金融借款合同中的配偶担保责任

郑少华，张龄升

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

一、引言

在我国建设更高水平市场经济和优化营商环境的进程中，市场需求进一步推动了我国金融资源的普惠配置与扩大供给。金融机构债权人为了降低信贷违约风险，通常在金融借款合同中以格式合同或条款的形式要求债务人的配偶承担担保责任。在金融借款合同纠纷案件中，这种“单独债务共同化”“个人责任连带化”的商事习惯加重了市民社会中的家庭债务负担，也增加了司法成本。(1)根据《上海市浦东新区人民法院涉自贸试验区金融借款纠纷审判情况通报(2018 年—2020年)》，在自贸区金融借款合同纠纷中，贷前审核及合同签订是一个重点问题。其中，伪造配偶签名的情形较为常见，如(2019)沪 0115 民初 64484 号案。类似地，根据《2019—2020 年度厦门金融消费者权益保护典型案例》，在某银行股份有限公司厦门分行与被告黄某某金融借款合同纠纷中，债务人黄某的配偶的《共同还款承诺书》签字是伪造的，其不应承担连带担保责任。应注意的是，若金融机构怠于审核借款人及担保人的相关信息，金融机构有可能面临财产损害赔偿的法律风险。为了缓解市场经济中“自然人连带责任担保债务”的问题，发改委、最高法、工信部等十三部门于2019年联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》。2021年3月，以《深圳经济特区个人破产条例试点》为标志，正在分步推进个人破产制度的全面建成。但相比于事后个人破产，事先核查金融借款合同、防范债务风险连带扩散，则更为有效。

基于此，笔者将针对金融借款合同纠纷案件中的配偶担保责任问题，结合身份法与财产法的法理分析，融贯《民法典》与其他法律部门的规范秩序，试图得出一个优化的法律解释路径。从而，平衡债权人、债务人、债务人配偶之间的利益矛盾，并防控个人或家庭债务风险外溢对市民社会、司法实践、金融安全所带来的负外部性。

二、比较法考察：配偶担保责任问题

从法理的角度看，我国学界对这一问题的研究并不充分。研究的视角主要局限在“夫妻共同债务”之下(2)李贝：《〈民法典〉夫妻债务认定规则中的“合意型共债”——兼论〈民法典〉第 1064 条的体系解读》，《交大法学》2021年第1期，第30-45页。，或局限在金融借款保证合同这一从合同内(3)陈洁、张妍丽：《金融借款保证合同中保证人配偶的责任承担》，《人民司法(应用)》2017年第22期，第94-97页。，或仅关注金融借款合同中自然人保证的一般情形(4)薛夷风：《我国金融借贷法律关系中的自然人保证制度——以自然人保证的书面要式规范为视角》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期，第147-156页。。尚未对主合同债务人的配偶担保责任、金融信贷市场商业秩序与家庭伦理的冲突进行深入分析。实践中，虽然此类问题日益增多(5)赵丽丹：《借款人配偶在授信申请表上签字的行为界定》，2020年9月23日，https:∥cssfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/09/id/5474826.shtml，2022年4月13日； 黄辉：《夫妻单方担保之债并非合意配偶无责》，2021年7月18日，http:∥www.legaldaily.com.cn/index/content/2021-07/18/content_8554501.htm，2022年4月13日。，但我国司法实践中尚未有统一定论。事实上，针对有关“配偶担保责任”的问题，最高院曾作过一个初步的回应。2015年由最高人民法院民一庭对福建省高院(2014)闽民申字第 1715号案曾作出《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》。(6)最高人民法院《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》〔2015〕第9号民事判决书。最高院认为，夫妻一方对外担保之债不是《婚姻法司法解释(二) 》第24 条规定下的夫妻共同债务。这意味着，已婚的自然人并不必然因为“配偶”这一民事亲属“身份”而需对夫妻中另一方的个人债务承担无限连带责任。一以贯之，在2018年《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》与2021年《民法典》1064条，夫妻共同债务的成立原则上应基于夫妻共同的意思表示或其他法定要件，而非身份。但是，在我国当前的信贷市场中，金融机构通常以格式合同或条款的形式要求债务人的配偶对金融借款债务承担担保责任。这也已然成为商业银行合规风险管理的重要措施。(7)田时华、邓佳：《保证人配偶“脱保”,是银行大意了》，《中国农村金融》2019年第2期，第60-61页。

问题的关键在于实然的配偶“身份”与应然的“契约”自由形成了冲突。本文在“北大法宝”数据库内基于“配偶”“担保”“连带责任”等多个关键词，在排除无效案例后，共搜集到181个案例。总体而言，在金融借款合同中，债务人配偶的担保责任问题主有以下三个争论点。均关涉私法与市场规制法的核心内容(详见表1)。

