商业银行资产托管业务中的信义义务及民事赔偿责任——以商业银行开展商品房预售款托管业务为例

蓝永山，崔鸿鸣，王翼彪

(1.北京金诚同达(大连)律师事务所，辽宁 大连116000；2.大连海事大学,辽宁 大连116026)

“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动”[1]。商业银行开展资产托管业务，是在传统吸储放贷业务之外的一项重要金融业务，国家基金(Country Fund)是投资基金的最早表现形式。据记载，世界上最早的投资基金可以追溯到1822年荷兰国王威廉一世在布鲁塞尔创立的专门投资于外国政府证券的私人信托投资基金。1868年英国成立的海外及殖民地政府信托基金(The Foreign and Colonial Government Trust)被公认为世界基金业诞生的标志。英格兰银行受托担任该基金托管人，银行资产托管业务开始出现[2]。二十世纪初，随着资本市场不断发展特别是美国的经济规模不断增长，银行的资产托管业务得到蓬勃发展。1940年美国颁布的《投资公司法》是针对资产托管业务的第一部法律规范[3]。据统计，截至2015年全球从事资产托管业务前五名的商业银行合计托管资产已经超过100万亿美元，显示出银行资产托管业务的迅猛发展和对市场经济发展的重要影响。

我国商业银行资产托管业务起源于基金资产管理制度。为强化基金监管，《证券投资基金管理暂行办法》明确规定基金应委托商业银行进行托管，这是我国首次在制度上确认商业银行资产托管业务。2020年，我国银行资产托管业务已超过150万亿元人民币。随着资产管理类金融产品的种类不断增多和规模迅猛增长，金融风险日渐增加。在诸多金融“暴雷”事件中，均存在资产托管银行的身影。特别是在最近引发社会热议的商品房工程烂尾和部分购房者弃贷事件中，在涉及烂尾商品房预售款使用的问题上，出现了资金托管银行同房地产行政主管部门之间责任归属的争议。本文从商业银行在资产托管业务中的权利义务出发，探讨商业银行在商品房预售款使用中的法律责任。通过分析商业银行开展商品房预售款托管业务的基础法律关系及各方的法律地位和权利义务分配，更好地理解商业银行该类业务的责任性质和法律风险，以期为商业银行规范开展相关业务提供借鉴。

一、商业银行资产托管业务的内容与种类

截至2015年末，中国银行业资产托管存量规模达87.7万亿元，较上年同期的54.12万亿元同比增长了62.05%，较2009年初托管委员会成立时4.1万亿元的行业规模增长了20余倍；2009—2015年托管规模平均复合增长率达54.89%；2015年第四季度银行业托管规模增加11.98万亿元，占全年增加额的35.66%，环比增速达到15.84%[4]。

(一)商业银行资产托管业务的内容

商业银行资产托管业务是商业银行作为独立第三方，为委托人安全保管托管资产，并围绕托管资产提供资金清算、资产估值、投资监督、资产信息披露等服务。资产托管业务的主要目的是保护投资者的权益，消除管理人和投资人之间的信息不对称现象，建立防火墙，避免投资者因信息获取渠道不畅或专业知识不足导致自身合法权益受到侵害。在商业银行开展的商品房预售款托管中，商业银行作为托管人，受房地产开发企业委托管理商品房预售款。依照法律规定，房地产开发企业在商品房预售工作中应当将预售商品房资金置于独立第三方的监督之下，以确保该笔资金的安全和依规使用。即受托银行开展该项资产托管的主要目的在于保护社会公众利益不受侵害，保障房地产开发项目正常有序开展。

