行政公益诉讼诉前磋商程序研究

张淑红，王 瑞

(沈阳市皇姑区人民检察院，辽宁 沈阳 110031)

最高人民检察院检察长张军在专项报告中强调树立“诉前实现保护公益目的是最佳司法状态”理念，努力将案件办成法治教育样本，达到办理一案、警示一片、教育社会的效果(1)参见张军：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/936842f8649a4f088a1bf6709479580e.shtml。最后访问时间：2022年3月31日。。2020年4月，最高检第八检察厅厅长胡卫列在“守护海洋”检察公益诉讼专项监督活动典型案例答记者问中，对14起典型案例中广西壮族自治区F市污水直排入海污染案件适用诉前磋商程序解决类案问题给予高度赞扬，认可办案机关探索多元公益诉讼解决方案的做法，认为该做法可以分流配置资源，降低司法成本，有助于提升办案效率，取得良好社会效果。鉴于此，本文拟对行政公益诉讼磋商程序进行分析阐述，以期为建立诉前磋商制度,优化结构体系有所裨益。

一、行政公益诉讼磋商程序的界定

(一)行政公益诉讼磋商程序的内涵

行政公益诉讼磋商程序是检察机关为维护公共利益，在依法履职过程中发现负有管理职能的行政机关滥用职权，或者不作为怠于履职，导致国家利益或社会公共利益受到侵害的情形，在向相关行政机关发出诉前检察建议前，与其就公益受损情形认定、法律适用、行政监管权责、行政执法、处理效果和限期整改等问题进行协商、研究、探讨，通过溯源追因、释法论理、共商对策，交换意见最终达成一致的过程。磋商后，行政机关积极执法履职，公益得到有效保护的，检察机关作出终结审查决定。如公益仍处于受侵害状态，案件则进入制发检察建议阶段。 简言之， 行政公益诉讼磋商程序即在行政公益诉讼案件立案后，检察机关与行政机关充分交换意见，就公益损害事实状态向行政机关核实，并告知督促其依法履职的过程。

(二)诉前磋商程序的特征

一是行为主体界定。诉前磋商行为的性质为一种相对缓和、 诉讼外的非司法行政行为， 磋商行为主体是检察机关与行政机关。不同于一般民事主体，行政公益诉讼磋商程序由检察机关启动，与相关职能部门及怠于履行职权的行政机关交换意见、沟通协商，最终达成共识。

二是遵循原则。诉前磋商程序应遵循自愿、平等、高效等原则。在诉前，双方当事人以形成公益保护合力为目的进行平等沟通协商，并可借助智能技术、大数据分析、信息平台或由社会第三方力量进行调解斡旋。

(三)诉前磋商程序的价值

1.多元化纠纷解决机制的必然要求

尽管诉讼程序严格，法官公正裁判，可以让当事人在每一起司法案件中感受到公平与正义，但同时我们也应当看到诉讼程序受举证责任、审理期限等多种因素的限制。综合该过程冲突主体所消耗的人力、物力、财力和审判机关即人民法院审理案件过程中审判人员耗费精力和时间来看，单一依靠诉讼化解矛盾已经不能满足当前社会和谐稳定和人民群众追求美好生活的新需求，故应当探索诉前磋商机制的建立与完善。检察机关应当从国家法律层面、司法适用层面出发进行深入探索，以司法资源投入最少、行政机关最易接受、解决公益问题最快的方式实现“专业化监督+恢复性司法+社会化治理”三位一体生态检察工作模式(2)参见操余芳：《张利文委员：完善三位一体生态检察工作模式》，载《检察日报》2020年5月27日第11版：两会特别报道·建言。。

2.节约检察诉讼成本

在不启动法院司法审判的前提下，发出检察建议前以双方磋商的方式达成协商一致，实现对社会公共利益的维护，是一种值得推崇的高效解决矛盾纠纷的方式。检察机关与行政机关共同探讨，形成具有“圆桌会议”模式的商谈模式，邀请法律专家或公益领域专家共同参与商讨，以此帮助行政机关纠正怠于行使行政职权的行为，解决、整改工作中存在的问题。在当前常态化疫情防控的情形下，节约检察诉讼成本的作用尤其突出。

