胎儿的民事权利能力范围之简论——以我国《民法典》第十六条为视角

贺昕尧，于恒学

(1.陇东学院 马克思主义学院，甘肃 庆阳 745000；2.华池县人民检察院，甘肃 华池 745600)

一、胎儿民事主体资格之论

(一)胎儿是否具备民事主体资格

依据我国《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第十三条(2)《民法典》第十三条：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”对自然人民事权利能力的规定，笔着认为，胎儿不是民事主体。理由有二：其一，自然人的民事权利能力始于出生，而胎儿尚未与母体分离，并未出生，不具备“民事权利能力始于出生”的要件，因而不是自然人，亦不是民事主体。其二，自然人为活体，而胎儿在出生之前，不能确保其出生后是否为活体，因此胎儿的民事主体地位缺乏确定性。以故，胎儿不具备民事主体资格。

(二)胎儿是否具有民事权利能力

胎儿是即将出生的自然人，与自然人有着天然的联系，甚至可以认为对胎儿保护的最终目的即是对自然人的保护。因此，即使胎儿不是民事主体，但明确对胎儿利益的保护，也是对自然人“初始”利益(母胎利益)保护的体现。

“视为”一词，在我国《民法典》中共出现了44次，是民事立法中常见的技术性用语，笔者认为它主要有以下几个作用：其一，“不是”作“是”(法律拟定)，如第十八条(3)《民法典》第十八条第二款：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”；其二，“类似”作“是”，如第四百六十九条(4)《民法典》第四百六十九条第三款：“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”；其三，“是”作“不是”，如第一百五十九条(5)《民法典》第一百五十九条第一款：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。”；其四，法律推定，如第五百二十一条(6)《民法典》第五百二十一条第一款：“连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。”。十六条中的“视为”则属第一种作用，即赋予本不符合民事权利能力制度的胎儿以民事权利能力，适用民事主体的相关制度对胎儿利益进行保护。申言之，胎儿本不具有民事权利能力，不享民事主体资格，只是在发生遗产继承、接受赠与等具体法律事实时才享有民事行为能力。立法赋予胎儿民事权利能力的目的，就是在于对胎儿利益的保护。

因此，笔者赞同杨立新教授提出的“人身权延伸保护论”(7)人身权延伸保护论，是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身权益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。，即主张胎儿虽非民事主体却享有“利益”[1]，十六条即赋予了胎儿民事权利以保障该利益。

二、胎儿的民事权利能力之论

(一)胎儿民事权利能力是否包括义务能力？

在承认胎儿民事权利能力的前提下，胎儿利益争论的核心，在于民事权利能力范围的界定，而胎儿民事权利能力是否包括义务能力的问题，则是探讨胎儿民事权利能力范围的前提。

民事权利能力既包含了“民事权利能力”，又包含了“民事义务能力”的资格。然而，赋予未出生的胎儿以“义务”，并非我国《民法典》立法之本意，这从十六条中规定的两种纯获利益的保护角度便可知晓。因此，笔者同意关于胎儿的民事权利能力的表现，应仅限于享有民事权利的能力，而不包含承担民事义务的能力[2]38的观点。诚然，这与民事权利能力规定本身存有差异，甚至与权利、义务在结构上的一致性相违背，然而并不影响这一特殊群体的民事权利能力的存在，因为它的设立目的，本就是为了保护胎儿的利益，具有立法上的正当性[2]38。自然，胎儿的民事权利能力只包括权利能力而不包括义务能力的理由，也可作为胎儿不具有民事主体资格的原因。

(二)胎儿民事权利能力的权利表现

我国《民法典》第十六条以列举式+概括式相结合的形式明确了该条规定的适用范围[3]。一方面，“遗产继承”和“接受赠与”以列举的形式规定了胎儿的民事权利能力适用的具体财产领域。通过对该内容进行文义解释，这与限制民事行为能力人可独立实施纯获利益的民事法律行为(8)《民法典》第19条第2款：“但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”的规定不谋而合，都是对特殊群体财产权利的保护。另一方面，“等”字作为一种概括式规定，在我国《民法典》中共出现277次。其中除了个别做“平等”“等额”等含义解释外，其余都有同等物列举未尽[4]之意，第十六条亦如此。这一规定为胎儿的民事权利能力的范围创造了无限可能。正是基于此，梁慧星教授认为我国胎儿立法保护采用的是总括保护主义模式[5]。对“等”字的释义应注意以下两点：第一，除了“遗产继承”和“接受赠与”之外，其他民事权利能力的表现也仅限于享有权利的能力；第二，胎儿享有的民事权利能力并非全方位的，“等”并不能涵盖所有的民事权利。例如，胎儿虽是自然人尚未出生的一种形态，但非自然人，并不享有专属于自然人的人格尊严[6]101。

