抵押权预告登记在执行程序中的效力探析

花蕾，江悦庭

（福建技术师范学院a.文化传媒与法律学院；b.福清市域社会治理现代化研究院，福建福清 350300）

抵押权预告登记是指当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议，为保障将来物权的实现，而按照约定向登记机关申请预告抵押登记[1]。目前，抵押权预告登记多用于商品房期房抵押贷款，商品房期房购买人为了缓解购房资金不足的困境，以其购买的商品房期房作为抵押物，向金融机构等申请贷款。但因期房尚未建成，无法对其办理抵押登记，为维护权利人的权益，对于预购商品房进行抵押权预告登记，赋予权利人享有未来实现抵押权的请求权，未经该权利人同意，处分预告商品房的，不发生物权效力。抵押权预告登记作为抵押登记这一本登记的前置环节，为权利人本登记的成立设置了保护措施，该制度首次以立法形式呈现是在《物权法》第20 条，其最初设立的目的在于规制预售商品房“一房数卖”的不良情形，通过限制让与人对不动产的处分权能，保障预告登记权利人的权益，赋予预告登记请求权以物权效力。2021 年1 月1 日生效的《民法典》第221 条基本上承继《物权法》第20条的相关规定。现如今，随着房地产市场的快速发展，按揭买房的需求不断增加，存在大量将期房作为抵押物进行抵押贷款的情形，致使抵押权预告登记的广泛运用。但在办理抵押权预告登记之后至抵押权登记完成之前，办理了预告登记的不动产所担保的债权请求权是否发生处于不确定状态，预告登记权利人对该不动产不享有真正的抵押权，一旦进入强制执行程序，预告登记所具有的权利保全、顺位保存、破产保护等效力能否对抗强制执行程序现行法律并未给出明确指引，导致司法实践中各行其道，即便是同一法院也无统一执行标准，以至于在实务中操作混乱[2]。阐明这一问题，对于统一法律适用，提高司法机关的威望与公信力，破解“执行难”问题具有重要意义。本文将从抵押权预告登记权利人角度出发，通过对不同裁判观点的探析，阐明抵押权预告登记在执行程序中的效力。

一、抵押权预告登记的性质

抵押权预告登记作为本登记完成前的一种准备手段，其效力在于给物权人的处分设定负担[3]。预告登记的标的，不是现实的不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的债权请求权[4]。该制度在保全债权请求权的同时又有类似物权的对抗他人的效力。鉴于此，学界对于抵押权预告登记的性质尚有争议，大致有以下三种观点。

其一，准物权说。该观点以王利明教授为代表，认为抵押权预告登记所保全的是针对物权变动的债权请求权，而这种请求权被赋予了一定的排他的物权效力[5]。其效力弱于抵押、质押等担保物权，但因其有一定的物权效力，优于债权。

其二，兼具债权、物权性质说。以王泽鉴教授为代表，认为抵押权预告登记兼具债权、物权性质，是具有一定物权效力的登记公示制度[6]。其债权属性体现于本身设立的目的是为了实现抵押权为内容的请求权，不发生物权变动的效果。而其物权属性则是体现于其特有的公示制度同不动产物权一般，对抗排除他人处分不动产。

其三，保全债权请求权性质说。持该观点的学者认为，设立抵押权预告登记制度目的在于未来实现对不动产物权的变动，其无法跳出合同相对性原理，仍属债权，不具备物权的支配性特征[7]。德国学界主流的观点也是如此，他们认为：预登记不是物权权利，它是对与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权效力的一种担保方式[8]。《德国民法典》第883 条对预告登记的性质和效力做出了规定，认为其虽然具有一定的排他性，体现了物权的属性，但是从本质上讲它是通过设定预告登记来保全债权请求权，即通过此种制度设计保证在未来得以实现对债权的请求权。

事实上，以上几种观点也并不能完全割裂开，本质上讲，抵押权预告登记，登记的并非物权，而是基于买卖合同而产生的债权，但是当这种债权以预告登记的形式予以保护时，它便借助公信力的扩张而体现出了物权的倾向，并且具有了排他性。我国《民法典》第221 条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从中，我们不难发现，抵押权预告登记制度赋予了债权请求权以物权的对抗效力。