3.缓解司法机关与行政机关之间对立关系

鉴于行政机关受内部考核机制制约及其对公益诉讼工作不了解，部分行政机关对检察公益诉讼工作存在负面评价，甚至出现对立情绪，导致行政公益诉讼工作举步维艰。“磋商程序”以面对面形式开诚布公地沟通交流，有助于检察机关与行政机关以最大诚意进行协商。尤其当中立第三方介入时，双方以平等地位表达处理意见和看法，可以缓解行政机关对行政公益诉讼检察工作的抵触、排斥情绪，促成问题的有效解决。

二、辽宁地区行政公益诉讼磋商程序现状

2019年10月，张军检察长在十三届全国人大常委会第十四次会议上所作开展公益诉讼检察工作情况的报告中指出，我国2017年7月至2019年9月共立案公益诉讼案件214740件，办理诉前程序案件187565件，提起诉讼6353件。2019全国检察机关全年立案公益诉讼案件126912件，其中行政公益诉讼119787件，同比上升10.1%；诉前检察建议回复整改率为87.5%，主要矛盾和纠纷均在诉前解决(3)参见《张军作最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》，载中华人民共和国最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201910/t20191023_435496.shtml。最后访问时间：2022年7月11日。。据统计，2017年7月至2019年10月，辽宁省检察机关共立案办理公益诉讼案件8923件，诉前程序案件7798件，提起公益诉讼243件(4)参见辽宁日报:《辽宁省人大常委会调研省开展公益诉讼检察工作情况》，2019年11月8日。转载于中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201911/9156d3689d764c2d8a8f3a7f74729ae2.shtml。最后访问时间：2022年3月31日。。根据2020年1月辽宁省人民检察院工作报告提供的数据，2019年，辽宁省公益诉讼立案5379件，同比上升24.9%；诉前程序案件4759件，同比上升18.5%；提起公益诉讼218件，同比上升120%(5)参见李成林：《辽宁省人民检察院工作报告》，载辽宁省人民检察院官网，http://www.ln.jcy.gov.cn/art/2021/2/2/art_43_41981.html。最后访问时间：2022年3月31日。。通过以上数据可以看出，行政公益诉讼案件诉前整改约占案件总量的九成，检察监督职能在具体公益诉讼案件中发挥了重要作用，不仅解决了侵害公益问题，也调动了行政机关依法履行行政职权的主动性。但该制度在实践中也存在监督质量不高、效果不佳、整改不彻底等问题。为优化制度设计，充分发挥行政公益诉讼诉前程序的功能，“磋商制度”应运而生。

2020年《人民检察》第8期刊载《张雪樵：循法而行 渐臻文明——对检察机关野生动物保护公益诉讼典型案例的解读》一文，强调要加强磋商协作，促进行政机关依法监管、实现社会共治的制度优势(6)参见《张雪樵：循法而行 渐臻文明——对检察机关野生动物保护公益诉讼典型案例的解读》，载《人民检察》2020年第8期，转载于中国人民共和国最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202005/t20200501_460274.shtml。最后访问时间：2022年7月11日。。检察机关针对履职中发现的行政监管漏洞或者执法不到位、不严格等问题，要主动与行政机关磋商沟通，有针对性地提出检察建议。尤其针对现阶段法律法规中尚未作出具体规定或对规定的理解不同，以及部门间职责模糊交叉、对具体案件认定出现重大分歧时，要尽量通过行政公益诉讼立案后磋商程序和诉前圆桌会议等形式，凝聚保护共识与合力，妥善化解分歧，促进有关问题一揽子解决。结案后，要及时梳理案件中发现的问题，通过向地方党委政府、人大政协报告情况争取支持，促进公共利益保护的法治化和规范化。

2020年6月10日，辽宁省人民检察院结合全省工作实际，在征求高检院和下级院意见的基础上，制定了《辽宁省检察机关行政公益诉讼磋商程序工作指引(暂行)》(以下简称为“工作指引”)。 该工作指引对磋商程序的适用范围、形式、期限、磋商结束、归档、参照文书等做出了明确规定，对辽宁省检察机关适用诉前磋商程序具有重大指导意义。

图1 2019年我国公益诉讼案件统计表

结合我国及辽宁省检察行政公益诉讼实际，可得出以下结论：

一是诉前磋商程序是我国公益诉讼检察工作中审视自身权力的必然要求。最高检制定了公益诉讼试点方案，确定了检察机关在行政公益诉讼中采用“诉前程序”，要求在行使司法权时需要审慎，而在发出检察建议前采用“磋商程序”；要求在审慎层面上选择更缓和、更适宜行政机关接受的方式，在争取得到行政机关的理解和支持的基础上收到更好的法律效果。二是诉前磋商程序能够使检察机关更好地开展公益诉讼检察工作。自从试点工作开展以来，诉前程序纠正了许多行政违法行为，挽回了受损利益，但也存在部分行政机关怠于整改的情况。针对现存检察机关所制发的检察建议可操作性不强、 可实践性不强的缺陷，探索“磋商程序”，发挥其在行政公益诉讼程序中提升工作效率和社会实效的作用，促使行政机关积极履职，在司法实践中具有深远影响。