(三)胎儿民事权利能力的限制保护规定

《民法典》第十六条第二款“但书”的规定，表明了立法对胎儿民事权利能力的赋予是有条件的——胎儿娩出时非死体的，才享有民事权利能力，反之其民事权利能力自始不存在。这便是权利能力保护说中的法定停止条件说(9)该说认为，胎儿不具有民事权利能力，娩出时为活体时才溯及既往地享有民事权利能力。。从该理论中可见，胎儿的民事权利能力具有溯及力，它的有无取决于胎儿娩出时的状态。

活体本身这一状态制约着胎儿成为自然人的主体资格，但由于胎儿只有娩出时才会知晓其是否为活体，便会出现若胎儿娩出时为死体时自始不享有民事权利能力的溯及力与在胎儿状态下享有的民事权利能力之间发生冲突，未免会在立法已明确规定胎儿在法定继承或接受赠与时享有民事权利能力的适用中存在司法资源浪费的问题。因此，对胎儿的利益进行限制保护所带来的矛盾冲突的，确是目前学界争议的问题之一，也必将成为司法实践中不可回避的问题之一。笔者对该问题的理解，会在本文第三部分“胎儿民事权利能力范围之界定”的内容中涉及。

三、胎儿民事权利能力范围之界

(一)胎儿民事权利能力在人身权领域之探索

我国《民法典》第十六条通过列举式的立法技术对“遗产继承”和“接受赠与”这两种财产权利进行保护，又以“等”这一兜底式的“留白”技术为今后的法律修正、司法者适法等提供无限可能。与此同时产生疑问——“等”字是否意味着胎儿的民事权利能力涵盖了人身权领域？笔者认为，尚待研究。与之有异曲同工之妙的，当属我国《民法典》第三百二十三条(10)《民法典》第三百二十三条：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。。该规定指出，用益物权的客体是不动产或动产，然而现实中除居住权的客体为房屋外，其余物权的均为土地，无一是不动产。这就给未来新的用益物权的创设提供了更大的空间。这一规定早在《中华人民共和国物权法》时期就存在，《民法典》继续沿用，表明这种“留白”技术已是种成熟的立法手段，是立法者为了应对瞬息万变的世界避免法律的滞后性所采用的一种灵活应对策略。这也是对有学者提出应对十六条进行限缩性解释的回应[7]190。

⑥Ingmar Porn，Action Theory and Social Science，D．Reidel Publishing Company，1977，p．77．

然而，如果胎儿的民事权利能力涵盖人身领域，那么应有哪些种类？是与自然人无差别，还是仅限具体的几项？由于人格权是绝对权，属于静态权利，其表现常见于当权利发生侵害时权利主体依法主张的消极权利。对此，笔者赞同李永军教授的观点，对胎儿民事权利能力应限制在非常小的范围内[6]101。至于具体范围如何，下文逐一论述。

1.物质性人格权

(1)生命权。生命权，是“生而为人”最基本的权利与保障。鉴于此，胎儿作为人类生命的雏形、自然人存在的特殊表现形态，是否理应享有生命权？由于胎儿尚未脱离母体，与母体间有着千丝万缕的联系。侵害生命权的违法行为，即致人死亡，倘若立法赋予胎儿以生命权，若出现侵害孕妇导致孕妇流产、孕妇自行堕胎、甚至当孕妇通过医学检查得知胎儿有严重的先天性疾病而引产等各种使胎儿丧失生命权的情形时，“行为人”显然已侵害了胎儿的生命权，是否应当承担刑事责任？在我国现有的法律框架内，“行为人”不承担刑事责任。法律赋予了孕妇决定终止妊娠的权利(11)《婚姻法》解释三第九条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”，司法实践中的做法也都是以侵害了母体的身体健康权而由胎儿的母亲提起损害赔偿请求权。因此，胎儿不享有生命权的民事权利能力。

