企业合规视角下合同相对方选择的自由与限制

奚 玮

(安徽师范大学 法学院， 安徽 芜湖 241000)

一、引言

2018年，在美国扼制中国的战略背景下发生了影响深远的“中兴事件”。从这一事件中可以获得很多教训，其中之一便是合同自由在现代社会中，受到的限制因素远远大于古典经济时期。中兴事件公司刑事合规案提示我们，国际间的贸易管制，对合同自由是一种较大的限制，一定程度上阻碍了人类知识增长与传播的进步。我国企业合规制度最早倡导试用于国有企业。在检察机关对涉案企业刑事合规不起诉试点后，企业刑事合规制度逐渐得到学界关注，并由此引发我国刑法学界和刑事诉讼法学界对该制度理论和实践样态的广泛研究讨论。最高人民检察院发布的企业刑事合规不起诉典型案例表明，在商业行为中，企业合规部门也不能游离事外，其必须在商事活动中促使企业正确选择企业的合同相对方。选择适格的商业合同相对方，对于企业合规体系的完善和企业合规绩效的评估具有较大影响。

企业合规研究是一项多学科或跨学科的综合性研究。目前在企业合规语境下关于合规化企业选择商业合作方的问题，主要有三种研究路径，其一是教义学研究，如以教材讲义的形式(1)华东师范大学企业合规研究中心编：《企业合规讲义》，北京：中国法制出版社，2018年，第68-527页。，讨论合规化企业合同相对方的选择；其二是经验性研究，以总结和概括实践经验的研究方法(2)胡国辉：《企业合规概论》，北京：电子工业出版社，2017年，第106页。，将合同相对方选择纳入企业合规体系中的一个阶段；其三是刑事化合规研究，即在合规刑事化语境下研究合同相对方的选择可能存在的商业化刑事犯罪的风险(3)陈瑞华、李玉华主编：《企业合规与社会治理》，北京：法律出版社，2021年，第342页。。当前刑事化合规研究对合同相对方选择的企业专项合规缺乏合规体系性研究，且未关注合规程序设计及运作等问题。本文就合规化企业选择合同相对方的合规程序设计、合同相对方选择的专门合规标准以及合规程序补救等略做阐述，表达自己的观点。

二、企业治理的合规方法

(一)企业治理目标

在法律语境下，企业是民事主体，其外在表现有多种组织形式。传统的分类大致将企业分为个人独资、合伙、公司三大类。作为企业，他们都以营利为目的(4)朱锦清：《公司法学(修订本)》，北京：清华大学出版社，2019年，第1页。。公司制是企业外在表现形式最典型和最适应投资者投资风险预防的组织形式。伴随着企业职业经理层和职业经理的出现，企业出现投资者与企业管理者的分离。现代公司理论具有显著“经理的企业”的面向，其是有关所有权与控制权关系的理论与相应的公司治理问题的融合。经济学运用委托—代理理论、经理行为理论、决策行为理论、股东权益理论以及利害关系者权益理论，解释现代公司出资者、经理以及其他利害攸关者之间的关系(5)毛蕴诗：《现代公司理论及其形成背景——兼论企业家与职业经理的区别》，《学术研究》2000年第1期。。企业投资者与企业治理简化为公司治理。公司治理作为一个概念，最早是新制度主义经济学代表人物约翰·威廉姆森(John Williamson)提出的概念，意在分析企业内部的治理结构对企业目的的影响。英国学者鲍勃·特里克(Bob Tricker)直接以《公司治理》(CorporateGovernance)作为其专著书名，讨论公司内部权力者的行为关系(6)参见李维安、郝臣等：《公司治理研究40年：脉络与展望》，《外国经济与管理》2019年第12期。。我国学者张维迎认为公司治理与公司所有权安排几乎具有相同的意义(7)张维迎：《理解公司：产权、激励与治理》，上海：上海人民出版社，2014年，第291页。。李维安认为，公司治理是指通过一套包括正式或非正式的、内部或外部的制度或机制，来协调公司与所有利益相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面利益的一种制度安排(8)李维安主编：《公司治理学(第四版)》，北京：高等教育出版社，2020年，第12页。。公司有多种法定化形式，不同的公司组织形式，对内生成其内部权力结构，协调内部权力结构的治理策略，称为公司内部治理。但是公司作为一个商业主体，其对外发生的各种民事行为或其他法律行为，应当被视为一个整体，其行为受到整体意识的支配，外显于风险防范和各种资源组合。公司治理结构包括外部治理和内部治理。内部治理结构采取两种治理模式，即股东会中心主义和董事会中心主义。外部治理结构关注于公司赖以生存的各种社会资源，包括国家经济政策、银行业作用、市场信息的充分性对称，甚至包括劳动者资源、市场化均衡程度等。公司对外的资源共享或资源获取能力，一定范围内决定其外部治理目标的实现程度。公司的外部治理是公司行为性质的规则体系效用。公司内部治理结构与外部治理结构的协调，是公司实现商业目标的重要保证。

关于公司治理结构的价值目标，不同的公司内部治理理论有不同的观点。我国公司法第37条和第43条规定了股东会职权，归结为6类，即投资经营决定权、人事权、审批权、决议权、公司章程修改权以及公司章程规定的其他应由股东会行使的权力，将公司内部权力分层化，即股东会(大会)为最高权力机关，执行董事或董事会是股东会(大会)的执行机关，监事或监事会行使公司权力监督职责。董事或董事会向股东会(大会)报告执行情况和效果，但是董事会可以在股东会授权的范围内行使股东会职权，如修改公司章程。这类授权是否违反公司法或公司法的上位法的强制性规定，没有定论。但是，禁止授权的事项，股东会不得授权。如我国公司法第21条第1款、第104条即规定了禁止股东大会授权董事会行使的权力。在所有权与控制权分离的现实下，公司治理的结构从股东会中心主义转为董事会中心主义。