三、域外行政公益诉讼及诉前磋商法律制度的启示与借鉴

(一)美国行政协商法律制度

“成熟原则”和“穷尽行政救济原则”，是美国行政公益诉讼诉前程序的理论基础(7)参见潘如新，孟祥沛:《行政公益诉讼诉前程序探索》，载《检察日报》，2019年7月11日第3版。。美国的行政协商制度在公益领域实践中的应用较为成熟。1946年制定的《美国联邦行政程序法》明确了ADR(和解)程序及效力；1990年颁布的《行政争议解决法》，在环境执法领域引入行政协商机制(8)参见王运亮：《浅谈美国联邦行政程序的平等性》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第4期，第541页。。在长期实践探索中，美国的相关制度规定日趋完善，建立了关于协商制度较为客观、明确、全面的理论体系。纵观美国公益领域诉前程序，美国检察机关为避免对政府提起诉讼，也在积极探索对政府行政机关的事前监督制度，如环境与自然资源司等部门的助理检察长会在对州政府及所属部门提起诉讼之前进行告知，并知会检察总长、常务副总检察长和副总检察长(9)参见方海涛：《美国检察人员分类分工实践及对我国的借鉴》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2018年第2期，第132-135页。。联邦地区检察长在受理环境与自然资源司等部门指派的案件时会履行同样的告知程序。告知程序的目的在于给予这些政府机关诉讼前纠错机会，同时也便于检察官应答来自于政府和媒体的质询。检察官不仅要告知可能发生的诉讼性质，而且会告知整改方案，以便在诉讼之前与政府机关达成和解(10)参见聂施恒著：《美国检察制度研究》，2011年吉林大学博士学位论文。。如果联邦地区检察长或者助理检察长认为有充分理由直接起诉，也可以在知会常务副总检察长和副总检察长后直接起诉。

(二)日本公害纠纷处理制度

作为亚洲发达国家，且曾为环境公害最为严重的国家之一，日本比较重视公益领域保护，对公害问题研究较为成熟，形成了比较完善的公益救济体系。在日本，行政公益诉讼也被称为民众诉讼，即国民请求纠正国家或者公共团体不符合法律规定的行为，并以选举人的资格或以在法律上利益无关的其他资格提起的诉讼(11)参见文先保，王景琦：《关于建立行政公益诉讼制度的思考》，北京:北京行政法年会，2009年。。由于近现代日本经济发展带来了严重环境污染，仅依靠审判解决问题收效甚微。先后出现的四大公害诉讼——新泻水俣诉讼、四日市公害诉讼、痛痛病诉讼、熊本水俣病诉讼(12)参见周飞：《浅谈“日本环境公益诉讼”》，载《法制与社会》2009年11期，第331-332页。使人们的法律意识得以觉醒，公害环境纠纷开始以行政介入的庭外和解等形式被化解。1958年的《水质保金法》和1971年的《公害纠纷处理法》对和解的中介制度进行了扩充强化，把行政调解的制度合法化。随后，日本规定了中央与地方公调为环境纠纷解决制度，并在90年代探索出环境公益诉讼裁判后和解制度。笔者认为，日本制定的《公害纠纷处理法》《公害调整委员会设置法》等相关法律就公害纠纷处理程序和方式作出的规定，虽然不同于我国检察机关公益诉讼领域诉前磋商程序，但可以作为制度完善方式参考借鉴。

四、行政公益诉讼磋商制度面临的困境

(一)诉前磋商程序立法不健全

结合我国行政公益诉讼诉前磋商制度的立法与实践现状，可以认为该项工作尚处于初期探索阶段，研究理论多为学术论文，在研究深度和广度上与现实需要都存在一定差距。目前我国各地区、部门对于行政公益诉讼诉前磋商程序的许多问题存在较大分歧，虽然各地已出台不少政策办法，也仍然无法弥补纷繁杂绕的立法纰漏，造成了诸多不利后果。