(2)健康权和身体权。健康权和身体权也是非常重要的物质性人格权。侵害健康权的违法行为，即损害健康；侵害身体权的违法行为，即伤害身体完整。

这两种权利与生命权最大的不同在于生命权具有不可逆性，而健康权与身体权受到侵害后，通过一定医疗手段可以恢复，至少有恢复的可能性，退一步讲，生命保障依然存在。申言之，当胎儿的健康权或身体权受到侵害时，并不影响其出生为活体的可能，只是有可能存在权利“瑕疵”。在现实生活中，胎儿因意外在腹中受到伤害，多数情形是出生之后或是经过多年才发现其身体权、健康权受到侵害。这一问题笔者在下文“损害赔偿请求权”内容中会进行详解。因此，笔者认为，由于权利的侵害发生在胎儿时期，侵害结果无论发生在出生之前还是出生之后，都应赋予胎儿以健康权和身体权的民事权利能力。

2.精神性人格权。以上三种是传统民法上的物质性人格权，除此之外，还有种分类即精神性人格权(12)精神性人格权，指不以具体的物质性实体为标的，而是以抽象的精神价值为标的的不可转让的人格权。，其产生基于人的意思能力(13)意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力。，主要有肖像权、隐私权等。尽管这些权利相对物质性人格权的优越地位来讲，效力略微“弱”些，但依旧不能否认精神性人格权的重要地位。那么，胎儿是否享有精神性人格权呢？

笔者认为，胎儿并不享有精神性人格权的民事权利能力。理由有二：其一，从理论层面讲，既然精神性人格权的产生基于人的意思能力，而胎儿尚在母体腹中，并无意思能力，理应没有产生精神性人格权的基础。其二，从现实层面讲，即使出现侵害胎儿精神性人格权的“假象”——如发生医院工作人员把某四胞胎的四维彩超图上传于网络平台、造谣某胎儿为私生子等情形，看似侵害了胎儿的肖像权、隐私权、名誉权等权利，但以侵害母亲的精神性人格权的主张足以保护这类案件中受到侵害的权利。

3.身份权。身份权是人身权的一种，它是基于一定的身份而产生的社会关系。而社会关系离不开人与人的交往。笔者认为，胎儿享有不完全的身份权民事权利能力。既然社会关系的基础在于人与社会，需要人的精神活动和实践活动产生，而胎儿尚未成“人”，没有意思能力，也未有实践能力，因此其并不具备享有身份权的前提。然则，必须认识到，有些关系并不需以人的精神或实践活动产生，比如基于血缘关系产生的亲权、监护权等，这些身份关系是基于自然关系而产生的社会关系，不能因胎儿尚未为“人”而全盘否定胎儿与其“准父母”之间的身份关系。例如，胎儿准生证的办理。而这类关系本身已存在日常生活中，只是未通过立法将其规范化。此外，若因第三人的行为导致胎儿的父母一方或双方死亡的，此时侵害了胎儿的被抚养权这一身份权，而胎儿的损害赔偿请求权该如何行使的问题，笔者会在下文“损害赔偿请求权”内容中论述。想必司法成熟后，对胎儿身份权的确定与保护定会成较为完善的运作体系。

(二)胎儿民事权利能力在财产权领域之探讨

1.立法明确列举的两种财产权利

问题一：依据十六条的规定，胎儿享有法定继承的民事权利能力，应如何行使继承权？由谁代为行使？胎儿法定监护人是否具备法定代理人的资格？

有学者认为，发生法定继承时，胎儿的父母只能享有法定监护人的资格，而不具备法定代理人的资格[6]103。例如在胎儿父亲因意外死亡的案件中，胎儿和其母均作为其父的法定继承人，相互有利害关系，因此，胎儿的母亲不能担任胎儿的法定代理人，同理，和它有利害关系的祖父母亦不可。那么，该由谁担任胎儿的法定代理人替胎儿主张权利？

笔者对上述主张未敢苟同。父母一方死亡发生继承，这是子女即使为未成年人时也会发生的情形。不能因继承人与未成年子女甚至胎儿之间有利害关系，就完全否定他们的法定代理人资格，毕竟，子女的监护人是他们最亲近、最信赖之人。同样，当发生父母均死亡的情形时，对(外)祖父母的态度亦然。当然，为了保护胎儿的利益，可赋予其他法定监护人对法定代理人以监督权，或参照《民法典》第二十八条、第三十一条的规定，由相关人员(15)住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。担任监督人。因此，不能因为胎儿在母体时法定代理人确定有困难，便否认《民法典》第十六条赋予胎儿法定继承的权利能力之规定的必要性，总有解决途径。