(二)商业银行资产托管业务的种类

2019年3月18日，中国银行业协会发布了新修订的《商业银行资产托管业务指引》(以下简称《指引》)，进一步规范商业银行资产托管业务。从法律性质来看，商品房预售款的托管资金属于其中第6条第11项界定的“客户资金”(1)《商业银行资产托管业务指引》第6条规定：“银行的托管业务包括：1.公募证券投资基金；2.证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期货公司及其子公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司等金融机构资产管理产品；3.信托财产；4.银行理财产品；5.保险资产；6.基本养老保险基金；7.全国社会保障基金；8.年金基金；9.私募投资基金；10.各类跨境产品；11.客户资金；12.其他托管产品”。。虽然商业银行接受房地产开发企业委托管理商品房预售款的行为属于广义信托法律关系的一种，但是该条法律规范中第3项“信托财产”，应当理解为狭义的商业信托行为所指向的“信托财产”。因为该条法律规范中的其他托管资产中也包含广义的信托财产性质的财产。同时，《指引》第6条规定的托管业务按经济关系划分，包括服务于所有权转移的交易类资产托管业务、服务于所有权和经营权分离的余额类资产托管业务以及其他业务。商品房预售款的托管业务，应当属于“服务于所有权和经营权分离的余额类资产托管业务”中的一种类型。虽然该笔资金通过购房者的支付行为，业已归属于房地产开发企业，但依照相关法律法规的规定，该笔资金的使用与经营活动应当与其所有权相互分离，以此保护购房者的利益和房地产行业的健康发展。

二、商业银行资产托管业务的交易结构与法律规范

商业银行资产托管根据不同类型的托管业务有不同的参与主体，并根据法律规定或托管协议约定形成不同的权利义务关系。但是从整体上来说，这些资产托管类服务均形成广义的信托法律关系[5]。《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。根据该条法律规定，商业银行从事资产托管类服务，其行为模式和性质属于信托行为，商业银行的资产托管类服务中形成的法律关系属于信托法律关系，应受《信托法》规范。

商品房预售款的托管中存在以下法律事实：该款项本身系购房者以预售房屋作为抵押，向银行贷款后作为购买商品房的价金存入该监管账户，供开发商在该商品房建设中使用。在以上事实中，该笔款项中的贷款部分为银行所有，该款项支付给购房者后归属于购房者。但该笔款项由贷款银行直接打入由房地产开发商开户和备案的监管账户，因此，款项所有权又转归属于开发商。开发商使用商品房预售款应当遵守相关规定，经申请由托管银行拨付给开发商指定账户。在交易过程中，托管银行应根据《信托法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》《商业银行资产托管业务指引》以及其他部门或地方规章制度办理业务。这里所说的“其他部门或地方规章制度”主要指各地方政府制定的《商品房销售管理办法》《商品房预售款监管办法》《商品房预售款监管实施细则》等具体规范性法律文件。这些法律规范组成的监管法律体系不仅能够调整和保障商业银行的资产托管业务，同时也是对资金涉及的各利益方权利义务的有效保障。

具体规范商品房预售款托管业务的制度由各地方政府制定。各地的规范性法律文件在具体内容上略有区别，但总体来看在涉及房地产开发企业、托管银行等主体的权利义务方面均做了相似的规定。《北京市商品房预售管理办法》第11条规定，“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设，商品房预售款监管的具体办法由房地产管理部门制定”；《山西省商品房销售管理办法》第22条规定，“监管银行违反本办法规定，擅自拨付商品房预售资金，或者不按要求拨付，造成预售资金被挪用，导致工程无法按期竣工等等，除承担相应责任外，三年内不得在当地市、县(区)行政区域内承担商品房预售资金的监管”；《辽宁省大连市商品房预售资金监督管理办法》第16条规定，“监管银行应当认真审核房地产开发企业的申请材料，对符合条件的自受理之日起三个工作日内进行拨付。对不符合拨付条件的，应当向房地产开发企业出具商品房预售资金不予拨付通知书”；《郑州市商品房销售管理办法》第17条规定，“房地产开发企业在申请《商品房预售许可证》前，应当在项目所在地的银行开立商品房预售款专用账户。开立账户时，房地产市场管理机构应当签署意见。开立账户后，由房地产市场管理机构与开户银行、房地产开发企业签订监管协议。房地产开发企业有多个商品房项目的，应当分别开立商品房预售款专用账户。预购人交付商品房预售款时，应当直接存入商品房预售款专用账户，凭银行出具的存款凭证，向房地产开发企业换领交款收据”。

