成年监护“尊重意愿”和“最佳利益”原则的冲突与协调

潘春志

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

我国《民法典》已于2021年1月1日正式施行。《民法典》根据社会发展趋势，构建了成年监护制度并确立成年监护的基本原则为尊重意愿原则和最佳利益原则。在具体实践中，尊重意愿原则和最佳利益原则极易发生冲突，目前尚无司法解释予以解决，亦未引起学界的普遍重视。理论界最早提出成年监护基本原则之间产生冲突的是李霞教授，后续有个别文献在谈及成年监护制度时也一笔带过，没有对基本原则的内在含义进行分析和解释，亦未提出可行的协调方式。本文利用霍菲尔德法律概念分析方法分析成年监护权，并且运用法律解释以协调尊重意愿原则和最佳利益原则二者的关系，从而使成年监护制度更好地发挥其制度功能，以保障《民法典》的顺利实施。

1 “尊重意愿”和“最佳利益”原则的基本内涵

1.1 尊重意愿原则

“尊重意愿”即尊重本人内心真实意愿和选择，由尊重自我决定权的国际社会理念转化而来。自我决定权即自然人有权根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，有权自行处理自己的事务，他人无权干涉。虽然自我决定权并非宪法明确规定的权利，但与人格尊严紧密相关，是人权保护的基础和核心。[1]我国《宪法》和《民法典》均明文规定，自然人的人格尊严不受侵犯且受法律保护。人格尊严体现在宪法中的内在含义是指人本身拥有自治及自决的权利，有自行处理个人事务的自由，而这些权利和自由理应获得尊重与保护。[2]每个人均应享有自我决定权，自我决定权的实现是人格尊严、人权自由获得保护的体现。在成年监护中，成年被监护人与未成年人不同，大部分被监护人曾经具备成年人应有的心智能力，能正常行使自我决定权，即使因年龄或疾病等因素逐渐缺失行为能力，但成年被监护人的意志仍应获得最大程度的尊重。因此，自我决定权融入到成年监护中，是指被监护人有权自行其事，根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，有权自行处理自己的人身、财产等各项事务，他人无权干涉并应予以尊重。对于无法表达意思或无法做出行为的被监护人，应采取一切措施予以协助，帮助其表达意愿或做出决定。很多国家将尊重自我决定权的理念融入监护制度之中[3]，用法律条文表述为“尊重本人意愿”或“尊重本人意思”。例如，《日本民法典》第858条规定，成年监护人履行监护事务须尊重被监护人内心真实意思。我国《民法典》第三十五条第三款规定，监护人履行监护职责须最大程度尊重被监护人真实意愿。由此可见，尊重意愿原则是成年监护制度的指导思想和基本原则。[4]25

1.2 最佳利益原则

“最佳利益原则”是指一切与本人有关的行为和事务均以其最大利益保护为中心。“最佳利益”规定于《儿童权利公约》之中。《儿童权利公约》旨在保护儿童权利，以儿童的最大利益为首要考虑。由于未成年人年龄尚小，对事物认知程度较浅，人生观和价值观尚未稳定形成。父母相较子女有丰富的人生、社会经验，对事物有成熟的认知，对于子女的身心健康发展会以最佳利益保护的角度考虑。因此，父母基于亲属身份自然而然成为未成年子女的监护人，而且大多时候替代未成年人进行决策。在未成年监护中，并非以本人意愿和选择为中心，而是更为强调最佳利益保护。最佳利益原则是未成年监护的首要原则，[5]49亦是成年监护的基本原则。[4]25在监护制度中，监护人和被监护人之间建立了代理关系，监护人代理被监护人处理事务，本就应以被监护人的最佳利益为核心目标。[6]10因此，最佳利益原则亦是整个监护制度的基本原则。