(二)企业合规的治理理论

企业作为国家和社会创造财富的社会组织体，已经成为现代社会中必须接受约束的经济组织。在现代企业治理中，往往以公司权力结构为治理根据，通过股东会的决议形式，对投资者、董事会、经理层、高级管理人员的权力作出分配，实现治理的层级化和高效化，以尽快实现企业资本和市场份额的增长。相较于我国公司以投资者为权力核心的股东治理结构，现在公司治理理念也在发生变化，部分公司依据董事会中心主义建立决策机制，表现出专业化经营的趋势(9)朱慈蕴、林凯：《公司制度趋同理论检视下的中国公司治理评析》，《法学研究》2013年第5期。。我国公司法第152条规定股东派生诉讼，以救济小股东利益。该权力牵制的规定，可被视为股东对公司控制转移为对董事会的控制。在鼓励企业创造社会财富的同时，也需要加强企业的自我约束，尤其是约束资本的无序化逐利，保障企业经营合乎法律、合乎道德。企业合规就是企业自我约束的一项措施，也是公司治理结构优化的一种治理方法。

公司治理路径演化是由行动主体、行动客体以及外部环境共同决定的复杂过程，具有行动主体多样性、演化路径动态性以及外部环境多变性等复杂性特征，即主体复杂性、过程复杂性和空间复杂性(10)刘汉民、康丽群：《公司治理的路径演化和路径选择》，《中国工业经济》2013年第12期。。

《企业内部控制基本规范》(财会〔2008〕7号)第3条解释了企业内部控制和外部控制的定义。内部控制结构由股东大会、董事会、监事会和经理层等组成。外部控制是指通过竞争、经营、产品、兼并等市场活动对企业行为实施约束的控制治理机制。内部和外部治理的目的都是为了使企业能够更好地实现发展目标。在企业经营过程中，企业控制人行使权力的行为都被视为公司行为。规约公司股东、高级管理人员的方法，就是运用企业合规程序，在公司内部建立合规体系，为公司防范各种法律风险、责任风险以及道德不名誉事件的发生。

《中央企业合规管理指引(试行)》(国资发法规〔2018〕106号)给企业合规的定义是：企业合规是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。该合规定义省略了企业及其员工应遵守伦理道德规范的合规内容。企业合规约束公司股东、董事和监事以及全员的行为，不仅包括公司治理权力体系，而且包括全体员工在正常工作中以公司利益为目的的个人行为。企业建立合规体系，是企业权力合法合伦理的规则保障。

企业合规体系由专项合规和整体合规构成。公司对外的联络与合作是董事会的职权，还是经理层的职权，需要在公司章程中予以明确。只有公司章程明确授权董事或经理层具有本公司对外签署合同职权的，公司对外签署的合同，在合规语境下，才是合规的。签署合同的其他合规调查和审查，应在专项合规中予以明确。对于不合规的企业，由于公司治理权力无程序可循，会致使其对外合同不能产生预期效力。实践中，司法机关会查找公司章程是否有明确规定，公司法是否有强制性规定，而违背公司法和公司章程的权力行使主体的行为则不会对公司产生法律效力。如上海市第二中级人民法院2012年在上海恒生电讯工程有限公司、叶某与上海恒生智达电子系统集成有限公司“其他与公司有关的纠纷”一案中认为，《公司法》第149条(现行《公司法(2018)》第148条)规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。该案中，法院认为，叶某与恒生智达公司签订借款合同时，系恒生智达公司的股东、董事及副总经理，恒生智达公司未就与叶某订立借款合同召开股东会并形成决议，叶某与该公司签订借款合同的行为违反了公司章程及公司法的强制性规定，违反法律强制性规定的合同属无效合同，根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还(11)上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第236号民事判决书。。该案是公司合规程序中选择合同相对方的典型案例。在公司选择合同相对方时，如果因公司内部的合规程序出现瑕疵，则可能会造成合同目的难以实现，甚至对公司产生不利的外部影响。因此合规的企业对外签署合同时，应当在合规程序中对权力主体加以规范。

(三)企业合规的实践运行

从我国企业合规的发展史看，我国企业合规制度化起源自国有企业，最早生发于国有垄断型企业，后发展至普通国有企业。从企业合规文本上看，国家国资委和其他中央机关特别重视国有企业的合规化制度建设。只是在内设机构方面，将企业合规机构与内设的风控部门、法律顾问部门联合一体办公，甚至将合规机构与内设纪检、监察部门合为一体，很少设立独立的合规管理机构。2018年11月国务院国资委发布《中央企业合规管理指引(试行)》(国资发法规〔2018〕106号)，设定“大合规”概念，明确中央企业董事会、监事会、经理层的合规管理职责，规定中央企业设立合规委员会，与企业法治建设领导小组或风险控制委员会等合署，承担合规管理的组织领导和统筹协调工作。2022年4月1日国资委发布的《中央企业合规管理办法(公开征求意见稿)》第3条第1款拟定：“本办法所称合规，是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、党内法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则、标准，以及企业章程、规章制度等要求。”征求意见稿第10条拟定中央企业设立合规委员会，可以与企业法治建设领导小组或风险控制委员会等合署。第11条拟定中央企业设立首席合规官，由总法律顾问担任并对主要负责人负责。从国有中央企业的合规制度看，企业合规是企业党组织的主要职责，合规机构与其他机构合署办公，履行风险防控、合规合法经营的责任。各地方国资委也分别制定了相关的国有企业合规指引或管理办法，如《重庆市市属国有企业合规管理指引(试行)》(渝国资发〔2019〕17号)、《浙江省省属企业合规管理指引(试行)》(浙国资法规〔2022〕1号)等。