此外，从保护权利人信赖利益的角度来看，抵押权预告登记应兼具债权和物权性质。在抵押权预告登记中，抵押权预告登记权利人之所以愿意将一定的大笔金额借予购买人以换取未来实现对于商品房抵押权的请求权，是因为物权相较其他权利而言，具有天然的稳定性特征，抵押权预告登记权利人基于此信赖而设立抵押权预告登记，并对将来本登记即抵押权登记的实现抱有极高的期望，所以抵押权预告登记是具有物权期待权的请求权，即使其不同于本登记，也应出于对交易稳定性、权利人物权期待权的保护，赋予其高于债权请求权的效力。

二、抵押权预告登记与法院的财产保全之间的关系

在民事诉讼中，为了保证将来作出的判决得以执行，或者为了避免财产遭受损失，一方当事人可以向人民法院申请财产保全。财产保全一般采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方式。财产被保全之后，所有权人不得对被采取保全措施的财产占有、使用和处分。根据《民法典》第221 条的规定，办理了预告登记之后，未经预告登记权利人的同意而处分该不动产的，不发生物权效力。但是法院采取的查封等保全性措施并不是私法意义上的处分，该条文在这里显然并不适用，抵押权预告登记权利人能否对抗法院的查封等保全性措施也成为亟需解决的问题。

（一）抵押权预告登记权利人对抗查封等保全性措施的不同裁判

最高人民法院颁布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30 条规定：“对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”，该《规定》确认了受让人提出排除执行异议的权利，但是对于抵押预告登记人能否阻却人民法院的查封执行措施仍然没有做出规定，对此，司法实践中也呈现出两种截然不同的观点（见表1）。

表1 抵押权预告登记对抗保全性措施的裁判结果分析

（二）抵押权预告登记权利人不能阻却法院的查封等保全性执行措施

有学者主张预告登记不能阻却法院的查封等保全性执行措施，因为根据法律规定，登记是我国不动产物权变动的方式，在执行中应以登记作为判断被执行的不动产之归属，采取查封等保全性执行措施也不会对预告登记权利人的利益造成任何实质性损害，在本登记条件成就时，权利人可向法院申请解除查封完成本登记[9]。有学者则是从本登记条件具备与否两方面进行阐释，在本登记条件不具备时，预告登记仅仅是一种债权保全手段，并不属于《民诉法执行程序若干问题的解释》第16 条规定的足以排除对执行标的实施执行的实体权利，所以预告登记不能阻止法院的查封措施。在本登记条件成就时，查封并不会对存于之前的预告登记权利人造成权利的减损，所以预告登记权利人亦不得阻止法院的查封措施[10]。

就抵押权预告登记来看，亦不能阻却法院的查封等保全性执行措施。首先，根据《执行工作若干问题的规定》第31 条规定，人民法院可以对被执行人所有的他人享有抵押权的不动产采取查封措施。抵押权预告登记仅仅是一种具有物权期待权的请求权，其本质中带有的债权性质意味着其效力无法与抵押权等量齐观，抵押权尚不能对抗人民法院的查封措施，举重以明轻，抵押权预告登记更不应具有超越抵押权对抗法院查封的效力。其次，《协助执行若干问题的通知》第15 条第3 项中人民法院也可以对商品房预告登记的房屋进行预查封之规定实际上就是确认了抵押权预告登记权利人不能阻却法院的查封措施。法院采取查封措施后，被查封的不动产之归属者仍是被执行人，被执行人并不会因查封措施丧失其对特定不动产的所有权，抵押权预告登记权利人也不会因法院的查封措施遭受损失。最后，《民法典有关担保制度的解释》第52 条基于对抵押权预告登记的物权特性之保护，司法解释已经特意强调了其优先受偿的效力。在本登记办理条件成就时，权利人可以依据此条主张优先受偿权，并且该权利溯及至预告登记之时，以此亦能保障权利人的合法权益。