(一)配偶是否应承担担保责任

在金融借款合同纠纷中，配偶因其与债务人拥有婚姻关系而通常被金融机构要求签署保证合同以分担信贷风险。在此情形下，债务人的配偶是否应承担金融借款担保责任，成了首要争点，笔者将从以下两方面内容进行分析。第一，配偶在《担保合同》上签字的法律意义。我国司法实践一般认为，配偶在《担保合同》上签字是作出愿意承担担保责任的意思表示，《担保合同》应生效，配偶应对金融借款承担担保责任。(8)最高人民法院(2019)最高法民终1820号民事判决书。但例外的是，当“配偶”身份与其他商事“身份”重叠时，签字所表示的意思内涵就有不同观点。比如，在“兰州银行股份”一案中，配偶虽在《最高额保证合同》上签字，但法院认为，该配偶此时是以公司法定代表人与股东的身份签订，这并不能够表示其个人同意代表家庭签字并愿意承担连带担保责任。(9)甘肃省高级人民法院(2021)甘民终 25 号。同样在“台新国际商业银行”一案中，配偶虽以董事身份在《金融交易总协议》所附的“董事会记录”签名，但这只能表明其对案涉交易是知情并接受的。这不代表其个人对案涉公司债务作担保，也不表明其同意与丈夫共同承担担保责任。参见福建省高级人民法院(2019)闽民终1735号民事判决书。由于英美法系国家以夫妻分别财产制为主流，因此，夫妻共债以“合意论”为判定依据，也即配偶是否应当承担金融借款中的担保责任在于夫妻双方基于合意，通过双方的签字或追认，可以将特定债务设置成夫妻连带债务，或者功能上的夫妻共同债务。不可忽视的是，英美法系中配偶签字生效的要求在于“真实有效”，这也就意味着配偶的签字并不一定会发生法律效力。

表1 我国司法实践中的争点概要

大陆法系国家以夫妻共同财产制为主流，其中法国家庭法中针对配偶借贷与担保制度与中国法的相关规定较为近似。以法国法为例，《法国民法典》第1415条规定：“夫妻每一方在向他人提供保证和进行借贷时，仅得以其自由财产与个人的收入承担义务，但如缔结保证与借贷得到另一方的明示同意，不在此限。”(10)罗结珍译：《法国民法典》，北京：法律出版社，2005年，第1119页。这表明若配偶在《担保合同》上签字，意味着配偶同意承担保证义务。这与中国法的规定基本一致。故，若配偶以其真实意思表示在《担保合同》上签字即是对借贷人的债务作出了保证，且配偶能举证证明签字的意思内涵不在此限，则法官可以就具体案件作出决断。该签字并不以配偶的身份而成立，而是以夫妻双方之间的合意而成立。

第二，配偶的签字是否可以由夫妻中的另一方代理。有法院认为，虽然夫妻中仅一方在担保合同上签字，但基于夫妻身份与事实，足以使另一方明知且同意以共同财产进行担保并承担连带责任。(11)内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2019)内08民终1710号民事判决书；山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初286号民事判决书。但也有法院认为，夫妻中被代理的一方若提出抗辩，银行将对业务办理模式和流程中的疏忽和过错承担不利后果。(12)北京市西城区人民法院(2019)京0102民初23041号民事判决书。因英美法系国家大多采取的是夫妻分别财产制(13)吴志诚：《夫妻债务的英美法系功能比较研究——以不采行夫妻共同财产制的模式为中心》，《华东政法大学学报》2021年第1期，第38-49页。，基于此，便不存在所谓的夫妻一方可以代理另一方进行签字的法律行为。与此同时，以法国、瑞士、德国为典型的大陆法系国家大都禁止或限制夫妻任何一方擅自处分财产或财产利益。(14)蒋月：《域外民法典中的夫妻债务制度比较研究——兼议对我国相关立法的启示》，《现代法学》2017年第5期，第35-43页。其中，《德国民法典》对此干预最为严格，即未经配偶双方合意，合同不发生效力。(15)陈卫佐译注：《德国民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2015年，第443-444页。从司法实践来看，该问题的关键在于夫妻中任何一方代理另一方的签字是否会产生不当影响。基于金融借款合同的特殊性，若夫妻中一方以欺诈、胁迫等方式恶意损害另一方的利益，则被损害一方无权承担连带责任。

综上，配偶是否应当承担担保责任取决于配偶是否就其真实意思作出在《担保合同》上签字的决定，若答案是肯定的，则配偶应就此承担相应义务。配偶就真实意思作出的决定表明其作为一个自然人拥有对自身财产进行处分的权利，该权利并不以拥有“配偶”这一身份而产生特殊对待。

(二)担保责任之责任财产界定

责任财产的范围界定将会影响到配偶的财产权益，若配偶确实需就债务进行偿还，那么就何种范围内进行承担，则变成一个焦点问题。在中国境内，夫妻双方其中任意一方签订金融借款合同时，有时配偶并未直接签订担保合同，而是签署《承诺书》或《同意函》。这是否意味着配偶需以其共同财产中的份额共同承担担保责任，各地法院观点不一。有法院认为，在婚姻存续期间内，不能分割夫妻共同财产，因此债务人的配偶实际上需一同以夫妻共同财产承担连带担保责任。(16)北京市高级人民法院(2019)京民终1478号民事判决书。但也有法院认为配偶仅表明其知晓另一方承担担保责任时可能涉及夫妻共同财产的处置。但其本人并未作出一并承担担保责任的意思表示，因此不承担连带担保责任。这意味着夫妻共同财产应按份额处分。(17)最高人民法院(2021)最高法民终561号民事判决书；河北省石家庄市中级人民法院(2019)冀01民终8849号民事判决书。此外，也有法院认为夫妻各享一半权利。从而，夫妻共同财产中有一半的财产价值需抵押，而配偶所有的财产份额则可免责。(18)最高人民法院(2019)最高法民终117号民事判决书。