从合规原理上讲，企业合规管理机构是企业最高权力机关直属下的权力监管部门，与法务、风控机构具有完全不同的功能属性。风控是资管行业中对投资项目做风险评估和风险控制的专门岗位，法务的专业性工作分为诉讼和非诉(以合同和项目审核为主)，诉讼工作解决法律纠纷案件，非诉侧重于事前诉讼预防和法律风险评估，注重于合同条款的法律依据审查和修正。合规工作主要是依据具体的规范性文件，而不是相对抽象的法律条文，工作方式相较于法务和其他工作有所区别(12)徐源：《法务风控合规企管“三位一体”内涵解析》，《法人》2021年第2期。。因此，国有企业将合规管理和合规程序建设与企业风险防控、法务工作合并，作为一个独立的内设部门，虽然在机构上达到精简效果，但在业务工作中存在合规工作业务范围不明的弊端。

关于自然人投资企业的合规工作，一般认为起始于最高人民检察院2021年4月开展的企业刑事合规不起诉试点工作。2022年最高人民检察院开启第三期普及型企业刑事合规不起诉试点，要求基层人民检察院每年办理一到二起企业合规不起诉案件。从目前的法律规定看，企业刑事合规不起诉试点在刑法和刑事诉讼法方面存在诸多规范制度性供给不足的现象，但是从检察机关参与社会治理以及提升国家治理能力的方面考虑，自然人投资的私营企业的刑事合规不起诉试点，既有利于保障民营经济的健康发展，也有利于改善营商环境。最高人民检察院发布的企业刑事合规不起诉案例证明了纳入企业合规不起诉的案件当事人，在检察机关作出不起诉的决定后，焕发出新的生机。

通过国有企业的强制合规制度建设和民营企业的刑事合规不起诉试点，我国企业合规制度理论和实践的发展，已经成为社会共识性制度探索。

三、企业选择合同相对方的专项合规标准

企业在选择合同相对人时受到企业合规程序的限制。合规程序要求企业必须遵守法律法规、道德甚至是非正式规范的地方性习俗的约束。公序良俗是民事交往的原则，合规程序也要求商业行为遵守该原则。

(一)合同相对方选择的企业专项合规主体

公司法人资格制度强调公司作为法人对外签订协议的成本最小化的制度安排(13)张维迎：《理解公司：产权、激励与治理》，第192页。。我国民法典规定法人为独立承担民事责任的权利义务主体，而且作为盈利法人，其意志机关为公司法设定的权力机构。合规企业对外与其他民事主体签署合同，根据不同的合同目的，会有不同的合同形式和合同内容，在公司内部可能会由不同的权力合规程序规制，这些规制权力的合规程序，根据民商事行为性质的不同而存在差异。

企业组织在生产经营过程中存在八项权力，简称“八项权力模型”，具体包括：第一是审核权，即各级领导直接被企业授予的签字权力，或者个人作为更高分管领导，能够直接影响和改变权力的行使，如决策权、审批权、审核权等。第二是市场客服和销售权，即向客户介绍服务功能、销售政策、价格优惠、销售合同签订、售后服务、维修保养等以及围绕客户在决策、采购、放行、计量、财务资金等方面的权力。第三是人事权，即招聘、雇佣、任免、考核、奖励与处罚、职称评定、岗位选拔等权力。第四是采购权，如确定供应商、采购方式、分包商、采购策划、确定价格、签合同、合同变更等权力。第五是放行权，即物料设备进出放行实权，如质量检测、安全管理、仓储管理、技术审核、专业认证等在进出、放行、许可等行使时的权力。企业合规的程序首先是找出岗位的风险点，以义务为坐标，以权力运作的自由空间为控制目标。合规的企业应遵循合规规律，对于本公司对外签署合同的合规程序，应有执行的效力，且能够获得外部显性的监督。第六是计量权。第七是财务资金权。第八是拥有关键信息权(14)华东师范大学企业合规研究中心编：《企业合规讲义》，第93-95页。。在合规化的企业中，企业对外签订合同的权力主要涉及市场客服权、采购权、计量权、放行权、拥有关键信息权等几项权力，当然，根据合同内容不同，所涉权力也发生变化。

合规程序的设计目的，就是以权力控制为程序要义。如果说当下社会是一个合同的社会，那么公司就是合同的产物。在对每一项权力都进行合规程序设计时，针对各种权力，分析权力清单，列出权力内容，如某一特种原料采购岗位的人员，其权力包括采购权、计量权、放行权、关键信息获得权。每一项权力有对应的多项合规义务。如该特种原料供应岗位的权力清单、权力对应的合规义务、合规风险、合规风险后果等。企业的合规程序即为有效地防范合规风险的程序。

(二)企业合同相对方选择的专项合规程序标准

从公司法的立法和司法实践情况看，公司法并不施加道德、公共政策、行业惯例或国际倡导性商业文件于公司治理结构。在合规制度实行之前，公司治理是一个法律上公司权力分配和股权控制的问题，企业对外签订合同，以公司意志机关的意思表示真实作为合同成立的要件。但是，企业合规制度作为企业合法合规经营的必备策略后，公司内部的治理事务除了交由公司董事会或经理层权力者决定裁量外，还必须抛弃传统的公司治理模式，并采取企业内部合规程序控制下的对外合同合作。企业合规本质上是一套控制企业决策权力的程序制度，因而，对外合同签订，按照合规程序，企业赋予董事会或经理层决策权。国家法律、法规和地方性、行业性惯例已经成为对外签订合同必须遵守的规则体系。从合规的执行效果评价看，企业合规程序的设计和执行是否符合合规标准，由国家执法机关判断。这使得国家执法机关施加政府目的于公司内部治理结构之中。

