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主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

工伤认定申请人的主张发生冲突怎么办

主持人：

《工伤保险条例》第十七条第一款规定了职工所在单位提出工伤认定申请的权利；第二款规定，用人单位未按第一款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织可以直接提出工伤认定申请。如果这些申请人的主张发生冲突怎么办？例如职工个人不申请工伤认定，近亲属提出申请；近亲属不提出申请，工会提出认定申请，应如何处理为妥？

青海读者 马先生

马先生：

工伤权利的主体即权利人在不同情形下，分为三种：工伤人员健在时为工伤人员；工伤人员去世后为其近亲属；工伤人员或其近亲属健在但无行为能力的，权利人为其监护人。非权利人可以协助权利人或其监护人行使权利，但不能妨碍或阻止权利人或其监护人行使权利，否则就侵犯了权利人的权利，属于侵权行为。

有疑义的是，如果工伤人员去世，其又无近亲属的，工会能否提出工伤认定申请？此种情形无具体受益人，无法确定工伤认定后具体的工伤保险待遇受领人，能否申请工伤认定以及如果认定工伤后的待遇如何处理，均存在立法空白，需要进行立法完善。在现有法律框架下可以参考继承及无继承人规则。

主持人

劳动者能否要求股东承担清算前公司的赔偿责任

主持人：

劳动者原所在公司拖欠劳动者工资等，后进行清算并由市场监督管理部门注销。公司向市场监督管理部门提交的注销材料之一（股东会决议）记载，该公司注销后的未尽事宜由全体股东承担。因原公司未对劳动者工资等进行清算，在原公司已经不存在的情形下，劳动者能否要求原公司股东承担赔偿责任？

广东读者 肖先生

肖先生：

公司解散，应当对公司债权债务进行清算。公司应当支付的工资等属于劳动者债权，系公司债务的一种，公司应当依法对包括劳动债权在内的全部债权债务进行清算后解散。股东会决议、清算报告、清税证明等文件通常为申请公司注销登记的必备材料，相关决议具有法律效力。在公司主体已经不存在的情形下，劳动者依据该股东会决议要求原公司股东承担工资等给付义务，应当予以支持。

主持人

养子是否可以申领病亡遗属抚恤金

主持人：

在职的参保人员去世后，其养子可否申请领取企业职工基本养老保险的遗属待遇？

贵州读者 张女士

张女士：

《社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。”遗属待遇的申领人应为被保险人的遗属。遗属申领遗属待遇的前提条件是被保险人已经依法参加了企业职工基本养老保险。

《企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法》（人社部发〔2021〕18 号）规定：遗属待遇统一为一次性待遇，包括丧葬补助金和抚恤金。此项规定系前述规定的细化。但两项规定均未规定遗属待遇的具体申领对象。在司法实践和法学理论中，遗属一般为死者的近亲属。根据《民法典》第一千零四十五条第二款规定，子女为近亲属。由此，被保险人的子女属于被保险人的遗属，子女有权申领遗属待遇。

《民法典》第一千一百一十一条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。”依法成立收养关系的养子女享有与一般子女同等的法律地位，有权申领遗属待遇。需要注意的是，实践中部分收养关系并未经过法定程序设立，这种情形下的“养子女”能否申领遗属待遇，需要进一步探讨。参考司法实践，如果该类“养子女”已经得到相关部门的认可，例如，公安机关在户籍登记中已经登记为被保险人的子女，则应当认可其养子女的法律地位，宜认定其有申领遗属待遇的权利。

主持人

退休后被认定工伤的人员死亡能否享受工亡待遇

主持人:

劳动者退休后因为退休前从业期间的职业危害接触史而被认定为职业病，在尚未进行伤残等级鉴定时死亡。从技术上看，其伤残等级应在1—4 级。其家属主张支付一次性工亡补助金等工伤待遇。相关人员认为，《工伤保险条例》第三十九条第二款规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇（包括一次性工亡补助金）；第三款规定，1—4级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款丧葬补助金和供养亲属抚恤金待遇，该工伤人员属于退休人员，不存在停工留薪期，故不能按照第二款规定享受一次性工亡补助金。该观点能否成立？

天津读者 杜先生

杜先生：

上述问题中提到的第三十九条第二款、第三款的主要区别在于，前者享受一次性工亡补助金，而后者享受一次性伤残补助金。该人员既然在技术上可确定为1—4 级伤残，或享受一次性工亡补助金，或享受一次性伤残补助金，不可能两者都不享受。两者均以停工留薪期作为确定条件，一个为期内，一个为期外。因此退休人员虽然实际上不存在停工留薪期，但在确定其待遇时无法回避停工留薪期。