鉴于英美法系的国家大多采取的是夫妻分别财产制，因此，若夫妻双方基于合意为对方担保，则需承担连带债务，责任财产的界定范围也以夫妻双方各自的财产为限。笔者在此主要基于大陆法系国家就是否能以夫妻双方的婚后共同财产进行清偿一方所产生的债务问题进行分析，主要存在以下四种观点。

第一种观点认为，夫妻一方从事商业活动中设定之债应属于夫妻共债范围，除非有证据证明有关债务不是为夫妻共同利益所设定。(19)唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京：北京大学出版社，2009年，第299-300页。该观点以葡萄牙为典型代表，其民法典第1691条第四款规定：(四)夫妻一方从事商业活动中设定之债，但证明有关债务非为夫妻共同利益而设定或夫妻采用分别财产制者除外。该观点认定的夫妻共债范围较大，难以直接适用。因为在金融借款合同中，配偶所设定之债并不全是因商业活动所引起，但我们可以从中窥见认定夫妻共债的核心在于债务是否为夫妻共同利益所设定。第二种观点认为，若夫妻双方任意一方的商业或经营事业所生之债，动用的资金或收入归共同财产者应属于夫妻共债。(20)该观点以法国和瑞士为典型代表。法国1986年判例法确立：不得将交由丈夫单方管理的夫妻双方的商业所生之债判决妻子连带清偿。《瑞士民法典》中明确“完全债务”是夫妻一方从事职业或经营事业中所生之债，并以动用公共财产的资金进行上述活动或者将收益归入共同财产的行为才能真正归属于夫妻双方共同负责。该观点有其可借鉴之处，其适用范围进一步限缩，即在认定债务是否为夫妻共同利益所设定的基础上考量到了资金的支出和利益的归属。第三种观点认为，配偶一方经配偶另一方同意或虽未经另一方同意却为共同财产利益而有效力所生之债。(21)陈卫佐译注：《德国民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2015年，第462页。该观点以德国为典型代表。该观点进一步缩小夫妻共债的范围，对金融借款中的第三人抱有排外和抵触的心态，容易使第三人的财产利益遭受损失。第四种观点认为，仅就夫妻一方因日常家事与第三人之间所生之债，另一方才负连带责任；但已对第三人预先告知不负责的除外。(22)蒋月：《域外民法典中的夫妻债务制度比较研究——兼议对我国相关立法的启示》，《现代法学》2017年第5期，第35-43页。该观点以日本、韩国为典型代表。该观点将夫妻共债的范畴限定在日常家事之债，但不同家庭对日常家事的认定不同，对金融借款中的金额承受能力不同，难以认定金融借款中的借贷是否为了日常家事所设立。因此，观点二最为合理。同时，就上述四种观点，我们大致可以窥见是否能以夫妻财产进行偿还债务的核心在于该债务是否为夫妻共同利益所设定，也即是否因日常家事和共有财产所生。若债务确实因日常家事和共有财产所生，则金融借款合同也在此范畴内，并不以是否签订《承诺书》或《同意函》来认定配偶的连带责任。

综上，配偶能否以共同财产中的份额为限承担担保责任的核心在于举债是否符合为夫妻共同利益所需，不能仅仅只考量配偶是否签订《承诺书》或《同意函》，而需综合判定。《民法典》第1064条中所规定的以是否为日常家庭需要所负债务的表述较为抽象和狭窄，在面对金融借款合同时会产生难以判定的问题。

(三)银行说明义务与免责事由

当金融机构债权人未履行适当的说明义务时，是否可以减免配偶的担保责任是不可忽视的争点，因为这关涉金融机构债权人与作为担保人的配偶之间的法律地位评价。有法院认为，即使商业银行并未如实告知担保人该笔业务的借款情况及担保责任的法律后果，而让其在空白合同上签字，也是需要继续承担担保责任的。因为该担保人是完全民事行为能力人，也是银行工作人员，应该能够预见和判断在空白合同中签字的法律后果。(23)黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2020)黑01民终2908号民事判决书。但也有法院认为，债权人应对格式合同负有法定说明义务，否则配偶的担保合同自始无效，应免除当前的担保责任。(24)辽宁省丹东市中级人民法院(2018)辽06民终2130号民事判决书。