企业合规合同管理中会有目的设计各种商业合同的类别，以及各种合同类别所应遵循的合规程序，包括投资合同、采购合同、销售合同、客服合同、代理合同、维修合同、水电气使用合同以及并购合同等。也可以说，我国民法典规定的合同类别都有被涉及的可能，此外甚至还包括许多无名合同。每一类别合同的签订、修改、解除、撤销、履行等行为都有相应的合规程序控制，在该类合同的合规程序中，每一个职权点都设置了风险阀、合规义务和不合规的后果。无论企业是要约方，还是承诺方，都要遵循设计的合规程序执行。一般而言，在设置合同订立的合规程序中包括以下几项：

其一是对合同相对方的尽职调查。尽职调查是为了解决信息不对称和信息失真问题。我国最早使用尽职调查概念的文件是2001年3月中国证券业监督管理委员会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——律师法律意见书和律师工作报告》(编报规则12号)，该规则第5条规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论依据，进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。”虽然该规定指向的是上市公司的股票发行，但是对于已经完成合规化治理的企业仍有警惕作用。企业对相对方尽职调查的目的，是保障企业合同履行的预期利益，防止因供应商的问题而影响企业的生产或商业声誉。如2012年甲公司向乙公司采购某设备二套，合同价款是1.23亿元人民币。在交付后的安装调试阶段，因乙公司涉及侵犯知识产权，被第三方民事起诉至法院，法院证据保全了该二套设备。甲公司因此遭受了重大损失。

即使本公司是要约方，也应当考虑是否需要通过招投标程序，向潜在的供应商发出要约。对于非招投标的要约，公司需要对潜在的供应商分别作对应的尽职调查，不仅调查供应商的技术能力、生产规模、劳工待遇以及其他财务声誉，而且调查供应商内部治理是否符合合规制度的价值取向，包括关联公司关系图、投资者声誉、公司股权结构、公司股东的商业声誉、公司负债、环保、知识产权等，还包括涉仲裁涉诉讼案件数量、案由、执行情况等。对于没有内部合规程序的潜在合作企业，可能会使本企业陷入合规风险。因此，尽职调查就是调查供应商的合规承诺是否真实。

其二是企业合规标准对合同相对方的合规要求。无论是供应商还是销售商，企业必须遵循自己的合规程序，选择合同相对方。因为企业合规程序设置中有合规调查一项，如果因为选择相对方不慎而造成企业需接受反向合规调查，就会影响企业的合规评价。如果合同相对方是一家没有合规程序控制治理结构的企业，其对企业的反贿赂合规程序、反垄断合规程序、反商业侵权合规程序都可能存在威胁。并不是说没有实行合规程序控制的企业一定从事违法违规的行为，但至少说明，企业的合规程序对合同相对方没有任何影响作用。实践中，企业合规的风险往往恰来自于第三方，即合同相对方。特别是违反法律、临时国家政策的强制性规定的第三方，企业要谨慎选择。如我国企业对涉嫌破坏祖国统一的台独分子在大陆或其他任何国家注册成立的企业以及关联企业(15)王平：《国台办：绝不允许一边在大陆赚钱，一边在岛内支持“台独”》，《人民日报》(海外版)2021年11月25日，第3版。，都应该从合同相对方选择名单中剔除，不得以任何形式与其开展商业交往。对于实际零出资或风险投资的公司，更应当关注投资者利用商业合同的投机行为。

(三)企业建立的合同相对方选择的合规效果评价

企业合同相对方选择的合规程序效果评价是企业自我评价的结果。按照企业合规基本原理，将合同相对方选择的合规程序包括合规要件除人事权之外的全部权力内容，即客服与销售权、审批权、采购权、放行权、计量权、财务权、信息权，均纳入评价体系。在企业合规程序中，客服销售权是企业作为销售方的合规约束的权力，采购权是企业作为购买方的合规约束的权力，其他权力在合同选择的合规程序中都纳入权力约束的范围。如企业作为采购方时合规程序约束的权力内容以表1显示：

(表1) 某公司特种原料采购岗位合规程序

对照上表，企业设定采购岗位的权力义务内容和权力行使程序，以保证每一个程序都能避免合规风险。以此为据，评估自我合规程序的效果。该效果是企业选择合同相对方的基础数据。如果该评估效果不佳，则可能会选择错误的合同相对方。

四、合同相对方企业合规审视

企业选择合同相对方的合规标准的条件是企业已经执行合规计划且已经获得政府或第三方监管机构的良好评价。本节论述的对象是假定企业可供选定的商业合作人都实行单项合规或几个单项合规或全部合规。

(一)相对方企业合规标准

在目前大部分自然人投资的企业(公司)均没有实行合规程序机制改造公司治理结构的现实情况下，企业应尽量选择企业治理合规化的相对方。在没有合规化企业可供商业选择的境况下，才选择非合规化的企业，作为自己企业的合同相对方。很多中国本土企业在承接国际大公司的业务后，即使身在中国，一样会在合规管理中被国际化，或者因为国际化进程而遭遇合规风险(16)陈立彤：《企业国际化进程中合规风险的爆发与防控》，北京：中国工商出版社，2019年，第17页。。健全的企业合规体系及合规管理体系不是独善其身，而是要兼顾合同相对方和商业合作方，包括企业上下游关联企业和投资关联企业。诸多关联企业都要做到合规经营。否则，不能免除企业的合规风险。如企业权力职责廉洁合规程序，就要求合同相对方也实施廉洁合规程序，以保证企业合规实效。