在确定1—4 级工伤人员死亡后的工伤待遇时，停工留薪期的主要功能在于通过死亡时间与停工留薪期的远近而确定享受完全工亡待遇还是“伤残+供养”待遇，工伤人员是否实际享有停工留薪期并不重要。由此，退休人员实际没有停工留薪期并不代表不能通过该制度确定死亡待遇。因此，仍需要确定该类人员的停工留薪期并据此判定其应当适用何种待遇。需要注意的是，不能仅仅因为该类人员死亡前没有确定停工留薪期就一概认定其处于停工留薪期内，并进而认为应当适用完全的工亡待遇。在停工留薪期限有争议时，应当通过法定程序确定其期限。

主持人

公司能否抵扣为劳动者多缴纳的社保费

主持人：

劳动者与用人单位劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费。劳动关系结束后，用人单位没有为劳动者继续缴费的义务。如果此时用人单位由于疏忽没有办理社会保险减员而继续为劳动者缴费，能否要求征缴机构退还该缴费或者要求劳动者退还这部分社保费？如果劳动者不退还，能否在拟支付给劳动者的解除劳动合同经济补偿金、加班工资中抵扣？

北京读者 房先生

房先生：

在没有缴费义务的情形下，用人单位由于过错而为劳动者缴纳社保费，系错误缴费，社保费征收机构并无法律依据强制占有该缴费，用人单位可以要求其返还缴费。但《社会保险法》等亦未禁止第三人为缴费义务人承担缴费义务，征缴机构对于缴费并不区分其真正来源，对缴费仅作形式审查而不作实质审查。在用人单位为劳动者错误多缴费的情形下，如果用人单位或劳动者不主动向征缴机构明示缴费的错误并要求退还缴费，基于保护劳动者权益的立场，征缴机构不宜主动调查并退还缴费。

在未退还缴费时，劳动者可基于错误缴费而享受缴费利益——未来的养老金收益、当期或未来的医保收益以及其他社保利益。《民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。”在没有缴费义务的情形下，用人单位由于过错而为劳动者缴纳社保费，因此受到损失，劳动者在没有法律依据的情况下获得该缴费利益，符合不当得利规定，用人单位可以要求劳动者退还该部分缴费。

关于用人单位能否在对劳动者的债务中抵销对劳动者的债权，仅《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489 号）第十六条规定“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”，对于其他情形的抵销或抵扣没有明确的法律规定。《民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”上述劳动者对用人单位的不当得利返还债务与用人单位对劳动者的解除劳动合同经济补偿金、加班工资给付债务，均属于金钱债务，债务的标的物种类、品质相同，但前者属于不当得利之债，后者属于法定劳动债权，债务性质不同，严格来说不能抵销。但基于经济效率原则，或根据当事人约定，可以进行抵销。

主持人

诉请履职 应以提出履职申请为前提

主持人：

某参保人员向相关行政机关反映其社会保险待遇问题未果后，直接以该部门所属社会保险经办机构作为被申请人提起行政复议，要求其履行社会保险待遇给付义务。该做法是否恰当？

浙江读者 于先生

于先生：

《行政复议法》第六条规定，申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。社会保险待遇给付属于依申请的行政行为，申请人向经办机构提出申请后，经办机构不予履行的，申请人方可依据该条款以被申请人不履行社会保险给付之法定职责为由申请行政复议；申请人不能提供证据证明其已经向经办机构提出给付申请的，既不能认为经办机构未履行法定职责，也不能认为经办机构有应履行相应法定职责的义务，应当决定不予受理或驳回申请人的申请。《行政诉讼法》对此问题作了更为明确的规定。其第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因正当理由不能提供证据的。

需要注意的是，实践中，虽然在很多情形下，社保经办机构主动作出社会保险给付的行政行为，不能因此认为社会保险给付行为属于依职权行为。其与依申请行为的区别主要在于，对于前者，相对人不能拒绝，例如，个人不能以自愿受虐为由拒绝公安机关的强制性保护；对于后者，相对人可以拒绝，例如对于养老金，个人可以放弃，行政主体不能强制个人受领养老金。

主持人

未经通知扣发重复领取的养老待遇是否违法

主持人：

人力资源和社会保障部办公厅发布的《关于做好重复领取城乡养老保险待遇核查工作的通知》（人社厅发〔2014〕34 号）第三条第（一）项规定，参保人员疑似同时领取城乡居民养老保险和城镇职工养老保险待遇的，城乡居民养老保险待遇领取地社保机构应主动与疑似重复领取待遇人员联系，在5 个工作日内向其下达《告知书》，并暂停发放其城乡居民养老保险待遇。如果经办机构未向相对人下达《告知书》，直接停发相对人养老保险待遇，并从其职工养老保险待遇中抵扣，是否违法？