就英美法系而言，澳洲法律改革部(Australia Law Reform Commission)认为若银行借款合同要求配偶承担担保责任，可能会造成妇女权益受到侵害。(25)Equality before the Law:Women’s Equality (ALRC Report 69)，https:∥www.alrc.gov.au/publication/equality-before-the-law-womens-equality-alrc-report-69-part-2/ ; Good Relations，High Risks：Financial Transactions between Families and Friends，https:∥www.lawreform.justice.nsw.gov.au/Pages/lrc/lrc_completed_projects/lrc_completedprojects2000_2009/lrc_thirdpartyguarantees.aspx.此后，澳洲高等法院(High Court of Australia)在 Garcia一案中，正式确立了银行不能在合同签订时要求配偶对借款债务承担担保责任的判例法规则。(26)Garcia v. National Australia Bank Ltd HCA 48，(1998) 194 CLR 395.同时，即使是债务人的配偶自愿承担担保责任，银行也应针对该债务向配偶进行必要的解释和说明，否则就可能导致担保无效。(27)Martin Ho Cheuk Hang，“Protecting Wife-Sureties from Sexually Transmitted Debts,”Hong Kong Journal of Legal Study，Vol.5，No.49，2011，pp.49-78.美国法典(U.S.C)第15卷41章(消费者信贷保护)1691条(a)(1)(15 U.S. Code § 1691 - Scope of prohibition)款规定，信贷机构不能以贷款申请人是否有婚姻来衡量其偿债能力。在美国第六巡回上诉法院的判例中，若银行要求债务人的配偶承担连带责任，配偶可以依据美国公平信贷机会法(Equal Credit Opportunity Act)与Regulation B提出担保义务不履行的抗辩。(28)RL BB Acquisition，LLC v. Bridgemill Commons Dev.Grp.，LLC，No.13-6034 (6th Cir.2014).在英国O’Brien一案中，明确夫妻中负债的一方不能强迫或过度影响(undue influence)另一方为其债务承担担保责任，(29)Barclays Bank Plc v O’Brien [1994] 1 AC 180 (HL) (O’Brien)，185.否则会使得配偶的担保合同自始无效。

就大陆法系而言，各国民法典通常未直接针对此问题作出规定。因此，各国司法实例与学理研究中所持的观点也各有不同。德国最高法院认为，根据《德国民法典》第766条的规定，配偶在签订担保合同时就应已知交易的相关情况。因而，金融机构无说明义务等注意义务。(30)BGH，NJW 1994，2146 (Urt.v.17.03.1994 - IX ZR 174/93) WM 1994 ，1064.但与英国法类似的是(31)Siems，Mathias M.，“No Risk，No Fun? Should Spouses be Advised before Committing to Guarantees? A Comparative Analysis,”European Review of Private Law，Vol.10，No.4,2002，pp.509-528.,德国联邦宪法法院认为亲属之间不能利用特定的影响力要求另一方为自己承担担保责任。(32)BVerfG，NJW 1994，36.日本学者认为，债务人的配偶承担担保责任是因家族近亲关系而产生，(33)[日]能登真規子：《公序良俗規範、身元保証法による被用者の損害賠償債務の連帯保証に対する司法的規制》，《彦根論叢》2011年第388号, 第42-55页。可能造成现代社会的“债务监狱”。(34)[日]齋藤由起：《近親者保証の実質的機能と保証人の保護-ドイツ法の分析を中心に(一)》，《北大法学論集》2004年第1号，第113-160页。因此，这一加重亲属债务负担的行为可能是有违善良风俗的。(35)[日]佐藤啓子：《近親者による人的担保負担とドイツの良俗判例》，《桃山法学》2006年第7号, 第155-181页。《法国民法典》1415条考虑到了夫妻共债在“合意”与“同意”之间的区别。有学者认为，这有助于限制配偶作为自然人保证人的“无限连带责任”，(36)张学军：《用于夫妻“共同生产经营”之债研究——以现有学说述评为路径》，《学习论坛》2020年第12期, 第84-96页。以免造成家庭承受不可负荷的债务极限。(37)李贝：《夫妻共同债务的立法困局与出路——以“新解释”为考察对象》，《东方法学》2019年第1期，第104-112页。

综上可知，英美法系国家通过判例法的形式，针对这一问题作出了细节规定，并可以根据当地特定的社会文化与法律习惯在个案中作出灵活调整和延伸。与此相对应的大陆法系国家所颁布的《民法典》则高度抽象了立法要素。因而，在民法、商法、金融法等法律交织的问题上，留下了立法缝隙与司法不确定性。而这也使得进一步解释法律成为法典化社会此类问题的主要解决路径。

三、从身份到契约：婚姻风险日益扩增

配偶身份是一种法定的民事亲属身份，债务担保是一种契约型财产关系。上述问题产生的实质是身份法与财产法的冲突与交融。在古罗马法人法中，身份是世俗人格的来源，也是权利义务的依据。(38)徐国栋：《论宗教身份对出家人的私法和公法能力的影响》，《现代法学》2016年第2期，第15-29页。即使在现代法制社会内，身份的法律意义不局限于亲属法体系内(39)张作华：《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》，《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第4期，第53-65页。。梅因所述 “由身份到契约”的命题是现代法演变的趋势，而非身份法的消亡。(40)付翠英：《〈民法典〉对身份权的确认和保护》，《内蒙古社会科学》2021年第4期，第88-95页。故而，以婚姻关系中的配偶身份所展开的权义关系延伸至财产法。(41)马俊驹、童列春：《私法中身份的再发现》，《法学研究》2008年第5期，第74-85页。财产法也对特定身份进行特别规范。(42)韩世远：《财产行为、人身行为与民法典适用》，《当代法学》2021年第4期，第26-37页。

从身份法看，我国法定夫妻共同财产制是一项特殊的身份财产制度。婚内的财产交易行为是一种以身份为基础的财产行为。(43)冯源：《〈民法典〉视域下亲属身份行为与财产行为的冲突与整合》，《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期，第64-74页。附身份财产法律行为应优先适用身份法，(44)马杰、肖长伟：《附身份财产法律行为应优先适用身份法》，《人民司法(案例)》2016年第17期，第59-62页。财产权益的支配首要取决于身份关系。而从财产法看，我国法定夫妻共同财产制不仅是“特殊身份关系者之间的特殊财产法”(45)苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年，第118页。， 也是外部市场与婚姻家庭内部有关财产关系的桥梁。不过，这也意味着在现代商业社会中，家庭财产安全与夫妻婚姻关系容易受到外部市场交易风险的冲击。(46)王涌、旷涵潇：《夫妻共有股权行使的困境及其应对——兼论商法与婚姻法的关系》，《法学评论》2020年第1期，第81-93页。

