从《物权法》看我国最高额抵押权制度

廖日晖

摘要随着经济发展,交易越发频繁,当事人在一定期间内基于继续交易而发生债权债务关系的情形也经常出现,如果以普通抵押权担保此类交易活动所产生的债权,将会给当事人带来繁琐的事务从而难以顾及给市场经济环境中的交易安全和效率带来极大的不便和阻碍。在经过长时间的实践和总结后,为担保长期继续交易或融资所产生的债权的需要,产生了最高额抵押权制度,不过我国《担保法》中对于最高额抵押权制度的规定由于缺乏理论和实践上的支持,存在较大缺陷。但随着《物权法》对最高额抵押权制度有了新的诠释,为其在现实经济生活中更好发挥作用提供了更加有效有力的依据。

关键词最高额抵押权物权法效力问题

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-057-02

一、最高额抵押权概述

大多数大陆法系国家规定了最高额抵押权制度。明确的最高额抵押权最早确认于1900年实施的《德国民法典》。我国1995年颁布的《担保法》第五十九条给出了我国关于最高额抵押的定义:“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”虽然《担保法》对最高额抵押权作了规定,但其内容过于简单和形式化,缺乏可操作性。而今年施行的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中终于对其进行了一定程度上的完善,填补了立法上的一片空白,给司法实践带来了依据。

二、最高额抵押权特征

最高额抵押权作为一种抵押权,应当具有抵押权的共性,但由于其毕竟是抵押权中的特殊的一种,因而又有不同于普通抵押权的特性。

(一)最高额抵押权从属性上的特殊性

从属性是普通抵押权的重要特性,抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。豍作为一种特殊的抵押权,最高额抵押权有从属性的同时又与普通抵押权有异。(1)在存在上,普通抵押权的发生,以主债权的发生为前提,即是说普通抵押权是债权成立在前,而抵押权成立在后;而最高额抵押权则成立在前,而债权可能成立在后。豎(2)在处分上,普通抵押权要求债权转移的,抵押权也随之转移;但对于最高额抵押权,其并不随某一具体债权的转移而转移。豏(3)在消灭上,普通抵押权要求债权消灭的,抵押权也随之消灭;由于最高额抵押权所担保的并不是某一具体债权,某一具体债权的消灭并不意味着全部债权的消灭,即使某一具体债权消灭了,以后还有其他债权发生的可能性。

(二)最高额抵押权具有不确定性

普通抵押权所担保的实际债权额是完全确定的,而最高额抵押权所设定的实际债权额是不确定的,只是对一段时间内持续发生的数额作出一定的预测。豑最高额抵押权设定时,其所担保的债权或尚未发生或虽已发生但仍处于可变动之中,换言之,最高额抵押权所担保的债权,从抵押权设立时起至债权特定时,该债权一直保持变动性,在一定范围内生生不息,具有不特定性。

(三)最高额抵押权债权额限度的特殊性

普通抵押权所担保的的特定的债权额,并无最高额度的问题存在。而最高额抵押权所担保的债权是不特定的,如果无订立最高额度的限度,则无法确定抵押权人对其有限财产的支配范围,从而有可能会对后顺位权利人的利益

造成损害。

三、最高额抵押权的设立

最高额抵押权的设立与普通抵押权的设立均以当事人合意并登记生效。设立最高额抵押权,当事人续订立书面抵押合同。最高额抵押合同与普通抵押合同的基本内容一致,但最高额抵押合同应明确两个方面的内容:最高额和决算期。最高额抵押合同的最高额和决算期正是最高额抵押合同的特殊所在。

最高额是最高额抵押权所担保债权的最高限度额,是最高额抵押合同必须明确的内容。豓最高额决定着债权人受担保的债权的最大范围,是最高额抵押权设立的必要条件。最高额抵押合同的债券担保范围和最高额是限定最高额抵押权人支配标的物交换价值范围所需的重要标准。如果最高额抵押权的设定契约没有约定最高债权额限度,则最高额抵押权无法成立。我国《担保法》规定最高额抵押权设立时适用普通抵押权的规定,并无最高限额的规定。《物权法》中第二百零五条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”,对最高额抵押合同的期间、债权范围和最高额做出了要求,弥补了《担保法》中对最高额抵押的不足。

决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间,从性质上说应为期日。豔最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权,在抵押存续期间可以自由增加或者减少。不过由于只有在债权额需要明确,而明确以后最高额抵押权才能得以实现,因此决算期的确定是最高额抵押合同的一个重要的要素。但是决算期并非必需约定事项,未约定决算期的,仅成为未定期限之最高额抵押权,并不致使最高额抵押权归于无效。豖决算期的确定同时,将会对当事人及其他利害关系人的权利义务关系产生影响,因而决算期的确立期限非常重要,应适当约定。我国《物权法》第二百零六条第二款中规定:“没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”,对决算期作了要求,一定程度上保障了最高额抵押权的效率和交易的安全性。

设立最高额抵押权须进行登记,不过各国对登记所实行的准则,则有所区别。有的采取登记生效主义,即最高额抵押权非经登记不得成立,如法国;有的采取登记对抗主义,即最高额抵押权未经登记的,在当事人之间成立,但不得对抗第三人,如日本。我国《物权法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定,而是使用一般抵押权的规定。根据第一百八十七条和一百八十八条的规定,对于不动产适用登记设立主义;根据第一百八十九条的规定,对于动产适用登记对抗主义。