三、抵押权预告登记与法院拍卖、变卖等处分性执行措施的关系

根据《民事诉讼法》的规定，财产被查封、扣押后，被执行人在指定期间内不履行法律文书确定的义务的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产，不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。在执行程序中，对于抵押权预告登记能否对抗拍卖、变卖等财产处分措施并无统一的裁判标准，这直接导致抵押权预告登记权利人从设立预告登记之初就陷入对抵押权预告登记效力的怀疑当中，无法确定抵押权预告登记是否可以真正的保障其合法权益并得到法律的支持，从而直接影响了预告登记条款的适用。

（一）抵押权预告登记权利人是否可以对抗法院拍卖等财产处分性措施的不同裁判

德国法认为即使是法院的强制执行也无法阻碍预告登记担保请求权的实现。目前我国并未在法律中明确抵押权预告登记权利人是否可以对抗法院拍卖、变卖等财产处分性措施，导致实践中法院也持正反两种观点（见表2）。

表2 抵押权预告登记对抗财产处分性措施的裁判结果分析

（二）抵押权预告登记权利人可以对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施

部分学者认为，无论从文义解释还是体系解释来看，民法典物权编“处分”一词都不包含法院强制执行程序中的拍卖、变卖等处分，但基于现实需要必须承认预告登记权利人可以对抗法院的拍卖、变卖等执行措施，如若不然，当完成本登记后，预告登记权利人即取得拍卖中买受人竞拍所得的不动产，这将大大增加执行的难度，不如直接承认预告登记可以对抗拍卖、变卖等执行措施来得简便易行，且这与《执行异议和复议案件若干问题的规定》第30 条之规定亦是一致的[9]。

但根据《执行异议和复议案件若干问题的规定》第30 条，有权提出排除执行异议的人为受让人，应当承认该条已经限定了提起排除执行异议之主体为受让人，预告登记权利人据此主张排除法院拍卖、变卖等强制执行措施不具有足够的说服力，（2019）最高法民申1049 号民事裁定书、（2020）鲁执复152 号执行裁定书、（2018）闽民终980 号民事判决书均以《执行异议和复议案件若干问题的规定》第30 条规定提出排除执行异议的人仅限于受让人为由，否认预告登记权利人可以据此排除法院的强制执行。

因此，应从预告登记之效力本身以及强制执行程序效率考量，确认抵押权预告登记权利人可以对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施。根据《民法典》第221 条之规定，抵押权预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，此为预告登记的保全效力。根据《执行中拍卖、变卖财产的规定》第26 条之规定，在执行程序中，拍卖成交的财产自裁定送达买受人或者承受人时起就发生所有权转移，虽然部分学者认为执行程序中拍卖之处分不属于民法典第221 条所规定的处分，预告登记权利人不能据此对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施。但执行程序中的拍卖、变卖等处分性执行措施最终目的就是为了实现当事人的私人利益，若不承认抵押权预告登记权利人可以对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施将大大削弱预告登记的效力和适用该条款的积极性。

从强制执行程序效率考量，如若不承认抵押权预告登记权利人可以对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施，将会出现拍卖成交后，预告登记权利人以各种理由和方式向执行法院提出异议主张权利，从大量的相关裁判文书就可见一斑。一旦预告登记权利人提出异议，法院出于对其权利的保护，或者为了避免可能存在错误执行造成相关权利人的损失，法院不得不对此进行审查。如若异议成立则直接否定了法院为了拍卖执行财产所做的包括清场、腾房、评估、挂拍等一系列工作，同时也会影响社会公众参与竞拍，甚至怀疑司法拍卖的效力。这对于推进执行将造成严重的阻碍。所以无论是立足于我国现行法律规定，还是从执行程序实际运行出发，承认抵押权预告登记权利人可以对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施都是十分必要的。

四、结语

探析抵押权预告登记在执行程序中的效力是研究抵押权预告登记制度效力的重要组成部分，在司法实践中，相关判例观点存在严重分歧，使得该制度无法发挥应有的作用。本文在肯定抵押权预告登记权利性质兼具债权和物权属性的基础上，确认抵押权预告登记权利人不能阻却法院的查封等保全性执行措施并不会对预告登记权利人造成实质性的影响或权利减损。最后从预告登记之效力本身以及强制执行程序效率两方面考量，确认抵押权预告登记权利人可以对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施与预告登记的保全效力相吻合，同时也有利于推进案件执行，避免因否定抵押权预告登记权利人这一对抗性权利而使执行程序复杂化。