(一)配偶身份下的财产行为

“配偶”身份是夫妻团体关系中的单数身份。财产交易行为究竟是基于夫妻团体的共同意思表示或是基于一方的单独意思表示，在外部客观认定上具有难度。这使得债务人配偶个人的意思表示在认定上存在较大的模糊性。争议的背后是个体主义与团体主义的分裂。(47)冉克平：《夫妻团体财产与个人财产的法理构造》，《法制与社会发展》2019年第5期，第22-37页。身份关系最终影响财产行为的效力。

第一，配偶的“同意”或“合意”并不相同。配偶的“同意”与“合意” 都是担保行为生效的主观标准。(48)李宇：《民法典中债权让与和债权质押规范的统合》，《法学研究》2019年第1期，第56-77页。然而，这并不代表二者具有一致的法律效果。根据《民法典》第 301 条“共有人同意”规则，处分夫妻共有不动产或者动产应经夫妻共同“同意”。但“同意”的涵摄范围很宽泛，“同意处分”可能是指配偶同意夫妻共有财产被执行，也可能配偶只是针对夫妻共同财产成为担保物的这一客观事实表示知情。而基于《民法典》1064条“共债共签”规则，“合意”应是夫与妻之间明确共同对外作出担保意思表示。

第二，夫妻一方可能滥用其对配偶的家事代理权。家事代理权是婚姻存续期间内一项特殊的身份权利，是配偶权的一部分。其意味着夫或妻一方所从事的财产行为的法律后果由双方共同承担。这一制度最早可追溯至罗马法与古典时代奉行“男尊女卑”的父权社会。(49)贺剑：《夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论》，《法学》2020年第7期，第20-40页。今时，该规则存在的宗旨是为了维护交易安全、保护婚姻家庭。(50)贺剑：《〈民法典〉第 1060 条(日常家事代理)评注》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第4期，第102-119页。虽然，我国《婚姻法若干问题的解释(一)》第 17 条规定了家事代理权行使的前提是出于“日常生活需要”，但这在金融借款合同中存在被大量滥用的风险。比如，丈夫从事个体经营需向银行贷款以购买个体农业经营中的生产原材料，而妻子是无独立经济来源的家庭妇女。此时，经营性债务是否为了满足“日常生活需要”？其能否直接代理妻子签订担保合同？由此可窥探这一特殊身份权利在从事财产行为时所衍生出的风险与问题。我国有学者认为，家事代理所适用的负担行为原则上应排除与满足家庭日常生活不具有明显关联且有滥用风险的交易，如实际用途难以控制的金钱借贷。(51)贺剑：《〈民法典〉第 1060 条(日常家事代理)评注》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第4期，第102-119页。

(二)财产交易关系内的配偶身份

法哲学视角下，市场内的财产交易是以自利为行为目的。正如亚当·斯密《国富论》中的理性“经济人”，古斯塔夫·博莫尔(Gustav Boehmer)认为德国民法典中的“抽象人”与理性的“经济人”类似。其认为，民法上理性又利己的“抽象人”(abstrakte Einzelmensch)是兼容市民及商人感受力的经济人(homo economicus)。(52)[日] 星野英一:《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年，第7页。然而，夫妻是以神圣的婚约而结盟，普世的伦理基础是相爱、奉献、利他。由于商业伦理与婚姻伦理不同，这使得婚姻关系正受到市场经济理性的侵蚀。(53)谭佐财：《民法典视角下身份财产法特殊性的理性化重构——夫妻财产关系的视角》，《时代法学》2021第2期，第71-79页。配偶身份仅是《民法典》1045条所规定的法定民事亲属身份，可能无法全面涵盖夫与(或)妻作为商事交易主体所需要的权利保护。

债务人配偶的担保行为对其个人而言并不公平。在我国，民间借贷的债务金额一般较小。因为大额的民间借贷常有洗钱和非法集资之刑事风险。但对于金融借款而言，除了用于市民生活所需之外，还有大量是用于商事经营活动。风险程度高，资金杠杆大。商业银行若要求债务人的配偶对此承担担保责任， 实则是变相加重其个人的债务负担，将商业风险分摊到家庭，突破了商事责任“有限性”特征。(54)范健：《中国〈民法典〉颁行后的民商关系思考》，《政法论坛》2021年第2期，第25-41页。这破坏了夫妻之间的私人感情和纯粹的夫妻关系。对于债务人的配偶而言，其可能失去婚内安全感。银行可能利用夫妻日常家庭协作中的信任感与依赖性，将格式合同中的告知义务等交易成本变相转移给债务人。我国不少司法案例是直接依照夫妻关系推定债务人的配偶是在“知情”的情况下作出担保的真实意思表示。但实际上，此“知情”并非是一种专业领域上的“知情”。配偶缺少银行业务员或专业财务顾问所给予的说明和风险评估。这增加了利己型的夫或妻与银行信贷业务员一起利用信息不对称伤害其配偶。这加剧了婚姻中的道德风险和法律风险。