目前，我国诉前磋商制度的立法模式还处于多极化立法阶段，缺乏中央层面的统一立法。由于各地区对于诉前磋商制度的建设持有不同观点与态度，呈现出地域分化的局面。这种缺乏中央统一立法，仅由地方立法规定的状态既不利于信息共享，又阻碍了全国性的行政公益诉讼诉前磋商程序的建立。这种以低位阶法律为主的立法层次公信力较低，不能有效树立行政公益诉讼诉前磋商程序体制的权威，很难全面有效地保障国家、社会和公民的权益。因此，很难树立起司法的严肃性和权威性。

(二)诉前磋商程序处于起步阶段

目前，诉前磋商程序在我国司法实践中尚处于起步阶段，面临着行政机关责任机制、程序衔接、监督管理等困境，存在行政机关身份竞合、诉前磋商与诉讼衔接困难、磋商程序监管薄弱等问题。

五、行政公益诉讼诉前磋商程序的设想与建议

2017年9月，福建省福州市长乐区人民检察院组织区党政机关、人大代表、政协委员、行政机关负责人、群众代表召开诉前圆桌会议，共商解决问题方案，仅用半个月时间解决了存放6年之久的4500吨垃圾清理问题。该案例被《人民日报》作为《2017，感受法治的温度》检察机关唯一典型案例予以报道。2018年3月，最高检举行关于公益诉讼案件适用法律解释新闻发布会，列举了该案取得的成效。2020年度最高检应用理论研究课题立项283项，其中有3个课题研究行政公益诉讼的磋商程序。研究课题报告要求具有原创性和针对性，贴近司法实践，这些无不体现着检察机关对构建诉前磋商制度的重视。就该制度的建设与完善，笔者有如下几点建议：

(一)健全诉前磋商程序的立法

国家立法机关针对行政公益诉讼给予立法层面上的支持，在立法中增加诉前磋商制度的规定。针对磋商程序的启动、运行、听证、协议等事项，明确规定相关程序、内容、举证方式，完善磋商程序细节，探索诉前磋商程序与公益诉讼制度合理衔接，以规范化程序操作确保各方参与，并提供相关的权利保障。

(二)诉前磋商制度设计

1.磋商范围

检察机关可以在作出立案决定后七日内根据以下范围启动磋商程序：国家利益或社会公共利益受到侵害程度轻微的；滥用行政职权或者不作为情节轻微的；两个及以上行政机关职责交叉，共同行使职权的行政公益诉讼案件。其中，出现公共利益损害继续扩大等紧急情形的案件不适用磋商程序。

以上情况，检察机关在提出检察建议前可以与行政机关进行磋商，这种“外部监督+自我纠错”模式也是保持检察权谦抑性、监督性的体现。行政机关愿意主动依法履行职责、纠正错误行为的概率较高，诉前磋商收到明显效果，可以大大节约司法成本。

2.磋商原则

坚持互相尊重选择原则、自愿平等原则及协作互动原则。行政机关在其管辖范围内处理专业方面问题有着明显的优势，检察机关在法律事实认定和法律适用方面更加准确，故双方在磋商程序中应当坚持平等自愿原则，相互尊重各自优势。检察权对行政权的干预应当渗透到什么程度和范围，要以行政和司法专长为基准点审慎把握，不能直接、简单地介入行政机关的工作甚至取代其管理公共事务。检察公益诉讼涉及生态环境、自然资源、市场监管、水利、农业农村、城市管理、住房与城建等多个职能部门，为实现共同维护公共利益的目标，理应遵循双方沟通协调原则，建立长效机制，实现公共利益保护的信息共享，从传统监督与行政的对抗模式转化成形成合力保护公益模式。

3.程序设计

一是程序启动。检察机关立案调查后，认为行政机关存在怠于履行职权的行为，且属于裁量适用诉前程序的案件，承办检察官在立案审查报告中写明拟适用磋商程序的相关内容，报请领导审核同意。

二是磋商邀请。承办检察官依据案件具体情况选择向相关行政机关发出磋商邀请，可以通过发送《行政公益诉讼案件事实确认书》《磋商意见书》、召开磋商会议、电话沟通等可以留存并能反映磋商经过的证明材料的形式，向行政机关发出通知，并给予行政机关适当回复期限。其中，向行政机关发出《行政公益诉讼案件事实确认书》的，由行政机关填写相应的回执。向行政机关发出《磋商意见书》的，应当制作送达回证。该意见书内容主要包括公益损害事实，检察机关初步审查认为行政机关负有的监督管理职责，要求限期整改并回复等内容。磋商会议及面谈形式的，要充分交换意见，明确行政机关监管职能，可以制作会议记录或磋商备忘录。会议记录应当包括磋商事项、参会人员、会议时间、地点及内容等，会后由与会人员签字确认。采用电话沟通等简易形式的，应当在卷宗中保留相关证明材料。