各地方政府制定的相关规范性法律文件均详细规定了房地产开发企业、预售款监管银行和预购人之间关于商品房买卖过程中的预售款监管关系和监管程序，并且规定了房地产开发企业使用该预售款的限制。限制预售款使用的规定即为监管银行实施监管的内容，亦即其监管职责之所在。

三、资产托管业务中商业银行的信义义务

在资产托管业务中，商业银行信义义务具体表现为一系列行为规范，主要包括：开立并管理托管账户；安全保管资产；执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；履行投资监督和信息披露职责；保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；法律法规明确规定的其他托管职责。实际上，商业银行资产托管业务所蕴含的法律关系，与信托法律关系极为相似。信义义务(fiduciary duty)是信托法律关系中受托人对受益人的义务，且在成文法国家的法律义务体系中属于最高标准义务[6]。

在信托业务产生初期，英国Speight v.Gaunt (1883)一案确立了受托人经营管理能力的“普通的谨慎商人”标准，受托人在处理信托事务时，仅须像一个谨慎的普通商人处理自己的事务那样行事即可。该案中，被告受托人雇佣了一名经纪商Cooke，其将15000英镑的信托基金投资于股票，后Cooke将信托财产用于个人目的。本案原告受益人诉称，被告违反了信托行为，应对由此造成的损失承担个人责任，因为他应该把支票开给发行股票的公司的开户银行,而不是经纪商。被告辩称，除非能够证明他没有像一个谨慎的商人处理自己的事务那样处理信托事务，否则他无需承担责任。上诉法院最终认为本案被告的做法合乎通常商业惯例，因此不必承担责任。

随着现代商业信托的发展，受托人凭借其合法职业赚取报酬，其所负义务相较于传统民事信托而言发生了较大变化。英国的Bartlett v.Barclays Bank Trust Co.Ltd(No.1)案确立了信义义务的“专家标准”，即职业受托人所从事的职业高度专业化，应该要求他们达到高于一般人的注意程度。在该案中，被告银行受托管理股票，代表股东行使权利。后在讨论更改公司投资政策事宜中，被告的决策使董事会决定开展两项风险性的开发项目，且被告未坚持要求定期寄送有关项目进展情况信息，结果公司遭受严重损失。法院的判决认为被告违反了其信义义务并强调：“对于类似信托公司的从事信托管理业务的专业企业应适用更高的注意义务”[7]。

在我国，商业银行信义义务的主要法律依据在于《公司法》与《信托法》。现行《公司法》仅规定董事违反信义义务给公司造成损失应承担赔偿责任，但没有对如何界定赔偿范围作出明确的规定。实际上，在公司法视阈下，违反信义义务损害赔偿责任范围的界定是重要且复杂的，通常也是诉讼中的焦点问题[8]。《信托法》对于受托人信义义务的规定则更为详尽。《信托法》第25条至第29条规定了受托人应当为受益人的最大利益处理信托事务，要求受托人必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；不得将信托财产转为其固有财产；不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐，并且设置了相应的法律责任。

四、商业银行违反信义义务的民事赔偿责任

商品房预售资金是指开发商将正在建设中的商品房出售给购房人，购房人按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款(包括定金、首付款、后续付款、按揭付款)。目前，我国对商品房预售资金的监管模式并无统一规定，各地资金监管主体并不统一。

例如，珠海市规定监管银行应对进入监管账户的预售资金与商品房买卖合同约定的金额是否相符进行监管。如发现存入预售款数额与购房人选定的付款方式对应的金额不符的，应当及时告知项目所在地住房和城乡建设主管部门，并通知房地产开发企业按商品房买卖合同的约定及时改正(2)参见2022年2月珠海市住房和城乡建设局颁布的《关于进一步规范商品房预售资金监管银行工作的通知》。。监管银行应严格按主管部门的审批意见进行预售资金的拨付。主管部门同意支付的，监管银行应在规定期限内拨付，不得克扣或延后拨付；主管部门不同意拨付的，监管银行不得违反规定擅自拨付预售资金。