四、消费者视角：定义配偶担保行为的新路径

由上文可知，“配偶”身份会加重已婚自然人在财产交易关系中的商业行为风险。在商业社会内，民事亲属身份与财产交易关系在秩序相融中存在较大困难。因而，当债务人配偶作为金融债务的担保人时，金融机构或司法者应以一个新的身份视角识别其主体地位、担保行为与担保责任。

(一)由“消费者”身份展开的财产交易保护

自工业社会以来，“消费者”逐渐从生产关系中脱离出来。相比于经营者对经济生产环节与财产交易信息的知情、参与、控制，“消费者”通常处于经济链的末端。消费者是弱势的“经济人”。(55)邢会强：《信息不对称的法律规制——民商法与经济法的视角》，《法制与社会发展》2013年第2期，第112-119页。因而，各国从私法秩序与公法秩序对“消费者”这一主体的权利进行强化保护。

从概念上看，有学者认为“消费者”概念应属于经济法范畴。(56)李昌麒、许明月：《消费者保护法》，北京：法律出版社，2015年，第20页。但这实际上忽视了“消费者”与自然人个体之间的附着力，容易导致“消费者”法律保护空洞化、行政化。从我国《民法典》当前的立法体例来看，“消费者”是总则所规定的民事主体，其权益由民法与特别法共同保护。(57)朴成姬：《消费者权利性质与保护路径研究——从民法典与单行法的关系切入》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1版，第87-94页。亦有其他大陆法系的学者认为，“消费者”在法秩序上是包含了私法与公法(行政监督介入消费者私权)的共同保护。(58)[日]山田壽一：《消費者の自立:消費者保護基本法から消費者基本法へ》，《中央学院大学商経論叢》2008年第2号，第165-174页。

“消费者”的个人意思表示主要由民、商私法保护。当经营者虚假陈述或隐匿交易信息致使“消费者”作出非真实的意思表示时，“消费者”可以根据我国《民法典》总则第146条至第151条提出合同撤销权或合同自始无效。若经营者未履行提示或者说明义务，致使“消费者”在订约过程中并未注意和理解到与其有重大利害关系的格式条款，“消费者”可以根据《民法典》第496条提出该格式条款自始无效。“消费者”与“经营者”的失衡地位由市场规制法进行调整，以维护良好的市场秩序。“消费者”是市场经营者争夺的对象，(59)谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，北京：法律出版社，2010年，第17页。也是经营者不正当竞争行为的承受对象。市场监管机构通常主动对此类不正当竞争行为进行规制。与此同时，“消费者”还可以根据《消费者保护法》对伤害其知情权的经营者，主张损害救济。而相关的监管机构或消费者团体亦可在市场失灵的情况下介入调整失衡利益。

在“私法公法化”“私法社会法化”“公法私法化”的趋势下，(60)龚刚强：《法体系基本结构的理性基础——从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化》，《法学家》2005年第3期，第40-46页；肖新喜：《论民法典婚姻家庭编的社会化》，《中国法学》2019年第3期，第105-122页。以“消费者”所展开的法律秩序是交融的。这印证了“消费者”这一身份概念的涵摄力。从而，已婚的自然人能够在“配偶”与“消费者”主体身份重合而兼容的情况下，获得更多财产权益的保护。

(二)“消费者”保护视角下的配偶担保责任

1.可能性：配偶的“消费者”身份认定

认定债务人配偶是否属于“消费者”或“金融消费者”，是其能否进入“消费者”保护体系的前提。当前，广义的“消费者”概念规定在民法典总则内。而狭义的“消费者”概念则主要规定在《消费者权益保护法》第2条，其限制“消费者”为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的主体。此外，在特定行业内还有特殊的“消费者”，如“金融消费者”是“消费者”概念在金融领域的特别延伸。(61)何颖：《金融消费者概念的法律定性及规范价值》，《财经法学》2016 年第1期，第34-43页。

在我国以满足家庭生活消费需求而成立的金融借款合同中，债务人配偶应被认定为是“消费者”。因为，当配偶自愿作为担保人时，就意味着其主动介入了债务承担。同时，该借款一般是家庭共同使用，配偶成了事实上的“消费者”。所以，夫与妻在“消费者”这一身份上就有所重叠。而在以满足商事经营目的而成立的金融借款合同中，债务人配偶应被认定为是“金融消费者”。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(银发〔2016〕314号)第2条规定：“金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。”虽然，债务人配偶不是金融借款服务的直接使用人。但是，在法定夫妻共同财产制下，共同财产可能作为责任财产。其与债务人、金融机构之间产生高度利益关系，相当于接受了金融借款服务。由此，债务人配偶的担保责任亦构成金融信用的有机组成部分，其是“金融消费者”。(62)薛夷风：《我国金融借贷法律关系中的自然人保证制度——以自然人保证的书面要式规范为视角》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期，第147-156页。

2.必要性：受保护的“配偶”担保责任

“消费者”这一身份能使“配偶”个人的意思表示被经营者尊重。在我国法定夫妻共同财产制下，金融机构为了减少信用风险，通常要求债务人的配偶对金融债务承担担保责任。这对金融稳定具有一定的合理价值。但过度强调夫妻团体中的“配偶”身份则容易忽视自然人个人的意思表示，使得自然人碍于夫妻关系与亲情伦理而作出担保的意思表示。这不符合现代法治“以人为本”的基本精神与人文关怀。因此，引入“消费者”或“金融消费者”的身份则是让自然人从这种人情束缚中解脱出来。使“配偶”也能作为一个独立的消费个体被经营者尊重，并能客观地作出理性的商事决策。