四、最高额抵押权的效力

关于最高额抵押权效力的问题,学界一般认为有最高额抵押权所担保的债权范围、最高额抵押权的变更和最高额抵押权的处分三个方面。

(一)最高额抵押权所担保的债权范围

最高额抵押权所担保的债权范围是指抵押权人得以抵押物的交换价值优先受偿的范围。在抵押权设立之时,最高额抵押权所担保的债权并未确定具体的数额,仅确定了最高额和决算期。由于最高额抵押权的特殊性,在其数额未有确定是,债权额的增加或减少,即使债权一度为零也不会影响最高额抵押权的效力,对其后发生的债券依然有效力,当最高额担保权确定的同时,债权额即为确定。当最高额抵押权确定时,如果实际债权额超过不足最高额,则以实际债权额为抵押权所担保的债权额;如果实际债权额超过最高额,则以最高额为抵押权所担保的债权额,超出部分按普通债权算,找无人按普通债权承担责任。

最高额抵押权所担保的债权包括的内容,一般认为应包括主债权、利息、违约金以及损害赔偿金。我国《担保法》第62条中规定最高额抵押权除特殊规定外,适用普通抵押权的规定。《担保法》第46条规定:“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”由于《担保法》中已有规定,因此我国《物权法》中无须赘述。

(二)最高额抵押权的变更

最高额抵押权既然是依抵押权人与抵押人的合意而设定取得的,那么也可以依其合意予以变更,这也体现了私法自治的原则。在《德国民法典》和《日本民法典》中,均有关于最高额抵押权可以合意变更的规定。最高额抵押权的变更包括三个方面:最高额的变更、债权的变更和决算期的变更。

1.最高额抵押权最高额的变更,通过当事人合意约定,在不违反法律规定的情况之下,可以增加或者减少。最高限额的变更,非经登记不生效;增加最高限额是,不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权利人。

2.最高额抵押权债权的变更就是只最高额抵押权所担保的债权范围的变化。《德国民法典》第1180条规定:“设定抵押权的债权得以其他债权代替之,最高额抵押权的债权,经土地所有人和债权人的一致同意并为登记也得更换,不仅各个债权得以他债权更换,而且也得将整个债权范围更换。”

3.最高额抵押权决算期的变更,当事人可以约定提前,也可以约定延后。按《日本民法典》第398条之六的规定可知,当事人变更决算日期须进行变更登记,但无须征得任何第三人的同意,即对第三人具有对抗力。不过当决算期已经登记过的,在变更时也应为变更登记,否则不得对抗第三人。豘

我国《物权法》第二百零五条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”本条对最高额抵押权的变更作了规定,完善了《担保法》中对最高额抵押权变更问题的不足。

(三)最高额抵押权的转让

《德国民法典》第1190条第4项规定,最高额抵押权所担保的债权得依债权转让的一般规定进行转让,但在让与时,其组高额抵押权不随同转让。《日本民法典》第398条之七第1款规定:“于原本确定前,自最高额抵押权人处取得债权者,不得就其债权行使最高额抵押权。”可见,德国和日本,最高额抵押权担保的具体债权可以依债权转让的一般规定进行转让。由于抵押权的转让与否,应完全取决于当事人的自有意思,而没有理由对此加以限制,同时也是符合私法自治原则的。豙

不过在我国《担保法》第61条中对最高额抵押权的转让做了明文禁止规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”此规定遭到学界普遍的质疑。首先,如前所述,根据私法自治原则,抵押权的转让与否,应取决于当事人的合意,而不应对此进行绝对的限制。其次,最高额抵押权是“框子支配权”,在框子口被封闭之前(决算期到来前)允许各个具体债权进进出出,这本来就是就是最高额抵押权的主要特征,最高额抵押权也正是通过这种方式发挥作用。一旦限制各个具体债权的转让也就意味着框子口此时只允许进不允许出,最高债权额限度很快就被超过,这将削弱最高额抵押权功能的发挥。豛最后,虽然《物权法》中第一百九十二条规定抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保,但并并未限制主合同的部分债权脱离抵押权而单独转移。对于最高额抵押合同来说,其中的各项主合同债权即使转让,使得被担保的债权额一度为零,只要基础法律关系依然存在,抵押权人也依然可以保留抵押权。

我国新制定实施的《物权法》第二百零四条中规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”该条对于最高额抵押权转让的严格禁止算是一个突破,承认了当事人约定下最高额抵押权的转让,符合了法律理论和社会发展的要求。

五、结论

经济和法律相互作用相互促进,市场经济的不断发展必然会促使法律制度的不断完善。最高额抵押权以其独特的设计,突破了传统抵押权与担保债权的一一对应关系,适应了现代社会经济发展的迫切需要,提高了交易效率,降低了交易成本。但最高额抵押权制度也存在内在的缺陷与不足,主要表现在抵押权人对抵押物交换价值的垄断,从而使其他利害关系人的利益处于不安定状态。

我国《担保法》对最高额抵押权制度作了规定,但内容过于简单,缺乏可操作性,给司法实践造成很大不便。《物权法》的出台,很大程度上弥补了《担保法》的不足,对最高额抵押权制度进行了更完善的规范。不过社会经济生活是不断变化发展的,世上并无万年不易之法,为了更好应对社会的发展,对于最高额抵押权制度的规定也必须相对的不断发展。