如何做到最佳利益保护，学界主要有“形式说”“实质说”“内心真实意思说”等观点，①但每一种学说均不能完全适用于成年被监护人的保护。[7]95矛盾具有普遍性，但亦有特殊性，应具体问题具体分析。现实中的民事法律纠纷多种多样，面临的问题亦是复杂多变，难以形成一套称之为对被监护人最有利的司法模式，故“形式说”不可行。“实质说”较“形式说”有一定的进步，可弥补“形式说”的缺陷，一定程度上可切实保障被监护人的权益，但对成年被监护人并不完全适用。因为他人所认为的最大利益保护是从其主观角度出发，与其自身的背景条件、生活经验、认识程度等相关，不一定符合被监护人内心真正的最大利益，甚至会严重违背被监护人的真实意愿，侵害成年被监护人的自主决定权。“内心真实意思说”体现了对成年被监护人自我决定权的尊重，亦与国际社会理念相契合，是尊重人格尊严、保障人权的体现。但“内心真实意思说”无法涵盖所有类型的被监护人，例如，不能表达自我意思的成年人(如植物人)，无法直接探知其内心意思，恐难以做到按照其内心真实意愿进行最大利益保护。因此，对成年被监护人的最大利益保护需要进行类型化区分：尚能表达意思的被监护人，以其本人意思为主；无法表达意思的被监护人，并且穷尽一切手段和协助措施仍无法获知其内心真实意愿的，需由监护人考虑并做出最大利益保护的处理决定。

在成年监护中，尊重意愿原则和最佳利益原则二者相辅相成，互为补充。虽然成年监护强调尊重意愿原则，未成年监护强调最佳利益原则，但二者皆是监护制度的核心原则。在成年监护中，对于不能表达意思亦无法探知其内心意愿的被监护人，需适用最佳利益原则进行补充。尊重意愿原则和最佳利益原则在成年监护中共同发挥应有的作用，不可偏废。

2 尊重意愿原则和最佳利益原则的冲突

《民法典》监护条款中的尊重意愿原则和最佳利益原则共同适用于成年人和未成年人，但成年人和未成年人保护各自强调的侧重点不同，适用基本原则应有优先次序之分。两项原则的含义和优先适用次序不明确，在成年监护中易产生冲突。

2.1 指定监护人产生冲突

《民法典》第三十一条第二款规定，为被监护人指定监护人时，应当尊重本人意愿，同时遵循最佳利益原则的要求在有监护资格的人之中进行选择。由此可见，尊重意愿原则和最佳利益原则的优先顺序并不明确。在指定监护人时，既要做到符合被监护人本人内心意愿，又要兼顾最大利益保护。而鱼与熊掌不可兼得，如何保证二者的协调统一实属难题。成年人有自主决定权，可以按照自己的心意设定意定监护人，但在丧失行为能力后，若事先没有意定监护人，被监护人又余存意思能力的，该如何确定监护人以满足尊重意愿和最佳利益二者的要求呢？若最终指定的监护人符合其本人意愿，综合各方面因素考虑，指定的监护人对被监护人而言亦属于最佳选择，无疑皆大欢喜；若本人属意的监护人与最佳利益要求产生的监护人不一致时，又该如何确定？在实务中曾有这样的例子，尚余存意思能力的老年人，有两个儿子均身强体健，经济条件不相上下，完全有能力照顾老人，但大儿子经常打骂老人，小儿子孝顺想做老人的监护人，但老人家就是不愿意到小儿子家，坚持要跟大儿子共同生活。这样的例子屡见不鲜，综合各方面条件判断，似乎由小儿子作为监护人符合最大利益保护，却违背被监护人的内心意愿。当此种情形发生时，尊重意愿原则和最佳利益原则在具体实践中就产生了冲突。

2.2 监护资格撤销与恢复存在冲突

《民法典》第三十六条规定，如监护人有严重危害被监护人的情形，其监护资格可经申请进行撤销，撤销后根据最佳利益原则另行指定监护人。而在第三十八条中规定，父母、子女被撤销监护人资格后欲再次成为监护人的，需尊重被监护人的真实意愿。《民法典》将尊重意愿原则和最佳利益原则混合适用，二者优先顺序不明、含义不清。首先，在第三十一条第二款已规定指定监护人时须将尊重意愿原则和最佳利益原则结合适用以选出同时符合二者要求的监护人，而第三十六条另行指定监护人却仅提及最佳利益原则，对于选任监护人这一相同的问题却有着不同的规定，颇感混乱。其次，第三十六条规定另行指定监护人要适用最佳利益原则，但若适用最佳利益原则产生的监护人违背被监护人意愿，当如何选择？此外，第三十八条含义也不明确：其一，除父母、子女外，其他监护人被撤销监护人资格后能否再恢复监护人资格？如能恢复监护人资格应适用尊重本人意愿原则还是最佳利益原则？其二，父母、子女重新作为监护人时需要尊重本人意愿，是否意味着比最佳利益原则优先？若被监护人完全无法表达自我意思(如植物人)，无从获知其内心意愿，又应当以哪一个原则优先？最后，第三十六条和第三十八条均为确定监护人的条款，但第三十六条规定适用最佳利益原则，而第三十八条又强调应尊重本人意愿。监护人资格撤销与恢复遵循两种不同的原则，有逻辑冲突，而且与其他条款亦相互抵牾。