“消费者”身份能敦促金融机构对“配偶”履行应尽的说明义务，规范金融机构的业务行为。《消费者权益保护法》与《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(〔2020〕第5号)已经预先对金融机构的说明义务进行了规制，减少“消费者”在交易过程中的不确定性。因而，若金融机构未对配偶如实说明债务人的交易情况以及担保后果，从而致使债务人配偶的消费者权益受到侵害的，该配偶有权撤销担保合同，金融机构也需受到行政处罚。

“消费者”所签订的格式条款或合同，通常以“公平”为合约条款生效的首要标准。在我国，《消费者权益保护法》第26条规定经营者不得以格式条款作出对消费者不公平、不合理的规定。(63)类似地,英国当前规范消费者格式合同的成文法规范主要有：1977 年《不公平合同条款法》与 1999 年《不公平消费者合同条款规范》。其中，《不公平消费者合同条款规范》第 5 条规定：“一个未经共同协商的格式条款将因如下要件被视为不公平：违反良好意愿的要求；造成合同当事人权利、义务明显失衡；对消费者造成损害。”《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第21条规定金融机构不得作出对金融消费者不公平、不合理的规定。但相比之下，非“消费者”所签订的格式合同则主要适用《民法典》第497条。其规定格式条款或合同的无效要件是提供方不合理地免除、减轻、加重责任、限制权利。这意味着，虽然配偶担保的格式合同对配偶个人的利益而言并不公平，但若该担保合同仍符合多方主体的交易理性，那么就不至于无效。显然，“不合理”的保护门槛低于“不公平”。因此，当配偶作为金融债务担保人时，应视其为“消费者”，并适用“消费者”的相关法。这能够促使金融借款合同中的配偶担保条款达成必要的形式公平与实质公平。(64)刘昭辰：《银行定型化保证契约类推适用消费者保护法—‘最高法院’九八年度台上字第一六五二号判决》，《台湾法学杂志》2010年第151期，第197-202页。

五、优化路径：以法律为准绳付诸司法与实践

金融借款合同中的配偶担保问题不仅是身份法与财产法的碰撞，也涉及民、商私法的统合与市场规制法的协调。将自然人的身份视角调整至“消费者”之后，还需通过具体的法律活动予以优化、整合当前的法秩序。

(一)立法应明确夫妻身份对商业行为的影响

强化金融借款合同中有关配偶担保条款的要式性，提高担保生效的形式门槛。我国《民法典》第400条、684条、685条规定了物保(抵押)与保证的书面要式性，也规定了担保合同原则上应包含的交易信息。但未对担保合同其他的要式要求作“但书”或“特别条款”规定。然而，对于金融借款合同中的配偶担保而言，仅书面要式与民事交易信息说明并不足以让债务人的配偶完全认知偿还金融债务所面临的风险。因为，金融借款的担保并不等于民间借贷的担保。若无法偿还金融债务，将对担保人个人的社会信誉造成影响，并受到行政规范的限制。《民法典》应以但书或特别条款预留法律部门规范之间的衔接口，以便对特定担保条款或合同要式性的法律解释。因此，在未来《民法典司法解释》或《民法典》的修订中，应对此予以重视。

明确夫妻法定财产制对商业行为的影响，减少对配偶担保意思表示的认定分歧。在大量的司法实践中，债务人的金融借款是用于生产经营活动。此时，若基于德国《商法典》第1条或日本《商法典》第4条的规定，债务人应被认定为商人。其正在从事商业借款行为。在夫妻共同财产制下，商业经营所获的财产利益原则上为夫妻共同所有。那么，债务人的配偶为该经营借款所作的担保行为是否也是一种以营利为目的的商业行为？这一担保行为是否可以被债务人代理？为了明确已婚债务人作为商人时的行为能力，区分家事代理与商事行为，减少对配偶担保意思表示的认定分歧，有必要在我国未来《商法典》或《商法通则》的规范中明确夫妻身份财产法对商业行为的影响。比如，我国澳门《商法典》第11条就对夫妻共同财产制下商人的行为能力作出了相应的规定。

(二)金融机构应谨慎地向债务人的配偶披露说明债务人财产情况

不应以配偶担保作为已婚借款人获得金融机构贷款的必要条件。在我国，《商业银行法》或《贷款通则》尚未对金融机构信贷服务与消费者婚姻状况之间的关系进行回应。因而，实践中关于配偶是否应对金融债务担保、配偶的担保责任范围等客观存在的问题缺少规范层面的有效指引。不同的是，美国法典(U.S.C)15卷41章(消费者信贷保护)1691条(a)(1)款禁止信贷机构以贷款申请人的婚姻状况来衡量其偿债能力。我国在《商业银行法》修订过程中，应在域外立法例的基础上，结合我国《民法典》法定夫妻共同财产制以及当前的司法实践与市场实践，明确金融借款合同中的配偶担保条款或配偶担保从合同不应成为金融信贷业务之必要。

