资责任是否还继续存在呢？理论上来说主债务人没有了责任，连带责任失去了根基，因此，《公司法》关于“出资缴纳担保责任”的规定是否还能适用存在疑问。如果此时股东之间的缴纳担保责任无需再承担，则为转让股东和公司设立时的其他股东或者发起人逃脱责任开启了大门，使资本充足的目的无法实现，违反资本维持原则。

3.不应因公司公示信息的变更，改变公司其他股东和债权人的信赖。虽然股权转让完成后，公司变更股东的登记是公示信息的内容，但是，该内容的变化不应成为对公司承担出资义务、对债权人承担出资范围内责任的主体变化依据。对于公司其他股东来说，其与转让股权的股东成立公司时，信赖的是转让股权股东的信誉和出资能力；对于公司债权人，尤其股权转让前的公司债权人来说，其与公司发生债的关系时所信赖的主体，亦是当时的公司和当时的股东。该种信赖均不应随着股权转让被强制转化，否则这将成为股东逃避出资义务，逃避对债权人责任的方式。因此，《公司法(修订草案)》第89条第1款规定，认缴期限内股权转让后的出资义务由受让人承担，强行改变了公司其他股东和债权人，对出资义务主体的信赖，违反信赖规则，不具有合理性。

四、回归正途：出资义务不随之转让

(一)组织法特性决定了出资义务不随之转让

关于组织法与契约法的关系，学界越来越多的人认为组织法属于“契约法”的范畴。然而公司领域的契约自由因组织这一特性而受到限制，从而导致公司领域的“契约不自由”或者不充分自由大量存在，这成为公司法上契约行为的一个特征。公司契约不自由的原因在于组织性契约的本质。组织性契约具有更强的外部性和公共性，使公司更容易成为涉他主体，一个局部性的公司契约会涉及或者影响到公司内部或者外部关系中的相关主体。与民事合同仅仅涉及相对人及少量第三人不同，公司事务往往涉及众多主体，利益相关者是公司法需要考虑的群体，因此，公司法规则需要运用组织说来平衡众多主体的利益。

股权转让是一个涉及公司整体利益的组织法问题，因此，在公司关系中，契约仅是手段，在本体上，公司关系实质是组织关系、团体关系。团体与成员的关系并非纯粹的合同关系，也不是仅通过意思自治就能协调和处理的，还需要维护组织体的信赖关系、协调处理组织体与成员之间以及成员与成员之间的利益冲突、实现各主体的法益平衡。从组织法关涉公司整体利益以及公司契约强大的涉他性和公共性之下，未实缴出资股权转让后转让人的出资义务和出资责任不会发生变化，更不会因此而免除。基于公司的独立人格和责任性质，股东对公司承担的出资义务虽源于股东的出资承诺，但实质是公司法上关于公司资本形成的义务，股东的该义务不因股权转让而当然免除。

转让人承担出资责任还源于组织法上的公司资本制度。公司中的合同具有长期性，而长期性的合同最大问题在于风险防范，公司法设置了大量的制度和规则以防范风险，资本制度是其中的防范风险的制度之一。该制度防止了空壳公司的存在，使公司成立之初就具有一定的资金从事经营活动，使公司具有一定的偿债能力。公司具有独立人格的前提是有独立的财产，而该独立财产的主要来源是股东的出资义务，不仅如此，公司法规定的股东有限责任的前提也是股东的出资义务。公司独立人格源于公司的独立意思和独立财产。股东出资义务是公司取得与其公示的注册资本相一致的财产的方式，以创立和维持公司的独立人格。股东有限责任在隔离公司责任与股东责任的同时，支撑着公司的独立人格和独立责任，股东出资义务的履行是股东实现有限责任的方式。股东出资义务如不需要履行，则股东有限责任被架空，公司独立人格被虚化。股东有限责任与股东出资义务是一体两面的关系，股东完全履行了出资义务即承担了有限责任，从而使公司以其全部财产承担独立责任而完全独立于股东，因此，股东出资是公司获得独立于股东的人格，获得独立责任的重要面向。股东出资是股东必须履行的义务，该义务不履行则公司独立人格和股东有限责任不完全，确保该义务得以履行是公司法作为组织法的责任。在认缴制下，资本真实缴纳原则并未改变，其仍然要求股东按照章程和法律规定真实履行缴纳出资的义务。资本真实缴纳原则决定了公司成立后，“价值确定的出资债权已成为公司财产以及对债权人的责任财产，不能再由股东任意支配，这是组织法维护公司独立人格和财产的必然要求”。公司的出资债权和股东的出资义务，在股东认缴后，其价值已经确定，则不能再从事改变其价值的法律行为。股权转让行为因为会改变股东，如因此改变履行出资义务的主体，则会因履行能力的差别而改变已经确定的出资义务的价值，使真实出资的可能性减小甚至丧失，是违反资本真实缴纳原则的行为。对此，美国特拉华州公司法认为，股东认缴后的出资义务不能免除，即使在股权转让后。我国也有类似的司法判例。安徽省亳州市中级人民法院作出的(2020)皖16民初402号民事判决书认为：“在股东行使通过认缴出资形式获得股东权利时，其也应当承担股权受让人日后未能出资的风险，故程某的股东出资义务不因股权转让而免除。”安徽省芜湖市中级人民法院作出的(2019)皖02民终95号民事判决书认为：“A公司作为B公司的股东，其虽享有对其持有的B公司股权的处分权，也负有履行其认缴的出资义务，A公司虽有权将其持有的B公司股权转让给君华科技公司，但其认缴的出资义务并不能当然随之转移。”

