数字经济背景下厂商转售价格维持的反垄断规制研究进展

●姜 雯

一、引言

随着信息化不断推进，人类社会进入数字经济时代。在数字经济背景下，厂商大力依托互联网平台开展生产经营活动。在数字经济高速发展的过程中，技术和商业模式不断创新，大数据和人工智能的发展为厂商达成垄断协议提供了便利，并且垄断协议的达成与实施变得越来越隐蔽，这些给反垄断执法机构分析特定垄断行为带来的竞争效应提出了挑战。执法的不确定性提高，最终导致执法失误风险上升（Shelanski,2012）。为预防和制止数字经济平台经济领域的垄断行为，维护市场竞争秩序，促进平台经济健康发展，保护消费者福利和社会公共利益，我国国务院反垄断委员会于2021 年2 月7 日印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，由此可见我国实务界对数字经济下反垄断规制的高度重视。因此，从经济学和法学角度探讨和研究数字经济背景下厂商市场行为的反垄断规制，有利于完善我国反垄断法的制度体系建设、保护消费者福利。

数字经济环境下有些行为在某些情况下可能类似转售价格维持，也可能与最惠待遇条款协议类似。因此，涉及线上转售价格维持的案件可以被当作反垄断经济学和法律如何适应数字经济发展的自然实验（Akman,2017）。本文将对数字经济背景下厂商实施转售价格维持的反垄断规制的研究现状进行梳理，对未来我国厂商实施转售价格维持的竞争效应分析及反垄断规制进行展望，为完善我国数字经济下反垄断法执法制度体系建设提供相关理论基础。

二、转售价格维持行为概念

转售价格维持（Resale Price Maintenance, 简称RPM）是上游销售者为防止转售者收取高于或低于上游销售者希望收取的费用，对转售者实施的价格限制（Kaufmann,1988）。RPM 包括四种类型：固定转售的最低价格、固定转售价格、固定转售的最高价格和转售的价格推荐（彭兴华，2018）。

互联网市场搭便车问题比传统市场搭便车更为严重（汤雨婷，2017），对实体店的经营带来了根本挑战，具体体现为：随着数字经济发展，更多消费者偏向于先在实体店中获得特定产品的售前服务，包括销售人员根据消费者个人需求提供的特定信息、产品演示、消费者试用等（Ward,1955），再到网店以更低价格购买，表现为网店搭实体店的便车。因此，厂商实施RPM 成为实体店应对网店带来冲击的常见策略。此外，平台为内部化上游卖家与下游买家之间的间接网络外部性、消除平台间竞争实施RPM（Tommy 等,2018）。

快速发展的在线市场改变了零售关系（Akman，2017），零售商可利用平台提供的用户数据获得竞争优势（Girish 等，2016）。Tommy 等(2018)认为数字经济下RPM 具有如下特点：一是平台实施RPM 的动机是内部化上游卖家与下游买家之间的间接网络外部性，消除平台间竞争；二是适用于平台的RPM类型不同于传统市场。唐要家（2021）认为数字经济下RPM 具有如下特点：一是厂商借助定价算法实现RPM；二是RPM 的实施主要发生在平台，平台具有交叉网络效应，因此，平台限制一侧用户的价格制定会影响另一侧用户的效用；三是实施RPM 同时影响消费者、生产商、经销商、平台商等多个主体和品牌内竞争、品牌间竞争、平台内竞争、平台间竞争。

三、转售价格维持竞争效果分析

学术界对于数字经济下RPM 竞争效果具有双面性和复杂性达成共识。明晰RPM 的效率促进效应和竞争损害效应有利于综合考量其综合效应，有助于降低反垄断执法机构执法失误风险。

1.转售价格维持的效率促进效应。RPM 有三个可能促进竞争的理由：一是RPM 相当于控制价格变量（柏施宇，2021），这有助于刺激零售商注重非价格领域并在服务质量和促销手段等方面展开积极竞争；二是零售商注重非价格领域有助于维护品牌高品质形象（彭兴华，2018；柏施宇，2021）；三是通过RPM 维护高品质形象有助于该品牌的新产品或新公司进入其他市场（彭兴华，2018；柏施宇，2021）。

2.转售价格维持的竞争损害效应。互联网能大幅提高价格透明度、显著降低消费者搜寻成本促进价格竞争，也会便于寡头厂商或支配平台运用算法实现价格监督和价格控制限制价格竞争（唐要家，2021）。数字经济背景下，RPM 带来的竞争损害效应是多方面的，其主要的竞争损害效应有：

第一，促进横向合谋，限制价格竞争。数字经济背景下，RPM 的实施主要依靠算法实现、主要发生在平台（唐要家，2021）。人工智能和算法为实施RPM 的双方主体监测协议的落实情况提供技术支持，促使达成默示共谋（柏施宇，2021；唐要家2021）。柏施宇（2021）认为定价算法增加了经营者之间协同行为的可能性，同时，算法使市场信息搜寻成本更低、效率更高，扩大了默示共谋的企业范围。第二，带来市场进入壁垒，形成市场封锁效应，这体现在两方面：一方面，数字平台的网络效应带来众多厂商和消费者的聚集。市场份额越大的数字平台聚集更多的厂商和消费者，这可能会筑高市场进入壁垒（柏施宇，2021）；另一方面，如果支配平台商要求所有或部分重要品牌供货商承诺在所有平台销售的同款商品都实施同一最低零售价格，在其他平台的定价不得比在本平台的定价低，实际上已形成了一种跨平台价格校准机制，可能会封锁新进入平台采用低价策略获得用户基础进而有效参与竞争的途径，最终带来市场封锁效应（唐要家，2021）。第三，导致剥削性滥用。如果实施RPM 的企业拥有非常高的市场份额，最低转售价格维持或成为其维持市场支配地位和垄断性高价的机制，提高全部相关产品的零售价格，直接损害消费者福利和公共利益（唐要家，2021）。