江苏读者 高先生

高先生：

根据上述34 号文，对于同时领取城乡居民养老保险和城镇职工养老保险待遇的参保人员，城乡居民养老保险待遇领取地社保机构负责终止其城乡居民养老保险关系，核定重复领取的城乡居民养老保险基础养老金金额，通知参保人员退还。参保人员退还后，将其城乡居民养老保险个人账户余额退还本人。参保人员不退还重复领取的城乡居民养老保险基础养老金的，城乡居民养老保险待遇领取地社保机构从其城乡居民养老保险个人账户余额中抵扣，抵扣后的个人账户余额退还本人。参保人员个人账户余额不足抵扣的，城乡居民养老保险待遇领取地社保机构向其领取城镇职工养老保险待遇的社保机构发送《重复领取养老保险待遇协助抵扣通知单》，通知其协助抵扣。

根据这些规定，社保机构在核查中发现参保人员重复领取养老保险待遇后，应当依规定向其下达《告知书》，并让其签字确认，社保机构违反这一程序性规定，严格来说是违法的。如果社保机构确认的事实无误，则停发待遇、抵扣应退还的养老保险待遇符合法律规定，该程序瑕疵并未损害相对人的实体权利，可能不被认定为违法行为。但该程序瑕疵仍然存在法律风险，亦有可能被司法机关认定为违法行为，只是由于没有产生损害后果，社保机构无须对该行为进行纠正。从严格依法行政的视角来看，社保机构宜严格遵循法律与政策规定，保护相对人包括程序权利在内的法律权利，避免不必要的法律风险。

主持人

申领工亡待遇 是否需要提供死亡证明

主持人：

劳动者因工死亡，认定工伤后，其近亲属申领工亡待遇，是否需要提供死亡医学证明？有观点认为，工亡待遇中一次性工亡补助金的确定需要准确的死亡时间，因此需要申请人提供死亡医学证明。

江西读者 方女士

方女士：

人社部《关于取消部分规范性文件设定的证明材料的决定》（人社部发〔2019〕20 号）规定，取消“停工留薪期内因工伤导致死亡的，提供居民死亡医学证明书或其他死亡证明材料”，通过部门内部核查。该规定确定了因工受伤、在停工留薪期内死亡时对死亡证明材料的取消。人社部《关于第二批取消部分规范性文件设定的证明材料的决定》（人社部发〔2019〕115 号）规定，取消办理基本养老保险个人账户一次性支付核定中的“死亡证明材料”，通过告知承诺制、部门间数据共享核查。该规定虽系针对养老保险，对工伤保险亦有参考价值。

结合“放管服”改革目的，经办机构能够通过内部材料等确定待证事项的，不再要求相对人提供。在一般工伤死亡案件中，社会保险行政部门已经调查确认死亡的具体时间，工伤认定决定书亦应具体记载，相关死亡证明材料亦应附于工伤认定案卷中，经办机构通过内部向行政部门核查即可确定。要求申请人提供该证明实为重复提供，不符合“放管服”改革要求。

主持人

合伙人与合伙企业之间能否构成劳动关系

主持人：

某人系合伙企业的合伙人，其与合伙企业之间能否构成劳动关系？能否要求合伙企业为其缴纳社会保险费？

辽宁读者 金先生

金先生：

根据《合伙企业法》规定，我国合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。对于普通合伙企业，该法第二十六条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利；按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。第六十八条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。由此，执行合伙事务的普通合伙人即代表合伙企业，其业务行为即合伙企业行为，不宜认定与合伙企业存在劳动关系。就社会保险而言，基于社会保险的基本权利属性以及“人人享有基本社会保障”的战略要求，应当肯定执行合伙事务的普通合伙人有参加社会保险的权利，合伙企业自愿以职工身份为执行合伙事务的普通合伙人缴纳社会保险费，应予支持。

非执行事务的普通合伙人及有限合伙人不代表合伙企业，其业务行为非合伙企业行为，而是合伙企业的业务组成部分，符合原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）规定的劳动关系构成条件的，宜认定构成劳动关系。劳动关系成立的，可以要求合伙企业为其缴纳社会保险费。合伙企业自愿以职工身份为其缴纳社会保险费的，也应支持。

主持人

行政部门对待遇申请按信访处理是否合法

主持人：

参保人员向社保机构申请给付特定工伤保险待遇，社保机构认为不应当支付。参保人员遂向同级社会保险行政部门反映，要求给付该项工伤保险待遇。社会保险行政部门对此作出信访答复，认为相对人的主张不能成立。相对人不服，认为社会保险行政部门没有依法履行法定职责，申请行政复议要求责令社会保险行政部门履行给付职责。请问，申请人的主张能否成立？