若债务人配偶自愿担保以帮助债务人个人获得更高的信贷额度，那么商业银行应在合同签订过程中对债务人配偶履行详细的说明义务，并保护担保人的权益。在域外判例法中，当妻子为了丈夫的金融借款债务而作为担保人时，担保人将获得特殊保护规则。同时，若妻子被丈夫误导担保行为是“无风险”的，并未从银行那里得到充分说明，该担保条款无效。(65)Garcia v. National Australia Bank Ltd HCA 48，(1998) 194 CLR 395.在我国，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第16条规定了银行应当依据服务的特性，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露相关重要内容。但在我国《商业银行法》中，银行的信息披露义务主要规定在第72条，义务对象限于“客户”，不包括客户以外的利害相关方。未来在我国《商业银行法》的修订过程中，立法者应重视担保人的权益保护。并且，当债务人的配偶自愿为债务承担担保责任时，商业银行应履行详细的说明义务。这一说明义务应从“质”上让债务人的配偶充分认知担保行为的风险后果。比如，银行需告知债务人的配偶有关该债务人个人的财产收支情况。这是因为，配偶的担保条款或合同原则上是单务的、无偿的，配偶多是出于亲情道德而为之。债务人也理应赤诚相待。我国《民法典》规定了法定夫妻共同财产制，但却尚未规定夫妻之间对彼此财产的法定知情权。因此，商业银行应在尊重债务人个人隐私的前提下，以担保合同的有效成立为目的，向债务人的配偶谨慎地披露并充分地说明有关债务人财产收支的必要情况。

(三)债务担保应被限制责任上限与适用范围

由于我国的法律文本仍有待于进一步完善，因而，在当前的司法实践中，应尽可能地在个案内衡量债务人配偶、债务人与金融机构三方之间的利益配置。司法者在适用法律时，应尽量保护债务人配偶的个人财产利益、限制连带责任的适用，并在特定情形下依据《民法典》第8条公序良俗原则减免债务人配偶的连带保证责任。针对《承诺书》或《同意函》中关于配偶担保意思表示所产生的争议，应原则上认定配偶是“知情”，而非“意愿担保”。对于“以夫妻共同财产进行担保”的争议，应原则上认定银行只能有权处分共同财产中属于债务人的财产份额，而非以夫妻全部的共同财产对债务人个人的债务进行连带共同担保。此外，当债务人意外死亡或重伤失去劳动力能力等意外情况发生时，应原则上减免债务人配偶的保证责任。若银行仍强行要求债务人配偶(尤其是没有经济来源的家庭妇女)仍旧承担个人保证责任，不仅可能会导致家庭陷入贫困的沼泽，亦有可能引发其他社会不安定因素，有违“以人为本”的现代法治基本原则。(66)曾品杰：《连带保证人为被保证人对第三人之保证债务负责一九十八年台上字第一六五二号民事判决评释》，《月旦裁判时报》2011年第9期，第18-25页。债务担保这一负担行为为彰显人文关怀与性别平权，这种因身份(亲属关系、友谊关系)人情而产生的保证，(67)刘子平：《人事保证制度研究》，《私法》2007年第2期，第19-99页。应被限制责任上限与适用范围，(68)郑玉波：《民法债编各论(下册)》，台北：三民书局，1981年，第896页 。以免违反公序良俗。

若金融机构向债务人发放超出其个人合理信用额度的贷款，司法者应认定主合同无效，从合同自始无效。金融机构滥发信用贷款是导致金融风险、债务纠纷、个人破产等社会问题的原罪。司法者应发挥司法对引导金融交易行为、规范金融市场秩序的功能。(69)《最高人民法院关于修改〈关于上海金融法院案件管辖的规定〉的决定》(法释〔2021〕9号)。针对一些村镇银行在实践中任意扩大个体信用额度，硬性捆绑多户村民夫妇组成联贷联保团体以增长业务量与债权可偿性的业务行为，司法者有必要基于借款人适当性原则对多方利益进一步调制。

六、结语

当前随着新冠肺炎疫情持续反复与肆虐，国内金融借款合同的违约率随之增多。如何破解金融借款合同中债务人配偶的担保责任问题，无疑是一项系统工程。金融借款合同中债务人配偶的担保责任问题由于存在理论与实务的错位，因而成为实践中的难题。笔者力图通过三个核心关键点，即配偶是否应当承担担保责任、担保责任财产如何界定以及银行违反说明义务是否构成免责事由来进行梳理国内外有关债务人配偶能否从法律角度找到正当承担担保责任的依据，显而易见的是，立法缝隙及司法不确定性使得该问题无法真正得到解决。为了探寻解决之道，笔者通过法理角度来界定配偶身份与财产交易之间的关系，并力图通过引入“消费者”这一词汇来阐释金融借款合同中配偶担保的内涵与实质，从而得出立法、实践、司法中应改进和确认的内容，若能依此，金融借款合同中债务人配偶的担保责任问题将迎刃而解。也即，解决这一问题的“道”在于如何更好地平衡商业伦理与家事伦理，而以市场经济基本法《民法典》展开的法律规范适用与协调，则谓之“术”。只有“道”与“术”的统合，才能为中国现代法治进程与社会稳定构造提供有力的法律论证。(70)邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究》，北京：北京大学出版社，2008年，第206页。囿于篇幅，笔者尚未明确配偶应参照何种标准进行适用“消费者”身份下的法律法规制度，留待学界同仁进一步探索。