我国商事立法模式研究

简寨尔洛

当我们在探讨民法典的制定时，一个不可回避的问题是，如何安排商事立法的体例？不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。

一、现有商事立法模式

当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即知制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。四是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总刚性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系，以制定单行法的形式规范。

二、对于各种模式学者们的观点

（一）民商分立

范健教授认为，“要构建中国的商法体系，至少应当包含三个重要的步骤，即制定总括商法原则及一般规则的《商事通则》，完成现有法律制度的整理汇编，进而在条件成熟时编纂一部与《民法典》相呼应的《商法典》”。^[1]范建教授还说到，^[2]虽然民法学者普遍认为民商合一已经成为世界的趋势，就世界目前立法而言，确有原先采取民商分立的国家改行民商合一，巴西即为其中之一，然而其所谓的民商合一，大多简单地在民法典中专编或专章规定企业法的内容，相反在商法具有特殊性的领域，例如代理、商行为、商事意思表示规则等都没有被特殊安排，巴西、泰国皆是如此。而所谓的民商合一，就理论而言，至少在民商领域存有相同制度不同规则的情况下，民法应当以除外或准用性规则凸显。因此，从这个角度来说，大多数改采民商合一国家的民法典在商事规则的处理上并非真正意义上的合一，反而削弱了商事规则的特殊性，损害了商法的根本。而商事之特殊性一旦被减弱，直接影响的是商业的发展，最终危害的却是整个国家的世界竞争力。因此，除非能在民法典中充分尊重和抽象商事规则的特殊性，否则民商合一的立法体例需要慎重为之。

（二）民商合一

清华大学的施天涛教授则认为，“考察商法的本质和发展趋势以及我国的立法实践，我国的商事立法应采取民商合一体例比较适宜”，也就是，将民事商事的一些共同原则和内容纳入民法典之中同一编订，而将一些特殊的商事制度另行制定单行法规。施教授主要从法律调整的社会关系、商事立法的趋势和我国的立法实践三个方面来论证了制定民商统一法典的合理性。且对民商分立的观点反驳道：“持民商分立观点的人认为，商法重在进步，民法重在稳定，故民商应予分开。其实不然，或许正因为如此，才应将商法中相对稳定的内容规定在民法典之中，而将其变化性较大、修改频繁的特别制度分开规定。这样，既有稳定，又有灵活，易于修改。”

（三）单行的商事法律

也有学者认为^[3]，民商合一是我国司法领域立法模式的现状，我国《民法典》与《商法典》的制定尚处于呼吁阶段，距离起草尚需时日，所以民商分立模式的实现较为遥远且困难。但是，这并不意味着，将民事代理与商事代理区别开来同样遥远与困难，我国目前在立法技术方面相对比较成熟，所以在这种情形下，制定商事代理单行法更具有可行性。关于商事代理中的直接代理，可准用民法通则中已有的规定，在总结我国商事代理实践中的规律以及借鉴国外优秀的商事代理模式的基础上，建立其它更为灵活的商事代理模式，将商事代理模式脱离于民事代理，建立更为适合上市活动的代理立法体系。

江平教授最早提出了《商事通则》的制定问题，他认为有关商法总则的立法有两种立法模式：一是在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一;二是在民法典外另立一部商事通则，依照当初民法通则模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体、商事行为、商业账簿、商事代理等内容加以规定。第二种模式更为简便可行。可见，江平教授认为制定一部商事通则对于目前的中国经济发展，是最简便，也是最可行的。

王保树教授认为，^[4]现行商事法律呈现出的种种缺陷，加之其他相关商事法律制度的缺失，使我们感到实践对商事一般性规则的需求。《商事通则》需要填补民法和已有商事单行法律之间的空白，需要统率商事单行法律的规则。商事规则是商法中具有一般法意义的商事法律，商事立法中的商事规则既不是民商分立，也不是民商合一。商事通则不取代民法在私法领域中的一般法地位，因为民法和商法是同属于私法的两个法律部门，它们之间的关系是就整个民法和商法而言的，作为商事共同性或一般性规则，仅是就商法领域本身而言的，它当然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商事通则的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题。

（四）示范统一商法典模式

这种模式主要出现在适用于美国，判例為其主要法律渊源，且商事立法权属于各州。由于美国的特殊国家形态，示范统一商法典模式有了其生命力。但对于我国借鉴意义不大。基本没有学者持这种立法模式的观点。

三、总结

中国商事立法模式的选择问题是近年来我国商法学界探讨的重大热点问题，理论界有几种不同的立法主张。《商事通则》模式近来得到不少学者的支持，该模式摆脱了有关民商合一和民商分立的旷日持久争论，转而以一种全新的视角来构建中国的商事法律制度，商事通则模式是最能满足中国社会需求的商事法律立法模式，具有鲜明的中国特色。

从需求上看，中国的商事实践迫切需要《商事通则》的出台。我国目前事实上实行的是在制定民法典的同时，制定单行商事法律法规作为特别法的方式来调整商事法律关系，但事实上这样难以凸显商事规范的独特性。这种方式缺乏全面性和整体性的考虑，并非长久之计。由于各个单行商事法律法规之间缺乏协调性，各个单行商事法律似散沙一盘，难以发挥整体效率。

从供给上看，商事通则模式最能满足中国社会经济发展的需要。从现实看，我国已经颁行了一批单行商事法律，民法典的制定也已经进入了实质阶段，一部《商法通则》的适时出现，对于单行商事法律而言，可以起到统帅和补白的作用，发挥整体效率。

参考文献：

[1]范健.走向《民法典》时代的民商分立体制探索[J].法学，2016，（12）：21-27.

[2]范健.民法体例中商法规则的编内与编外安排[J].环球法律评论，2016，（06）：126-134.

[3]何扬.商事代理立法模式的比较与选择[J].法制博览，2016，（12）：100-10.

[4]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究，2005，（01）：32-41.