2.3 监护人履职产生冲突

监护人在履行监护事务时，其履职范围及程度因监护对象为成年人和未成年人而有所区别。当监护对象是成年人时，因成年人有自我决定权，对于被监护人的行为不能多加干涉，须更多地给予尊重，对于未成年人则以最大利益保护为主。例如，对类似于吸烟等一些对身心有害的不良行为，父母作为未成年人的监护人常常以吸烟有损身体健康为由，而再三强调不能吸烟，这是最佳利益原则要求的表现。但对于成年被监护人吸烟，如不是严重危及生命安全，则以本人意愿为主，不应多加干涉。《民法典》第三十五条第一款未区分成年人和未成年人，规定监护人均应以最佳利益原则履行监护职责，却在第三款又规定成年人的监护人履职须最大程度尊重本人意愿，是自相矛盾还是立法上将二者等同视之？两种原则究竟该以何者为优先？如此诸多问题，在实践中给监护人平衡二者带来了较大的挑战。例如，在转让被监护人的财产时，被监护人坚决要出卖给出低价的朋友(而且是严重低于市场价)，却不愿意卖给出更高价格的第三人，此时监护人应如何决策？是遵从被监护人本人意愿导致财产有所损失，还是从获利最大出发选择卖给第三人？监护人在实际履职中，面临着适用尊重本人意愿和最佳利益的冲突。在成年监护中，尊重意愿原则和最佳利益原则二者的地位并不相同，第三十五条将二者同等并列混淆了二者的概念。[5-6]再者，对于第三十五条第三款的最大程度尊重本人意愿，是否可以将“最大程度尊重”置于最佳利益原则之上，《民法典》和司法解释对此亦没有加以明确。

3 尊重意愿原则和最佳利益原则的协调

3.1 以尊重意愿为主，最佳利益为补充

3.1.1 契合社会实践需要

尊重意愿原则符合联合国《残疾人权利公约》的要求。《残疾人权利公约》确立了尊重个人自主决定的原则，要求缔约国所制定的一系列法律措施须做到尊重本人意愿和选择并保障残疾人法律权利能力的正确行使②。《残疾人权利公约》的理念主要是为使残疾人能够平等享有人权和自由，在残疾人力所不能及的事务范围内可以获得协助以做出自我决定，得以参与社会生活，从而更好地实现个人自治。我国作为缔约国之一应积极履行义务，制定或完善符合保障残疾人行使自主决定权的法律制度，而尊重意愿原则即为尊重自我决定权的核心内涵。

大多国家在成年监护上确立了尊重意愿原则为主、最佳利益原则为补充的次序安排。日本和韩国在立法上没有直接规定最佳利益原则，而是将其视为不言而喻的原则，认为维护被监护人的最大利益应是监护制度的主要目标；而成年监护更为注重尊重本人真实意愿，故尊重意愿原则只出现在成年监护的规定中，目的是为了彰显尊重意愿原则的重要性。例如，《韩国民法典》在规定未成年人选任监护人时，没有提到应更注重何种原则，却在成年监护中提到应当尊重成年人本人的意思。《日本民法典》并未规定监护人履行监护事务的一般原则，但是在成年监护中特别强调监护人须尊重被监护人内心真实意思③。英国规定，持续性代理人以本人意愿为优先，最大利益原则是重要补充。美国成年监护人履行职务早期采用最佳利益原则，后来发展为最佳利益与尊重意愿并用，最后转为以尊重本人意愿优先。[8-9]

我国老龄化严重，尊重意愿原则能满足老年人的制度需求。根据全国第七次人口普查数据显示，我国60岁及以上人口占18.70%(其中，65岁及以上人口占13.50%)。[10]按照联合国的定义标准，当一个国家或地区65岁及以上老年人口数量占总人口比例达到14%即进入“深度老龄化社会”，这意味着我国即将进入“深度老龄化社会”。老年人随着年龄的增大，行为能力逐渐衰退，这部分老年人将占成年监护对象的大部分比例。尊敬老人是我国几千年来的优良传统，老年人的个人意愿和需求须充分得到尊重。在成年监护中，老年人的自主决定权更应得到保障，对于尚余存意思能力的老年人，应采取一切措施协助其充分实现自我决定，以尊重本人意愿为主。只有在穷尽所有手段仍无法获知其内心意思的情况下，方以最佳利益原则进行补充。

