中国和加拿大图书馆复制权例外制度的比较与思考

胡文静

(营口市图书馆，辽宁 营口 115000)

“复制”既是作品得以传播的前提，又是作品得以利用的前提。“控制复制”是保护权利人享有的经济权益的基本思路，而保护复制权也是导致版权制度诞生的最初动因之一。正因如此，复制权自版权法创立以来，就成为权利人享有的一项最重要的权利。由于图书馆的许多基础业务与服务活动必须通过“复制”作品实现，与复制权保护问题紧密联系在一起。在作品传播和利用技术不断变革、图书馆业务与服务持续创新、用户需求动态变化的背景下，如何在复制权保护和复制权例外之间达成利益关系的平衡，历来是不同国家和地区图书馆版权制度立法的焦点之一。

1 图书馆复制权例外制度立法的目的

1.1 满足图书馆开展基础业务之需求

图书馆收藏的部分馆藏由于年久载体老化，或者因为受到水浸以及保存条件不好导致霉变、虫蛀，从而损毁或者因为丢失、失窃等原因，只能通过复制才能使其得到更加妥善的保护与流传。基于此目的，各国和地区版权法通常赋予图书馆享有行使复制权的例外权利，只是适用条件不尽相同。例如，澳大利亚《版权法》第51A条对图书馆出于保存和替换之目的复制作品的条件相当严格，要求图书馆必须保证经合理调查后确定在合理的时间内、以正常的价格无法获得作品的复制件(不是二手版本)或者其他版次的情况下，才能复制该作品，如果可以获得该作品的其他版次的复制件，则需要说明复制的原因。当数字技术进入图书馆工作领域后，在图书馆是否享有数字复制权例外的问题上，国际社会存在普遍争议，一方面许多国家立法予以肯定，另一方面又设置了更加严苛的适用限制条件，以防止数字复制件的不合理传播对权利人的经济利益造成损害。例如，澳大利亚法律和宪法事务委员会指出：出于公共利益，图书馆享有的复制权例外权利在数字环境中应当得到保留。但是，按照澳大利亚《版权修正案(数字备忘录)》的规定，图书馆出于防止丢失或退化之保存目的进行的数字化复制仅限于纸介质作品和艺术作品，而不允许其对音像制品和电影作品进行数字化复制。

1.2 满足图书馆从事用户服务之需求

“权利穷竭原则”是图书馆能够不经权利人许可将作品向用户开展外借、阅览，或者交换、赠送、剔除，甚至是销毁等业务和服务工作的法理基础，许多国家与地区的版权法明确规定图书馆享有出于为个人学习或者研究之目的复制作品的例外权利。例如，美国《版权法》第108条就从“复制整部作品(或实质性部分)”和“复制局部作品(或整部作品中的单篇独立的作品)”这两个方面对图书馆为用户服务的复制行为做了规定。又如，按照澳大利亚《版权法》的规定，图书馆在为用户服务时，复制作品的数量只能是1份，除非来自同一研究或者同一课程的请求，图书馆不得复制同一期刊中的两篇或者更多篇的文章。图书馆出于馆际互借服务之目的，同样享有复制作品的例外权利。例如，按照日本《版权法》第31条第3款的规定，图书馆可以为其他有需求并提出请求的图书馆，提供因为绝版或者其他类似理由而难以获得的图书资料的复制服务。又如，按照英国《版权、设计和专利法案》第41条之规定，图书馆可以向其他图书馆提供期刊文章和已出版的文学、戏剧或音乐作品的复制件，条件是在复制时确认无法与权利人取得联系。随着技术的变革，图书馆出于服务目的而享有的复制权例外权利正在向数字技术环境和网络空间延伸，但立法变得更加谨慎。由于图书馆难以控制在网络空间传播的数字复制件，特别是对用户利用复制件的行为不易进行监管，如果发生侵权则后果往往较之模拟技术条件下更严重，权利人利益受损明显，而侵权的隐蔽性较强，维权困难。