(二)“转让人承担，知情受让人连带”规则的确立

在公司法领域，独立于公司的两大利害关系人——股东和债权人利益相比较，债权人的利益保护优先于股东，是基本原则。在未实缴出资股权转让的情况下，该原则亦不应当改变。在该原则的指引下，分析学者们提出的关于未实缴出资股权转让后出资义务承担主体的三种观点：一是“转让人承担、知情受让人连带”的观点，认为《公司法司法解释三》第18条规定了瑕疵股权转让后出资责任承担的主体，进而认为对于第18条的规定应当做广义解释，其包括瑕疵股权与认缴期内的股权两种情形下股权转让的出资义务承担主体的确定；二是“受让人承担、转让人补充”的观点，认为未到期股权转让后受让人对到期出资承担出资义务，转让人承担补充责任；三是“受让人承担、转让人无责”的观点，认为未到期股权转让如按照债务承担规则构建，经公司同意后受让人承担到期的出资义务；在瑕疵股权转让的情况下，根据商事外观主义，由受让人承担责任，受让人不知情的，可向转让人追偿。笔者认为第一二种观点具有相似性，都是转让人与受让人承担连带责任，只是连带责任的性质不同，承担出资义务的主债务人不同，但都能起到最大限度的保护债权人利益的作用。第二种观点与第一种观点相比较而言，第二种观点是补充责任，即只有在主债务人即受让人不能承担责任时，转让人才承担责任，转让人享有先诉抗辩权，债权人则因该承担债务的顺位而不能同时要求转让人与受让人承担责任，延长了债权人实现权利的时间，增加了风险。而且如前所述，基于商事外观主义，认为股权转让直接发生出资义务转移的观点，也是不周延的。基于此，笔者主张应当选择第一种观点。该观点主张的转让人承担出资义务，贯彻了公司组织法的精神，维护了资本维持原则。知情的受让人因对未实缴出资知情，基于过错亦应当承担出资的连带责任，这为出资义务的缴纳又增加了一层担保，不但使未实缴出资的股权转让不会损害公司和债权人的利益，而且增加了债权实现的保障，坚固了公司独立人格和独立责任的根基，维护了公司的信赖。相反，如果随着股权的完全转让，尤其是对于转让时出资尚未到期的股权完全转让，免除转让人的缴纳出资责任，这为股东逃避出资缴纳责任提供方便。不可否认的是，根据我国现行的公司信息公示规则和公示的内容，受让人在受让未实缴出资股权时，对于出资未实缴的事实应当是知悉的，因为出资认缴、实缴以及缴纳期限、数额等信息均是公示的内容。当然，受让人也可以举证通过公示的信息无法知晓股东实缴出资情况，也没有其他知晓的途径，其完全的善意的。对此，美国特拉华州公司法也认为，初始转让方承担继续缴纳出资的责任，但善意且不知情的受让人可免责。因此，在“转让人承担、知情受让人连带”规则下，受让人对转让人的未缴纳出资承担连带责任将会是常态。至于，转让人或者受让人承担出资责任后的追偿问题，则可以通过转让人与受让人的约定，以及没有约定时的对价等合同条款确定追偿权人和被追偿人。

基于以上论述，笔者认为《公司法司法解释三》第18条规定的股权转让时未缴纳出资责任承担问题，符合公司法的原理和组织法的精神，出资未届期的股权转让与瑕疵出资股权转让具有相似性，区别仅在于出资到期与否，如适用不同的规则，违反法律的体系化和法律规则的统一性。虽然笔者不赞同梁上上教授对“未履行或者未全面履行出资义务”的扩大解释，但笔者认同梁教授在扩大解释后的规则一体适用。据此，笔者支持《公司法(修订草案)》第89条第2款吸收《公司法司法解释三》第18条规定精神，反对《公司法(修订草案)》第89条第1款的规定，认为应当将《公司法(修订草案)》第89条第1款与第2款规定合并，统一规定为：无论是出资未届期的股权转让还是出资届期后的股权转让，未实缴出资的义务均由出资人承担，知情受让人在出资不足范围内承担连带责任。