三是磋商回复。设定具体回复期限不应时间过长，否则将直接影响办案实效。一般情况下的回复期间可设置为5个工作日，保证收到磋商邀请的行政机关有足够的时间和精力进行内部讨论，决定是否接受磋商邀请。涉及重大紧急事件，回复期间应当限制在2个工作日内，一方面避免国家和社会公共利益损害继续扩大，另一方面可以敦促行政机关短时间内商讨决定。

四是征求意见。检察机关收到行政机关磋商肯定回复后，应当就涉及的公益诉讼领域专业性问题向社会及专家征求意见。具体可参考《仲裁法》第13条第5款、第31条的相关规定，由检察机关和行政机关分别遴选出同等人数的专家组成专家团，就案件所涉及的公益诉讼领域问题如损害评估等方面进行沟通协商。

五是达成一致。在专家团和检察机关、行政机关的共同参与下，检察机关就行政机关违法事实提供证明，行政机关则负有证明自己依法用权的义务，双方主动面对面对话；专家团综合双方提供的证据及法律法规的规定，就恢复公益损害事实提出意见和建议。检察机关和行政机关在此基础上进行协商，最终在平等交流、表达诉求中达成一致意见。如不能就该案件达成一致处理意见，检察机关可依法发出检察建议，履行监督职能。

六是磋商期限。本院遵照执行2020年6月印发的《辽宁省检察机关行政公益诉讼磋商程序工作指引(暂行)》(辽检发八部字[2020]3号)的相关规定，于2020年6月29日向S市H区S管理局发出《沈阳市皇姑区人民检察院行政公益诉讼案件事实确认书》附卷联(存根)、回执联、送达联，就T大药房(L店)销售过期儿童退烧药(布洛芬混悬液)危害儿童身体健康致使社会公共利益受损，H区S管理局未进行处罚的情形进行了磋商。该案适用磋商程序进行了大胆探索。后由于市场监管部门因专业问题需召开听证会所需时间过长，无法在《工作指引》规定的十五日内完成，最终本院选择发出检察建议并跟进监督。借鉴本院已经办结的案件，考虑到公益诉讼范围的专业性与案情特征、办理走向等其他因素，建议磋商程序最长不超过三十日。

(三)磋商协议

在必要情况下，检察机关与行政机关可以签订磋商协议。磋商协议应当包括义务履行的时间和期限、责任承担方式等内容。例如，环境污染类行政公益诉讼案件中，磋商协议需详尽记载修复方案的可行性、修复成本、第三方治理等内容。如需磋商解决某一行政执法领域普遍存在的制度性、机制性问题，可以形成会议纪要，向公益诉讼修复提供协议支持，兼顾效率与公平的社会价值，发挥解决纠纷、平息争执、保护公益领域的作用。借鉴“枫桥经验”，探索运用多元化纠纷解决机制，磋商协议正是建立在充分尊重行政机关自主行政权及检察机关的谦抑性上。建议磋商完成后，检察机关将磋商协议报上级院备案，以利于上级院全面把握检察工作进程。

(四)救济途径

1.监督跟进

为实现公益领域的预防和修复效果，检察机关应当从维护公共利益角度出发，跟踪监督行政机关履职效果。行政机关要主动接受监督，及时通报整改进展情况。在此基础上，应当积极探索建立“引入第三方”公益诉讼效果评价机制，邀请人大代表、政协委员及相关专业人员参与监督跟进工作，实地走访查看行政机关整改情况。可结合具体情况召开评审会、听证会、评估会等进行确定验收，检验损害情况是否消除、公益领域是否被修复、保护效果是否达标等。经整改验收，确定协议已全面落实，公共利益得到有效维护的，案件可终结审查。

2.发出检察建议

出现行政机关认为其不存在违法事实；或者尽管已表示依法履职，在期限内仍以消极、拖延方法不履职；或者虽然表示愿意依法履职，但在整改时限届期后公共利益侵害状态持续等情形的，检察机关认定案件符合法律规定，应当向行政机关发出诉前检察建议，监督其依法履职。

3.公益诉讼

在检察建议规定履职期限内，行政机关不能有效整改，检察机关应当根据法律规定，向法院提起行政公益诉讼，以保护公共利益。