2 中国和加拿大图书馆复制权例外制度之比较

2.1 用户服务复制权例外之比较

按照加拿大《版权法》第29条、第29.1条和第30.2条的规定，图书馆可以为研究、学习、教育、戏仿、讽刺或者批评与评论之目的，为用户复制馆藏作品，包括学术、科学或者技术期刊发表的论文。图书馆对除此范围之外的作品的复制，应当是出版时间已经超过1年，而且排除对小说、诗歌、戏剧、音乐作品的适用。同时，图书馆向用户提供的复制件只能是1份，并有义务告知用户只能用于研究和个人学习。另外，按照加拿大《版权法》第29.3条的规定，图书馆为用户提供复制服务不得有营利行为，收费不能超过成本。我国现行《著作权法》没有对图书馆基于为用户服务享有复制权例外的规定，究其原因：一是传统技术条件下图书馆为个别用户的复制服务不会对权利人的利益构成大的负面影响。二是我国奉行对私人利益的保护应让位于公共利益的法制理念。因此，即便是没有法律规定，我国图书馆在传统技术条件下为用户提供日常的复制服务也通常不会引发权利人的质疑。曾有学者认为，原《著作权法》第22条第1款(注：现行《著作权法》第24条第1款)就是图书馆为用户提供服务的复制权例外规定，其实该条款的适用主体是“用户个人”，而非兼具作品传播者和最终用户双重身份的图书馆。

2.2 保存和替换复制权例外之比较

图书馆负有保存文化遗产的重要责任。加拿大《国家图书馆档案法》明确指出，制定该法的目的就是为了保存加拿大的文化遗产以造福今世后代。按照加拿大《版权法》第30.1条的规定，图书馆可以出于保存和管理之目的复制馆藏作品(包括未发表和已经发表的作品)，具体条件包括：一是原件是珍本或者未发表，且正在恶化、受损或者遗失，或者有类似的风险。二是保管条件达不到要求，以至作品原件在现场接待中无法被听到、触摸或看到。三是存储形式过时，或者使用原件的技术失传或即将失传。四是图书馆记录和编目之需。五是警方调查或保险之需。六是为修复作品之需。对于图书馆出于保存之目的制作的中间复制品，一旦不再需要应立即销毁。另外，如果图书馆能够通过正常的商业途径以合理价格获得复制件，则不得出于保存之目的复制馆藏作品。我国现行《著作权法》第24条第8款对图书馆出于保存或陈列之目享有的复制权例外做了规定，但图书馆只能复制本馆收藏的已经发表的作品。我国《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第7条也对图书馆基于陈列或保存目的而享有的数字复制权例外权利做了规定，条件包括：一是本馆合法收藏的作品(包括发表和未发表的作品)，二是原件损毁、丢失、失窃，或存储格式过时，三是无法在正常的商业市场上以合理的价格购买。按照《条例》的规定，图书馆应采取措施防止用户之外的人获得复制件，而且图书馆享有的数字复制权例外权利可能因与权利人的合同约定而灭失。

2.3 馆际互借和文献传递复制权例外之比较

按照加拿大《版权法》第30.2条第(5)款的规定，图书馆可以出于研究、学习、教育、戏仿、讽刺或者批评与评论之目的，开展馆际互借复制服务，但只能是“图像再现复制”(通常指的是影印复印机，不包括扫描等技术条件下的复制)。该项规定在2012年后向数字技术和网络空间做了延伸，成为加拿大图书馆开展文献传递的重要法律依据。按照加拿大《版权法》第30.2条第(5.02)款的规定，图书馆可以在其他图书馆请求的前提下向其提供作品的数字复制件，条件包括：一是防止获得复制件的图书馆或者用户未经授权再行制作数字复制件，但允许打印1份纸质复制件。二是防止向其他任何人传播该数字复制件。三是该数字复制件使用的时限是首次使用算起的5个工作日内。另外，按照加拿大《版权法》第30.2条第(5.1)款的规定，对于馆际互借制作复制件产生的中间复制品，在复制件交给另一家图书馆后应当立即销毁。虽然馆际互借复制在我国图书馆是一种常规服务，但我国现行《著作权法》并未明确承认其法律地位，而《条例》第7条事实上也对基于网络的文献传递予以了否定，因为只允许图书馆在“本馆馆舍内”的局域网中传播使用作品。