企业合规计划分为专项合规计划和全面合规计划。根据企业价值创造过程，可以将专项合规计划分为基础合规计划(如股东投资合规)、价值合规(如出口商品质量合规)和高级合规(如知识产权合规)等。在合规设计体系中，合规设计至少包含以下要素：合规义务、合规目标、合规风险、合规团队、合规措施、有效性和继续改进。这六个要素组成一个闭环(17)胡国辉：《企业合规概论》，第9页。。在专项合规计划中，涉及到各个市场主体和利益相关人，有效的合规体系，包括企业合规承诺、高级管理人员职权设置、成文化的合规规范、合规控制程序、实现谨慎规避原则、合规培训计划及教育计划、内部报告程序及举报制度、合规监督主体及监督程序、内部审计制度、合规风险评估程序、合规调查、合规管理体系的持续改进等。专项合规计划是全部合规计划的组成部分，但专项合规计划需要承担更高比例的成本。如企业反贿赂专项合规计划，涉及到业务伙伴如供应商、经销商、中介机构、品牌合作方、技术合作方、市场合作方、业务外包方等的行贿合规风险管理，既包括企业自身的反受贿合规管理，也包括对合作方的合规管理(18)华东师范大学企业合规研究中心编：《企业合规讲义》，第230页。。在反贿赂专项合规中，不仅要求企业控制贿赂犯罪行为，而且要求合作方也实行反贿赂控制，必要时在商业合同中设定反贿赂条款或专门的反贿赂附件，对合作方实施反贿赂尽职调查，保证企业反贿赂专项合规计划能够实施且有效地发挥对贿赂风险的控制作用。

企业合规制度是国家为了激励企业权力自我净化而推出的企业治理结构的改造措施。因而可以说，企业合规项目越多或整体合规，相比于不实行合规制度或合规项目较少的企业，更能够为合同相对方的商业伙伴带来更有希望的商业利益。我们现在合规制度和程序研究关注的实践价值是行政处罚或刑事处罚的减免或轻缓化。其实，合规程序和合规制度之所以在北美洲和欧洲商业界流行，诚然与各国政府加强企业合法合乎伦理的自我控制，减轻经济秩序稳定的政府义务和加强政府对企业生产、商业贸易行为的强制干预有关联，但更主要的是，合规化企业在刑事处罚上的激励和吸引力，远远不及民事责任的抗辩而使得企业获得减免或不承担民事责任的司法认可。合规管理制度在民事责任的司法认定中发挥着自身价值。合规管理项目首先可作为民事诉讼被告的抗辩要点之一，同时还有限制原告的诉求、在一定程度上否定原告诉求的作用。在1998年伯林顿工业诉讼案中，伯林顿工业芝加哥分公司一女性员工因拒绝与上司谈论露骨话题并阻止性骚扰行为而被上司警告其不能升职。事实上未发生阻止该女性员工升职的侵权行为。该员工因性骚扰而辞职。后该女性员工起诉伯林顿工业公司。伊利诺伊州东部联邦地区法院认为，雇主责任属于过错责任，被告企业未得知且不应当得知性骚扰行为的存在，不支持原告诉讼请求。联邦第七巡回上诉法院认为，雇主责任属于无过错责任，认定伯林顿公司承担侵权责任。美国联邦最高法院认为，在将雇主责任作为替代责任看待时，若上司对下属作出解雇、制造升职障碍等行为，则作为雇主的企业应承担侵权责任。而本案中，上司未作出此类行为，且企业实施了有效措施，可不承担侵权责任。该案判决的意义在于，其引导企业设立并明确自身关于防止性骚扰行为发生的合规管理机制(19)川崎友巳著、李世阳译：《合规管理制度的法律意义》，李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，北京：中国政法大学出版社，2018年，第45-46页。。由此可以看出，企业合规在民事诉讼中不仅可以作为不承担侵权责任的理由，而且还可以在合同订立程序(缔约过失)、合同履行、合同解除、违约行为判定等方面，为合规化企业提供证据支持。只要合规化企业能够证明企业已经按照合规程序履行了合规义务，而合同相对方没有合规承诺或未实行合规制度或合规程序不合格等，那么，合同双方当事人承担的民事责任会与没有合规化企业承担的责任有显著区别。

(二)合同相对方企业合规执行

合规化企业在选择合同相对方时，即使相对方企业有合规计划，也应关注其合规计划内容和计划的执行。从法律效力上分析，合规计划书是企业预设合规的文书记录，该计划书不仅具有合规方向性和操作性，而且对公司及其权力者具有约束力和有效执行力。没有执行力或没有执行可能性的计划书，是不足以纳入合规承诺和合规管理体系的。企业合规计划的执行，是一个动态的企业内部治理权力的调适过程。如果把企业权力视为一种自治性权力，那么这种权力需要内部自治参与主体去分配各种权力，并保证这些权力的运行能够为企业合法合规经营创造治理条件。