3.1.2 有充足的法理依据

霍菲尔德认为，权利、义务、特权、无权利、权力、责任、豁免、无权力这八个基本法律概念是其他所有法律概念和关系的“最小公分母” ,其他所谓复杂的法律概念和关系只不过是它们的不同组合而已。[11]权利、义务、特权、无权利是“针对行为的法律关系”，权力、责任、豁免、无权力则是“针对法律关系的法律关系”。[12]根据霍菲尔德理论，可将这八个法律概念和它们之间的关系放入成年监护中进行分析。第一，被监护人有权利要求监护人履行监护职责，比如，要求监护人为其购买食物、衣服等生活、生存必需品，监护人有义务做监护职责范围内的事务，并且有义务不做出损害被监护人人身、财产等合法权益的行为。第二，被监护人有特权，有做某事的自由，可以自己决定自己的行为，监护人无权利干涉被监护人的行为。第三，被监护人有豁免权，可以自行处理自己的人身、财产各项事务，自己决定自己的法律关系，免于被别人干涉。第四，被监护人有责任。法律将权力授予监护人,同时创造了被监护人的责任，监护人可以根据其意志并通过自己的行为处理被监护人的各项事务，改变被监护人与他人的法律关系，而被监护人须得接受这一法律后果。

根据霍菲尔德理论，被监护人享有自我决定权，但被监护人较于正常人缺失了一定的辨认能力，对某些事物和行为认知不全，被监护人正常行使权利可能会有障碍，或者会做出损害自身利益或侵害他人利益的不当行为，故被监护人的权利和自由一定程度上会受到限制，而并不是被监护人要求监护人的所有行为监护人均应满足。同理，被监护人在实施个人行为和管理个人事务的过程中，因认知能力不足，有可能会做出错误的行为和决定。即便如此，被监护人的权利和自由也不能完全剥夺，其仍然享有人作为人的人格尊严，享有自我决定权，只是其自我决定权的行使应限定在其认知范围内。在被监护人认知范围内的行为和事务，应保障其自我决定权，监护人须予以尊重并给予协助，即以尊重意愿原则为主；超出认知范围包括被监护人意识不清醒(如植物人)时，穷尽手段进行解释和说明但被监护人仍无法理解的，从被监护人最大利益出发进行保护，即以最佳利益原则进行补充。

以尊重意愿原则为主，最佳利益原则为补充在我国也有一定的法律依据。我国《民法典》第三十五条第一款规定监护人应以最佳利益原则履行职责，第三款又规定了成年监护应最大程度尊重被监护人真实意愿。由此可见，我国《民法典》对于成年被监护人强调最大程度尊重意愿，同时在无法获知被监护人意愿时，适用最佳利益原则进行补充，保障被监护人自我决定权的实现。我国新增的意定监护制度，亦体现出成年监护侧重于强调尊重本人意愿。

3.2 尊重真实意愿和最有利于原则的解释

尊重意愿原则和最佳利益原则二者并不绝对冲突，而是需要在两者之间寻求平衡。[13]根据以上对国际社会的法例以及考虑我国的实践需求，未来我国可通过司法解释明确成年监护以尊重意愿原则为主，最佳利益原则为补充，并且对《民法典》第三十、三十一、三十五、三十六、三十八条出现的尊重真实意愿和最有利于原则的条文含义进行解释。