西安市规定商品房预售资金应全部直接存入专用监管账户进行监管，开发企业不得直接收取或另设账户收存购房人的购房款。对于商业银行违反预售资金监管协议，未经辖区住建部门核实同意擅自拨付监管资金的，应当负责追回资金；无法追回的，依法承担相应赔偿责任(3)参见2022年7月14日西安市住房和城乡建设局、西安市自然资源和规划局、西安市城市管理和综合执法局、西安市金融工作局和中国人民银行西安分行营业管理部联合发布的《关于印发防范商品房延期交房增量问题工作措施的通知》。。

《芜湖市市区商品房预售资金监管办法》规定，预售资金由开发企业、银行与监管部门签订三方监管协议后实施全程全额网络化监管；常州市商品房预售资金监管采用第三方托管模式，由市住建局确认的机构作为预售资金第三方托管机构，具体开展商品房预售资金监管工作[9]。

由上可见，各地银行承担资金监管责任差异较大。实践中主要有三种情形。一是资金监管银行承担主要责任。例如，部分地方政府虽然要求主管部门参与签订资金监管协议，但未明确主管部门的具体合同义务，实际上是要求资金监管银行兜底承担账户资金监管责任。二是资金监管银行和住建部门共同承担责任。住建部门负责实地核查重要节点工程建设进度，并出具审核意见；资金监管银行主要负责审核资金用途合规性，确保资金支付额度与工程建设进度相符。三是住建部门承担主要责任。住建部门负责核查工程建设进度，逐笔审核用款申请；资金监管银行仅依据住建部门的审核意见办理资金拨付业务，实际提供的是资金托管服务[10]。

例如，从《郑州市商品房预售款监管协议》格式范本来看，该协议由郑州市房地产市场和产权交易管理中心印制，监管银行与房地产开发企业签约，依据为《郑州市商品房预售款监管办法》与《郑州市商品房预售款监管实施细则》。协议约定：企业用款计划经监管银行审批后，应将用款计划意见报商品房预售款监管部门进行核实；监管银行按核实后的用款计划意见，依据建设项目所需逐项拨付；企业申请调用其超出部分资金的，监管银行出具书面调用用款意见，报商品房预售款监管部门核实，并按核实后的意见拨付。

在预售资金监管中，资金拨付虽需监管部门核实同意，但监管银行仍拥有一定的审批权限，因此此种商品房预售款监管协议系为购房者利益而签订。根据资金监管协议，资金存入监管账户，商业银行对该资金进行管理。我国《证券投资基金法》第2条实际上已将托管界定为信托，因此银行在其中应当承担相应的信义义务(4)《证券投资基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。。最高人民法院等部门进一步明确，住房和城乡建设主管部门、商业银行等相关单位工作人员在预售资金监管，账户款项监管和划拨过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法追究法律责任(5)参见2022年1月12日发布的最高人民法院 住房和城乡建设部 中国人民银行《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》。。商业银行作为预售资金的监管者，若违反信义义务导致预售资金监管出现疏漏，一方面购房者将合法停止还贷，个人信用不受影响；另一方面，银行可能面临退还购房者所支付的购房款以及相应利息，承担缔约过失责任或违约赔偿责任等后果(6)《九民纪要》第94条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。该条规定为违反信义义务承担民事损害赔偿责任提供了依据。除损害赔偿外，返还获利亦是受托人应当履行的责任之一。《证券投资基金法》第129条规定：“基金管理人、基金托管人有前款行为，运用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”；《银行业监督管理法》第48条规定；“银保监局可以对银行采取罚款，对有关人员采取纪律处分或禁止从事行业工作等措施”。。

五、结论

商品房预售资金监管系商业银行资产托管业务的一种，监管银行应当在其中承担相应的广义信托法律关系中受托人的信义义务。在各地出现的商品房烂尾弃贷事件中，资金托管银行同房地产行政主管部门之间的责任归属虽然依据不同的监管模式有所区别，但应明确预售资金监管信托性质，严格受托银行的资金监管信义义务，使监管目的得以实现，切实保障广大购房者的合法权益。