问题二：《民法典》第十六条与原《继承法》第二十八条适用时有何不同？

从文义解释来看这两条规定，前者赋予了胎儿享有的法定继承的民事权利能力；而后者以保护胎儿预留份额的方式否定了胎儿出生之前可直接继承遗产，进而否定胎儿享有民事权利能力。由此可见，二者对胎儿民事权利能力的主张大相径庭。然而，二者均有“但书”之规定，即“胎儿娩出为死体”时便不享有相关权利，意味着两条规范均主张无论是民事权利能力，还是预留份额，都必须建立在胎儿娩出时为活体的基础之上，又有殊途同归之意。这便引出了设立胎儿法定继承的民事权利能力的价值之问。

笔者认为，法律赋予胎儿从受孕到娩出之“十月怀胎”的权利“留白期”以民事权利能力，确有保障这期间胎儿的利益。但如何保障呢？经上文分析，一则“但书”便把胎儿享有法定继承的民事权利能力的美好愿景“破灭”——胎儿自始不享有民事权利能力，继而不享有法定继承权，会带来已继承的遗产重新分割，因法定继承所带来的胎儿损害赔偿请求权的主张失效等人力资源、司法资源浪费等情形，确与《继承法》第二十八条保留胎儿的预留份额所带来的结果如出一辙。但并不影响十六条设立胎儿法定继承的权利能力必要性，出于“成人之美”的考量，不能只看到“但书”，总有除“但书”之外的情形发生。十六条第一款重在保护胎儿的权利，而第二款的“但书”重在保护其他权利人的权利。然而，“打回原形”的结果不仅可能发生在“法定继承”领域，也可能发生在“接受赠与”领域，甚至可能发生在立法尚未规定的其他胎儿所享有的民事权利能力领域。凡事“一分为二”，不能因为可能发生的坏结果就否定其存在的价值与意义。

故而，基于上述论证，《民法典》第十六条的设立胎儿法定继承的民事权利能力是有必要的。至于可能发生的人力、司法资源等浪费的情形，可以交给当事人自由选择权利的行使时间来避免，当然，这一选择要受到诉讼时效的限制。

(2)接受赠与的权利。有学者指出，我国《民法典》未规定“无民事行为能力人可以独立实施纯获利益的民事法律行为”，却规定了胎儿享有接受赠与的民事权利能力，存在对胎儿民事权利能力的保护超越了对无民事行为能力人保护的嫌疑，因此，该条规定不符合法律体系解释的要求，甚至认为会对我国传统民法上民事行为能力的三分制度框架形成冲击[7]189。

笔者认为，该说法欠妥。理由有三：其一，“赠与”这一法律行为在我国这个“人情”社会是一种普遍存在的社会现象——亲朋好友为了表达对生命的喜爱，给未出生的孩子送衣物、红包、甚至房屋，为此立法，其目的就在于保护胎儿的这项权利；至于有些学者考虑到胎儿娩出时为死体，接受赠与的效力如何？接受赠与的时间点等问题，已是司法适用与选择的问题，定须一段时间甚至更久的探索，或是出台相应的配套机制，但不能因此否定立法的合理性。本文对这些问题亦会在下文进行论述。其二，胎儿和无民事行为能力人属两种生命形态，是生命的两个发展阶段，无民事行为能力人是胎儿的接续发展，没有横向可比性。其三，无民事行为能力人虽然没有民事行为能力，但其已然是脱离母体的独立个体，若法律赋予其纯获利益的民事行为能力，确会出现其权利受到侵害的可能[7]189；而法律赋予胎儿接受赠与的民事权利能力，大抵是考虑到了现时“行使”权利的并非胎儿，而是它的监护人。监护人具有完全民事行为能力，在胎儿正式接受赠与之前，已经替胎儿过滤了有害可能性。二者最大的不同在于无民事行为能力人由于欠缺行为能力，他因纯获利益的行为带来的伤害主要是“事前伤害”——本可避免；而胎儿因有监护人的“辅助”，即使带来伤害，也是“事后伤害”。