同时，合规计划是判定企业是否履行了自己应尽注意义务的要素。合规计划记载的合规程序及内容应当为全体员工知悉，且企业对全体员工进行过专业的合规培训，违反合规义务的行为能够及时被发现，企业设置通畅且保密的(匿名)合规举报程序和奖励程序，建立含有员工行为伦理导引功能的合规文化建设方法。如果以适当地实施合规计划为条件而赋予企业无过失免责的法律效果，那么，从为了防止犯罪而促进合规计划的整备这一视角来看，也会支持将合规计划作为企业相同过失责任中的注意义务(20)川崎友巳著、曾文科译：《作为企业注意义务的合规计划》，李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，第216页。。合规程序应当避免虚置或无效，因此不能简单地按照法律文字或习俗、习惯的形式来执行。日本学者认为，合规的核心是组织性的应对方法，企业社会所谋求的合规是作为组织可以自主应对的制度，其定位并非个人课题或是个人哲学。另外，如若将合规程序只理解成遵守法令，则合规文化不仅变得非常不完全，甚至就连真正意义上的遵守法令也将无法实现。只看到法令，可能会陷入如下困境：即只追求合乎形式的逻辑，而不采取顺着法令本来目的的行动，从而做出违法行为，甚至会出现只要没有被发现就相安无事的思维方式(21)甲斐克则著、谢佳君译：《企业的合规文化·计划与刑事制裁》，李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，第274页。。因此，合规程序不能狭隘地理解为照着法条看行为，而是为着企业利益而善意地遵守法律法令。所谓善意就是作为监管义务人的注意义务和对公司的忠实义务。

合规计划具有动态的行为指向，因而执行合规计划需要企业对合规程序进行管理。在实践中，企业合规管理的方式有很多，行政机关介入合规监督，是企业合规应接受的行政干预。有学者分析了我国政府介入企业合规管理的三种模式(22)郑雅方：《论政府介入企业合规管理的风险及其防范》，《法商研究》2021年第3期。。在我国合规刑事化试点地区，检察机关提倡社会组织对企业合规制度的执行情况进行评估。从现在自然人投资的企业的合规程序执行状态来看，行政机关介入企业合规程序执行，是为了实现行政管理职能。至于执行效果如何，行政机关并无明确的评价标准。企业在选择合同相对方时，需要根据自己的判断，以尽职调查方式，形成初步评估意见。

(三)相对方企业合规绩效评价

从企业合规治理的复杂性方面考察，企业合规的实质是限制企业内部的权力，权力者在合规设计程序内，依然意图突破程序控制而使得权力逃脱限制。因此，合规程序对于公司权力限制的有效性程度，是一个需要评价的对象。投资人设立公司，意图实现投资效益最大化。从法律角度讲，公司制度有两个最为主要的特征，即法人人格和股东有限责任。法人制度的优点是保证了经营者在授权范围内的经营自主权，保证了股东的权力不会被个别股东的不当行为所损害，股东出资的“可置信的承诺”保护了债权人，节约交易成本。而股东有限责任制度的效率价值表现在：可以减少监督代理人的成本，使资本社会化成为可能，容易促成投融资和股票形成统一的市场价格(23)张维迎：《理解公司：产权、激励与治理》，第184页。。在公司运行过程中，资本的逐利性会促使投资人在明面上以合法合规的可视性的外部程序表明自己公司运行的正当性，而在暗地里则会在合规的灰色地带，为资本扩张寻求出路。公司董事会和经理权力控制者甚至会不惜损害股东利益和公司债权人利益而获取灰色利益。

企业合规程序的绩效评价标准，从目前实践运行情况看，并没有一个可以为合规程序提供评价的统一标准。从现行的刑事合规的评价看，检察机关虽委托第三方社会组织对涉案企业合规程序进行评价，却从未向社会公布合规绩效结果。即使对涉案企业以合规评估合格为刑事不起诉根据，也无法表明合规程序评价标准经得起科学重复检验和时间检验。如果说合规激励机制是行政处罚和刑事处罚免除或轻缓化的企业收益，那么刑事合规更应该得到涉案企业对合规程序的重视。但是，有学者对试点企业刑事化合规的实践进行考察后，对装点门面的“纸面合规计划”和合规评估的实践标准表现出担忧(24)李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究——以A公司串通投标案为例》，《政法论坛》2022年第1期。。我们目前企业合规程序的评价标准都是借鉴于美国对企业犯罪的合规程序评价标准，主要根据美国先后颁行的企业涉罪的量刑指南和备忘录。美国司法部2019年发布《企业合规计划评估指南》(DOJCorporateComplianceGuidance)。美国的合规程序评价主体是检察官，主要针对涉嫌犯罪的企业适用。国际标准化组织(ISO)于2014年制定《合规管理体系：指南》(ISO19600：2014，IDT)。后该组织于2021年颁发了修订后的《合规管理体系要求及使用指南》(ISO37301：2021)。该文件在《附件A：资料性的》A4.2“了解有关方面的需求和期望”中提出“外部利益相关方的示例包括：顾客-承包商-供应商”。我国在企业合规制度建设过程中，从中央投资的企业开始，制定企业合规文件，但没有就评价标准作出规定。国际标准化组织《合规管理体系：指南》中的倡导性标准经我国标准化机构认证，于2017年成为我国合规体系的国家标准(GB/ T 35770-2017/ISO19600:2014)。但是，在我国企业合规的评价实践中，从未提起过该国家标准。本文认为该移植而来的国际标准可能太高，不太适合我国民营企业合规体系效果的评估。

企业在选择合同相对方时，应用什么标准对意图和自身建立商业合同往来企业的合规程序和体系的有效性作出评价，是企业根据市场的外部环境所确定的。一般而言，企业可以根据合规风险的级别或等级，确定与合同相对方建立商业关系对企业合规风险可能产生的不利影响。