3 完善我国图书馆复制权例外制度的建议

3.1 减少图书馆行使权利的法律不确定性

我国《著作权法》及其配套法规没有对图书馆出于为个人学习、研究之目的开展复制服务的例外规定，这容易在实践中造成歧义，给图书馆带来不确定性的法律风险。因此，笔者建议补充相应的规定，将图书馆为个人学习、研究而开展的复制服务置于权利例外制度规范之下。与之类似，虽然馆际互借复制服务是我国图书馆服务体系的重要组成部分，但同样在《著作权法》及其配套制度中找不到相应的法律依据。因此，笔者建议我国借鉴加拿大的立法经验，明确赋予图书馆享有开展馆际互借复制的例外权利。同时，出于利益平衡的考虑，我国应对图书馆行使复制例外权利做出反限制规定。

3.2 扩大图书馆复制权例外制度的适用范围

目前，我国图书馆复制权例外制度的突出不足之一，就是限制了网络环境下文献传递服务工作的开展。从表面上看，图书馆开展文献传递服务应当是对信息网络传播权进行限制的问题，但由于数字化复制往往是文献传递必经的技术环节，如果不能限制复制权，那么文献传递就无从谈起，对于原本以纸介质等传统载体存在的作品的文献传递尤其如此。因此，笔者建议我国《著作权法》及其配套法规增加下列规定：图书馆基于其他图书馆的请求而开展文献传递服务，可以对本馆收藏的作品进行数字化复制并向该馆提供复制件。当然，我国还应借鉴加拿大《版权法》的做法，对图书馆制作数字化复制件的份数、中间复制件的处理以及数字复制件的使用时限等进行详细规定。

3.3 排除合同对图书馆例外权利的制约

订立合同本应是权利人与图书馆之间通过充分磋商达成的照顾彼此关切、厘清法律关系、界定双方权利和义务的重要手段，但权利人往往会出于经济利益的考虑，利用合同刻意排挤、打压图书馆享有的权利。国际图书馆联合会指出：任何限制或禁止版权限制与例外的合同条款，应当通过立法视为无效。在加拿大，图书馆按照《版权法》享有的复制权例外权利，不受与权利人订立的合同约束，凡是排挤、消减图书馆法定权利的合同无效。然而，按照我国《条例》第7条的规定，图书馆享有的复制权例外权利和在局域网内的传播权可以被与权利人订立的合同排除，因此笔者建议《条例》取消该项规定。

3.4 明确技术措施与图书馆例外权利的关系

虽然加拿大《版权法》没有为图书馆基于保存、替代、文献传递等目的提供技术措施解密权，但按照其《出版物法定呈缴条例》第2条之规定，出版者在呈缴出版物时应对技术措施进行自行解密，以便图书馆对作品的保存。我国《条例》第12条关于技术措施解密豁免的情形并不包括图书馆的业务和服务活动。因此，图书馆如果出于保存、替代、陈列、馆际互借、文献传递之需要而对技术措施进行解密，只能事先向权利人取得授权，或者请求权利人自己对作品的技术措施进行解密。否则，图书馆自行解密就涉嫌侵害技术措施权，而且假若由此发生诉讼，图书馆将无法以享有例外权利进行抗辩。因此，笔者建议在我国《著作权法》及其配套制度中增加图书馆基于保存、替代、陈列馆际互借、文献传递之目的而享有技术措施解密权的规定。