当然，胎儿在接受赠与的适用过程中可能出现的问题如下：

问题一：接受赠与的表示由谁行使？

赠与在传统民法中是一种典型的有名合同，赠与行为与法定继承这种事实行为不同，它是双方法律行为，需有赠与人和受赠人意思表示一致方成立。而胎儿还未出生，如何进行接受赠与的意思表示，便是实践中遇到的尴尬情形。通常情况下，都是由胎儿的父母作为其法定代理人代为接受赠与的意思表示，而该意思表示的最终效力则归属于胎儿。

问题二：赠与合同的效力何时确定？

依据《法国民法典》第九百六十条(16)《法国民法典》第906条：“胎儿于赠与时已存在者，有受领生前赠与的能力，胎儿于遗嘱人死亡时存在者，有受领遗赠之能力。但赠与或遗赠仅对婴儿出生时能生存者，发生效力。”第二款可知，法国主张赠与合同于胎儿出生后生效。而我国《民法典》对赠与合同何时生效未做具体规定。依据我国传统民法理论中民事法律行为的生效要件(17)民事法律行为的生效要件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.标的合法且确定。和我国《民法典》第一百四十三条(18)《民法典》一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”的规定，可理解为胎儿的赠与合同的生效时间即合同时签订，即胎儿的法定代理人代为接受赠与意思表示之时。而胎儿娩出时为死体，又出现了赠与的效力从“有”到“无”的回覆问题。由于赠与人是把赠与财产赠与特定人胎儿，而作为赠与合同当事人一方的胎儿已不存在，尽管有违合同相对性原理，但为了保护赠与人的权利，作为法定代表人的父母应将赠与财产返还于赠与人。

故而，基于上述论证，十六条设立胎儿接受赠与的民事权利能力是有必要的。至于同样会面临因效力的回覆导致资源浪费的问题，笔者已在上文中给出了解决途径。

2.损害赔偿请求权。损害赔偿请求权是权利人的基础性权利受到侵害时而主张赔偿其损害的财产性权利。这里的基础性权利既可以是财产权，也可以是人身权，损害赔偿权本身就是因第一性权利受损而衍生出的第二性权利。那么，作为第十六条的争议之一——“等”字是否包括损害赔偿请求权？换言之，胎儿是否享有损害赔偿请求权？

既然法律明确赋予了胎儿以权利，那么，当胎儿的权利受到侵害时，理应享有损害赔偿请求权；否则，只“立”不“护”，有违立法初心和法律之本。然则，在适用过程中确实会存在以下问题：

问题一，在胎儿的财产权受侵害领域，如法律明确规定的胎儿在法定继承、接受赠与时权利受到侵害的情形，若侵权人为其他人，可由胎儿父母作为监护人以胎儿名义主张损害赔偿请求权；若侵权人为胎儿父母，该由谁替胎儿伸张正义？笔者认为，可由胎儿的(外)祖父母，居民委员会、村民委员会或是民政部门主张。

问题二，在胎儿的人格权受侵害领域，如胎儿的身体权和健康权受到侵害时，如何行使损害赔偿请求权？有学者认为，因对胎儿的身体权和健康权的伤害多数是在其出生之后或是经过多年才出现，或因为胎儿不具备民事诉讼主体资格[7]191等理由，故没有必要设立胎儿时期针对身体权和健康权的损害赔偿请求权。笔者认为，这些原因并不影响胎儿行使损害赔偿请求权，可由胎儿的法定代理人即父母以胎儿名义(某某之子/女)提出损害赔偿请求权，及时保护胎儿权利。

问题三，在胎儿的人身权受侵害领域，如第三人侵害胎儿父母导致一方或双方死亡，此时应如何主张损害赔偿请求权？有学者提出远距离损害赔偿请求权[6]102，虽然十六条并未规定胎儿享有身份权的民事权利能力，但是依照对胎儿利益保护的原则，由于第三人的行为导致胎儿父母一方或双方死亡，使胎儿丧失了依身份关系产生的受抚养的权利。而这一权利的产生基于胎儿娩出为活体为前提，因此这类损害赔偿请求权的主张应在胎儿出生之后。

我们必须看到十六条体现了立法对胎儿利益的保护，但由于“但书”的存在，其在司法适用过程中确免不了出现一些逻辑不能的情形。然而，十六条的规定更像是一种宣誓，它体现了我国民法对自然人从出生之前到死亡之后利益的全方位保护，是立法的文明与进步。换言之，对十六条的适用，要经过几年、甚至十几年的理论与司法探索、社会的变迁，才能体现出它应有的价值，是为任重而道远。