江苏读者 袁先生

袁先生

《信访条例》第二条规定：“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”《行政复议法》第六条规定，对行政处罚决定、行政强制措施决定、行政许可决定、行政确权决定、行政给付等不服的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。信访处理行为不能申请行政复议或提起行政诉讼，因此是否属于信访处理行为对相对人的法律救济存在重大影响。

对于是否属于信访处理行为，不能仅仅从行政主体作出的“信访行为”名称来看，而应当对该行政行为的性质进行判断。如果行政主体作出的行政行为属于行政复议、行政诉讼范围，即便其系以“信访行为”名义作出，也应当认定属于行政复议、行政诉讼范围而非信访行为，相对人可以寻求行政复议或行政诉讼救济。

社会保险行政部门主管本行政区域内的社会保险事务，负有对社会保险事务的调查、处理、监督、管理的职责。但根据具体职权的划分，社会保险行政部门通常不负责工伤保险待遇的给付，而由社会保险经办机构负责工伤保险待遇的给付。因此，社会保险行政部门没有给付工伤保险待遇的职责。相对人向社会保险行政部门反映或提出工伤保险待遇给付问题，符合《信访条例》第二条规定，但不符合《社会保险法》《工伤保险条例》以及根据“三定”方案等确定的具体部门职责，相对人认为社会保险行政部门没有依法履行给付工伤保险待遇的法定职责，缺乏法律依据，其主张不能成立。

主持人

职工安置费信息 是否属于政府公开信息

主持人：

行政机关掌握的财政部门向企业拨付的破产职工安置费信息，包括每名职工安置费金额，养老保险费、医疗保险费补贴金额，是否属于政府应公开信息？相关行政机关是否应当对此信息进行公开？劳动者认为安置、补贴金额分配不公平但不掌握具体数据的，能否申请行政机关公开该信息以便维护自己的劳动权益、监督安置分配行为？

吉林读者 金女士

金女士：

企业特别是国有企业的破产，职工的安置是非常重要的程序性工作，是相关政府机关的重要职责。《企业破产法》第六条规定，人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益。第八条第二款规定，债务人提出破产申请的，还应当向人民法院提交职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。国务院办公厅转发《全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作意见》（国办发〔2006〕3 号）规定，企业关闭破产方案未经职代会审议的，职工分流安置方案未经职代会讨论通过的，关闭破产所需资金不落实的，不能实施政策性关闭破产。在国有企业职工安置中，职工的安置金额、社会保险费补贴的确定和支付是重要内容，应当依法依规、公开透明地确定和处置，以公平公正地维护每一位职工的正当权益。如果企业破产时未公开这些信息的，劳动者可以通过职代会、工会了解相关信息。

《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十五条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”国有企业职工安置方案的审核、确定以及其中具体的职工安置费用，如果由相关行政机关制定或获取，符合条例规定，宜界定为政府信息。其虽涉及第三人（其他职工）分配信息，但对整体的安置合法性、公平性至关重要，宜界定为可公开内容。在职工安置过程中，应当充分发挥职代会、工会的职能，做好与职工的沟通与协调，推进破产、改制的顺利进行。

主持人

企业能否以内部承包协议排除劳动关系

主持人：

某酒店与厨师长签订“厨房责任承包协议”，约定酒店将厨房操作管理、成本控制、工作人员组成与安排等，以基本工资与绩效挂钩的方式承包给乙方（厨师长），约定了销售收入、承包费；承包费包括乙方基本工资、社保费，次月15 日前向乙方支付；乙方需遵守甲方规章制度；双方不属于劳动关系。该厨师长每天参加酒店的上下班考勤。后双方就是否存在劳动关系发生争议。该劳动者与酒店之间是否存在劳动关系？用人单位能否以内部承包协议排除劳动关系？

北京读者 林先生

林先生：

原劳动部办公厅《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发〔1993〕224 号）曾规定：如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性；职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。后虽因法律依据变化而被人社部《关于第二批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2016〕34号）所废止，但其所体现的法理依然适用。根据《劳动合同法》等规定，用人单位与劳动者之间存在劳动关系应当订立书面劳动合同，否则即属于违法行为。对于实际为劳动关系而订立非劳动合同并排除劳动关系的，因为违反法律强制性规定而无效。

根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”情形的，劳动关系成立。从所述情形看，该劳动者与酒店的关系符合劳动关系规定，应属于事实劳动关系。

主持人