3.转售价格维持效应的争议。学术界对于数字经济下转售价格维持的效应分析目前存在以下争议：

（1）转售价格维持与“搭便车”效应。一些学者认为，RPM能够消除“搭便车”效应。其中，Blair 等(2010)认为生产商对所有下游经销商（包括所有实体店和网店）实施RPM 能够避免网店搭实体店便车。唐要家（2021）认为RPM 有利于矫正“搭便车”问题带来的激励扭曲。在数字经济背景下，信息搜寻成本降低使得消费者对价格变动更敏感，这增强了“搭便车”问题，他认为这使得RPM 克服“搭便车”的论据更为有力。也有学者认为数字经济下厂商实施RPM，网店会开始重视商品和服务的非价格方面。此时，消费者可能通过网店掌握商品的众多信息，最终在实体店购买该商品表现为实体店搭网店的便车（李佩遥，2019）。此外，柏施宇（2021）认为数字经济下RPM不一定能够消除“搭便车”效应，认为并不是所有商品都需获得线下售前服务，RPM 是否能够消除“搭便车”效应需区分产品类型后再进行分析：只有在商品需获得线下售前服务的特定情况下实施RPM 才会消除“搭便车”效应。

（2）转售价格维持与网络效应。柏施宇（2021）和唐要家（2021）认为数字经济下厂商和数字平台实施RPM 能够促进网络效应的实现，但实现的网络效应是否能够促进经济效率还有进一步研究的必要性。柏施宇（2021）认为数字经济下，实施RPM 导致拥有更多消费者的平台成为市场竞争的最终胜利者，同时由于存在平台黏性，数字平台没有为用户提供更好服务的动力。实施RPM 导致数字平台的网络效应越发明显，给非平台经营者带来负外部性，最终损害实体店和网店之间的竞争。唐要家（2021）认为数字经济下厂RPM 带来的交叉网络效应是平台实现网络外部性内部化、创造生态价值的重要途径。

四、转售价格维持案件反垄断规制

1911 年，美国联邦最高政府关于Dr.Miles 案依据谢尔曼法，判定RPM 是违法行为。在这之后美国近百年来，RPM 的反垄断规制适用本身违法原则。直到2007 年美国高等法院关于Leegin 案，判定RPM 适用本身合理原则，推翻了百年来推行的本身违法原则。数字经济背景下，转售价格维持带来的竞争效果日益复杂化，既有效率的一面也有限制竞争的一面,学术界对于该行为的反垄断规制已进行了理论研究。Blair 等(2010)认为若实施RPM 目的是形成卡特尔，则该行为本身违法；若实施RPM 是为促进产品的销售则是本身合理，是厂商适应现实环境，支持基于特定情形分析RPM 是否具有反竞争性。Tommy等(2018)建立了市场模型，研究平台上在不同程度的平台竞争下实施不同类型的转售价格维持对市场价格的影响。他认为最低转售价格维持和固定转售价格损害消费者利益，最高转售价格促进消费者福利。因此，他主张对最低价格和固定价格形式的转售价格维持采取强硬的态度，对最高转售价格维持采取宽松处理。彭兴华（2018）基于欧盟和美国的反垄断当局对纵向限制的规制现状认为电子商务的发展不要求反垄断法发展最新的概念和特别规则，主张反垄断执法机关采用合理原则对转售价格维持行为进行审查，并对一些具体因素进行重点审查。李佩遥（2019）认为反垄断执法机构应谨慎认定数字经济下RPM，运用合理推定原则综合评估RPM 对市场竞争产生的积极效应和损害效应后再作出判决。唐要家（2021）出于防止过度执法角度考虑，支持基于个案分析以及正当的制度体系来维护市场竞争秩序和消费者福利，支持以合理原则为核心的反垄断审慎监管原则。柏施宇（2021）考虑到合理原则给原告带来巨大举证压力以及法官处理复杂经济问题的分析能力，认为我国应借鉴欧盟在数字市场中严格的转售价格维持审判原则，支持采取原则禁止及例外豁免作为转售价格维持的审判标准。

五、述评与展望

从文献梳理来看，目前数字经济背景下厂商实施RPM 的反垄断规制研究集中于理论层面分析其带来的效率促进效应和竞争损害效应；从研究结果来看，学者们分别从实施RPM目的、不同类型的RPM 以及RPM 在数字经济环境下体现出的新特点对实务界提出了审慎监管的建议。

但目前仅有Kretschmer(2014）运用实证方法对RPM 可能带来的竞争效果进行分析。数字经济下，厂商达成和实施RPM带来的竞争效果日益复杂化，运用经济学实证分析方法验证RPM 对福利造成的影响有助于政策决策。同时，审慎执法是反垄断执法机构审查案件的必然趋势，因此，基于个案分析，运用经济学实证方法分析数字经济背景下厂商转售价格维持行为带来的竞争效果是反垄断机构降低执法失误风险的必然选择。