3.2.1 对“最有利于”的解释

德国的成年监护采取了类型化的监护措施，所以对于仍有意思能力的被监护人，尊重本人意愿是判断是否符合最大利益保护的条件之一，而且明确规定不得强迫被监护人接受其反对的监护人，照管人须满足被监护人的意愿。[5]51可参考此例，结合《民法典》第三十五条第一款和第三款的规定对“最有利于”进行分类解释：一是对于尚能表达意思的被监护人，将“最有利于”解释为最大程度尊重被监护人真实意愿；二是对于无法表达意思或表达意思有障碍的被监护人，穷尽一切手段和协助措施仍无法获知其内心真实意愿的，对被监护人何为最有利进行客观判断。在进行最有利的客观判断时，不能仅仅以获得最大经济价值量作为判断标准，也不应以监护人本人的过往经历和价值观等进行主观判断，而应综合被监护人的各项因素。[5-6]可以结合被监护人以往的价值取向、喜恶爱好、生活方式、社会经历等判断出何为最有利于被监护人。如此分类解释，可以协调第三十条、第三十一条第二款、第三十六条和第三十八条尊重意愿和最有利于原则二者含义和优先适用次序不明确而产生的冲突。值得注意的是，第三十八条监护资格的恢复，对于有意思能力的被监护人，无论监护人是父母子女还是其他人，只要经其本人意愿同意即可；而对于无意思能力的被监护人，曾被撤销监护资格的监护人应列入禁止名单。[14]

3.2.2 对“真实意愿”的解释

真正做到尊重被监护人的真实意愿，首先需要获知其“真实意愿”是什么，才谈得上尊重和保护。按照法条的字面意思，尊重被监护人的真实意愿，并没有过多的含义，仅仅指要尊重本人内心真实意愿和选择，但成年被监护人有余存意思能力的，也有意识不清醒毫无意思能力的，简单按照字面理解未免过于狭窄，实践操作比较困难。因此，对于“真实意愿”应作扩张解释，以满足对成年被监护人的保护，特别是自我决定权的保护。对“真实意愿”作扩张解释，应包括四个方面的含义：

一是被监护人的预先决定与意愿。预先决定是英美法上的概念，是指行为人在具备行为能力时预先决定好的事项，当其丧失行为能力后按照其预先的决定管理自己的人身、财产事务。行为人按照其意思做出的决定，应属于真实意愿，应当予以尊重。[15]

二是与被监护人的认知和精神状况相适应的意愿和决定。被监护人为限制行为能力人，尚余存意思能力的，在符合被监护人的心智状况和认知范围内表现出的意愿和决定，仍应给予尊重，以最大程度保障其自我决定权。

三是超过被监护人的认知或行为能力范围，但给予协助之后能正确理解或表达的意愿。修改后的成年监护制度，已经不是完全替代决定，而是在被监护人有必要的时候给予补充性的协助。监护人给予协助之后，被监护人能恰当理解或能用行为表示出的意愿，也应属真实意愿。

四是无法表达但能推断出的意愿。如被监护人类似于植物人的情形，无论采取何种措施均无法协助其表达意愿，可以根据被监护人平时的行为习惯、观念、爱好等进行推断。例如，被监护人平时养有宠物狗，某一天狗生病了，按照被监护人的观念必定会给予治病照料。

如通过以上四种方式并且穷尽一切手段和协助措施仍无法获知其内心真实意愿的，应对被监护人适用最佳利益原则，对何为“最有利”进行客观判断，切不可消极懈怠，置之不理。

4 结语

我国《民法典》确立成年监护的基本原则为尊重意愿原则和最佳利益原则，而由于二者的含义和优先适用次序不明确，导致在具体实践中极易发生冲突。成年监护与未成年监护侧重点不同，成年监护强调尊重本人真实意愿，未成年监护则注重最佳利益保护。在成年监护中，尊重意愿原则和最佳利益原则二者应为相辅相成、互为补充的关系，不可偏废。因此，为协调二者的关系，应明确以尊重意愿为主，最佳利益为补充的优先次序，并且对《民法典》第三十、三十一、三十五、三十六、三十八条出现的尊重真实意愿和最有利于原则的含义进行解释，以保障被监护人自我决定权的实现，同时又能做到最大利益保护。

注释：

①“形式说”并不意味着把被监护人的权益保护仅看作一种形式，而是主张对同类型的问题解决形成一种统一的司法模式。“实质说”指司法工作人员根据案情事实以最佳利益原则为指导处理问题，该说认为应对监护人实行相关行为的背景条件、行为动机、必要程度、结果等进行综合分析。“内心真实意思说”主张采用一系列方法以了解被监护人内心的真实意愿，并根据其意愿处理相关监护问题，包括监护人的确定及变更、监护人的履职等。

②《残疾人权利公约》第一条规定：“残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人，这些损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。”

③ 《韩国民法典》第 932、936 条；《日本民法典》第 858 条。