五、企业合规制度下选择合同相对方的合同义务附加

(一)行政审批程序义务附加

合同自由限制的表现形式之一就是国家对合同的成立作出行政许可。在企业合规程序建设中，企业对行政机关的合规承诺是企业合规绩效评价之一。行政权对企业干预的形式有单向管制和契约性管制。伴随着企业合规制度的普及，行政机关与企业的关系也在沿着良性的营商关系方向发展。有学者认为，我国行政机关以行政契约理论为行政行为目的和程序目的，而对合规企业更多地采取契约型管制方式，将行政强制变更为行政激励制约(25)周佑勇：《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，《法学论坛》2021年第3期。。合规企业选择合同相对方时，对于许多由政府行政许可的合同，应在合同中附加申请政府许可的义务主体、申请期限和合同成立的最终时间，以及合同履行的起始点。这是合规企业在选择合同相对方时应注意的问题。

(二)合同第三人义务附加

合规企业选择合同相对方企业时，合同第三人义务附加主要是指涉他合同、合同转让、附保证条款合同中的担保人等义务需要在合同中约定明确。

合同相对性原则是指签订合同的当事人双方互相负有责任或义务，且责任义务的界限只触及到本合同当事人，对合同当事人之外的第三人不发生效力。也即合同的权利义务约定的法律效力，仅在合同当事人之间产生，不涉及于合同之外的第三人。合同相对性原则最早起源于罗马法，基础理论是金钱纠纷所生之债的相对性。合同相对性理论的目的是保持合同的稳定性，避免合同当事人任何一方在未经对方同意的情况下转让该合同的权利义务内容。但是，随着市场行为复杂性增强，民商事主体从事民商事行为时，需要根据合同外的第三人实现合同目的。如我国《民法典》第523条(原《合同法》第65条)规定的当事人约定债务清偿的合同外主体制度。民商法理论上称其为债的让与、债的转移以及代替履行。如甲是乙的债权人，乙是本合同的权利人，丙是本合同的义务人。那么甲向丙主张债权，丙履行完毕义务后，甲乙丙三者债权债务关系消灭。

突破合同相对性界限是指合同当事人可以向与己方无合同关系的其他民事主体主张权利或请求其履行义务。典型的合同相对性突破现象是建设工程施工合同纠纷中实际施工人向发包方(甲方、建设方)主张工程款债权，虽然发包方与实际施工人没有合同关系，但是基于实际施工人与承包方的建设施工合同关系，而向发包方主张权利。我国《民法典》第535条、第538条规定的债权人的代位权与撤销权是否属于合同相对性的突破，本文认为该代为清偿权和撤销权归属于合同的保全一章，代位权和撤销权行使的目的是保全债务人的责任财产，不能算是合同相对性突破的法律规定，只是法律规定的债权人的权利救济方法。

(三)合同外第三方企业合规承诺附加

随着工业体系越来越精密化，工业化生产常常需要多个企业共同合作完全一个工业项目。例如一台精密仪器，需要6000个零部件，而这些零部件首先分别由国内国外的320家企业完成，再由生产厂家总装、调试、分发运输、交付客户。这是现代工业体系的特征，既节约了成本，提高了效率，也降低了零件供应商的风险。在普遍合规化的企业治理体系中，任何企业都应当秉持合规理念，实现合规程序治理目标。参与零部件生产的企业越多，生产厂家的合规风险就越大，因为难以知悉这些参与零部件生产的企业是否实现了所有的合规程序控制。

企业作为商品的终端客户，在选择合同相对方时，需要供应商提供合同外第三方合规承诺，即使是原料供应商，也应该提供参与该批次原料生产的第三方企业的合规承诺。尽管由相对方提供第三方合规承诺，但在因第三方生产发生纠纷时，也不致于影响到企业。如买卖合同中涉及到的运输第三方，交货方或托运方应对该第三方运输公司的合规作出承诺。如果企业委托物流第三方，则属于合同相对方选择程序。其实这也是合规程序的实质所在。企业合规的目的是让自己不致于因为他人(包括企业高管、员工)的违法行为而承担合规责任。雀巢(中国)有限公司西北区员工、兰州分公司员工非法获取公民个人信息罪一案(26)甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决(2016)甘0102刑初605号；甘肃省兰州市中级人民法院刑事裁定书(2017)甘01刑终89号。，向我们提示了企业合规是企业脱罪的有效捷径，即员工的个人犯罪行为，即使为了本公司的利益，最终承担刑事责任的还是自然人个人，而公司不承担任何责任。企业的合规承诺、合规培训、员工合规手册等合规活动证明了公司已经制定了合规计划且实际执行，具有执行效力。由此可以作为企业刑事合规的证明，而使公司员工刑事责任与公司刑事责任在合规层面内发生分化或分离，确定企业员工行为个体化。这就是企业刑事合规激励机制。企业因为建立合规计划而在受到行政处罚和承担刑事责任时能够得到宽大或无罪的程序处理(27)陈瑞华：《合规无罪抗辩第一案》，《中国律师》2020年第5期。。

企业合规程序设计的目的是确保自身不因合同相对方和合同外第三方的违法违规行为而受到行政处罚或刑事处罚。在选择合同相对方时，应在签订合同时要求合同相对方对其提供的产品中有关的第三方的合规，作出承诺。

六、救济措施

企业在选择合同相对方时，因为合同相对方的虚假合规承诺，或合规绩效评估低劣，致使企业可能陷入中级和高级合规风险点的时候，企业需要对该份合同是否需要继续履行进行重新考量。一般情况下，企业可以对双方签订的合同采取解除合同、撤销合同的救济措施。对于企业而言，是否需要修订合规程序，则根据外部治理的需要而定。

(一)解除合同

合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。在适用情势变更原则时，则指履行合同实在困难，若履行则显失公平，法院裁决合同消灭的现象(28)崔建远主编：《新合同法原理与案例评释(上)》，长春：吉林大学出版社，1999年，第427页。。罗马法中并未规定合同解除制度，也不存在一般的解除权制度，只规定在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二：适用退货之诉以及当事人约定了附加简约。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜(优士丁尼时期扩及至一切物的买卖)有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约、不满意简约与解除约款，此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的构建、发展(29)张金海：《论合同解除与违约损害赔偿的关系》，《华东政法大学学报》2012年第4期。。我国《民法典》第562条规定议定解除，第563条第1款规定法定解除，第564条规定当事人约定解除合同期限的，逾期解除权消灭。由于我国法律并未将合规程序作为企业的强制性治理措施，因而，合同当事人适用法定解除权，只能限定于《民法典》规定的法定条件。企业以合同相对方建立合规程序为合同成立、生效、履行等为由的，企业在与合同相对方签订合同时，应在合同文本中约定合规条件。相对方提供虚假的合规程序计划及虚假的执行文本的，企业可以行使解除权。

《民法典》第557条第2款规定，合同解除的，该合同的权利义务关系终止，第566条规定合同解除后的权利义务分配方法。此二条规定的是解除合同的后果和救济方法。企业对相对方的合规虚假承诺，应分类区别其对企业合规体系带来的风险。对于可能带来中高级风险的，应及时行使合同解除权。对于因相对方虚假合规给企业带来的经济损失，可和相对方协商赔偿。协商不成的，根据合同约定的纠纷解决方式，通过诉讼或仲裁主张己方的权利。但是，企业的商誉损失，得不到赔偿。

(二)撤销合同

合同撤销权是指合同在履行过程中，存在法律规定的符合撤销权行使的条件时，合同当事人有权撤销合同。解除与撤销都是合同消灭的制度，但两者存在法律上明显的差别(30)参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释(上)》，第430-431页。。《民法典》第147条至第151条规定了撤销权发生的具体情形。第152条规定了不同原因引发撤销权情形的行使期限，第199条规定撤销权除斥期间的适用。《民法典》第157条规定民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后当事人因签订合同、履行合同而产生的债权债务关系的消灭方法。法律另有规定的，依照其规定。虽然撤销权是法定的，但赔偿损失不是法定的。所以企业应尽量维护自身的合法利益。

在合同相对方对企业作出合规承诺或就其自己产品或服务涉及到合同外的第三人合规承诺时，企业才能自愿地以真实意思表示签订商业合同。在相对方自身或第三人的合规承诺是虚假的情形下，企业可以《民法典》规定的情形行使撤销权。企业可以在合同文本中写明撤销权行使的时间、行使理由及相对方的义务。如在买卖合同中企业是甲方，相对方是乙方，合同可约定：“乙方对合同约定的标的物享有完整的知识产权，且乙方在交付日内交付于甲方的设备中由本合同外的第三人生产或提供的零部件的生产商第三人享有该零部件的知识产权。乙方承诺乙方和第三方都具有知识产权合规程序及执行效力的合规义务。甲方发现乙方或第三人存在违背合规承诺的情形之日起10个月内，享有合同撤销权。乙方应对因其及第三方的虚假合规承诺给甲方造成的经济损失承担赔偿责任。具体赔偿金额是……以及其他……损失……。”

(三)企业合规程序修补

世界经济合作与发展组织在1999年制定《OECD公司治理原则》(OECDPrinciplesofCorporateGovernance)，后经过2004年和2016年两次修订。《G20/OECD公司治理原则(2016)》提出公司治理原则包括以下六个部分，即确保有效公司治理框架的基础，股东权利和平等待遇及关键所有权功能，机构投资者、证券交易所和其他中介机构，利益相关者的作用，信息披露和透明度，董事会责任(31)曾江洪编著：《资本运营与公司治理(第三版)》，北京：清华大学出版社，2019年，第237页。。在公司治理逐步实现合规化以后，企业合规依然成为企业治理的最佳措施。企业合规计划不是一成不变的，而是动态的，需要根据法律法规的修订不断地变更，需要根据国家政策的变化进行修订，根据司法机关的判例作出合规计划调整，需要根据非正式规则进行充实。风险点也不是固定的，风险级别也不是固定的。在合同相对方选择方面积累经验之后，逐步修订合规程序。

合同合规风险包括“合同订立风险”和“合同履行风险”(32)姜先良：《企业合规与律师服务》，北京：法律出版社，2021年，第72页。。合规计划和合规程序的修补方法，与合规计划制定一样，应坚持从部分修订到整体修订，从岗位职责合规程序修订到全员合规程序修订的渐进方式，来分析合同相对方选择的合规程序中系何种原因引发了合规风险。如果发现合同相对方合规风险发生于合同订立程序中，则需在企业合规程序中修缮尽职调查程序，扩大尽职调查主体范围和调查内容，在企业合规尽职调查流程与订单系统中，设置没有经过合规尽职调查的业务伙伴不可以列为潜在合作伙伴。如果发现合同相对方合规风险发生于合同履行过程中，则应调整企业合规程序中的动态信息互享，在企业市场分析和合同相对方市场调整方面，作出合规程序修正，以最大可能地避免合同履行过程中发生合规风险。最主要的是，在判断合同相对方选择之合规程序的风险时，应强化员工反馈机制及其效果，以第一时间发现风险，消除风险。

企业合同相对方选择的规则设定，是企业合规程序中最重要的环节。在遵循商业市场规律的前提下，设置合同相对方选择程序，建立合同相对方企业名录，与相对方建立合规程序共享，完善企业合规程序，及时修正合同相对方选择的合规程序，对于企业合规绩效评估，具有优先价值。