情节犯情节要件中手段要素的解释类型与完善建议

张庆立

(华东政法大学，上海 201620)

一、问题的提出

所谓情节犯是指刑法分则明确规定以情节严重或情节恶劣作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。与域外刑法往往坚持“立法定性而不定量”不同，我国刑法坚持“立法定性又定量”的立法模式。因此，作为直接表明立法定量的情节犯便成为我国刑事立法之特色[1]。在本次《刑法修正案(十一)》实施后，我国《刑法》中共设有罪名483个，其中，情节犯的罪名数量已经达到122个条文135个罪名，约占罪名总数的28%。除危害国家安全罪中仍然没有关于情节犯的规定外，其他章节都有关于情节犯的规定[2]。而且，从最近刑法修订的趋势看，情节犯立法大有日益壮大之势。可见，情节犯对我国刑事立法而言意义重大。然而，目前我国理论界对情节犯的研究却较为薄弱，与刑事立法实践形成了巨大的反差。从现有司法解释的规定看，手段是情节犯之“情节严重”中常见的解释类型，但由于手段解释的多样化、复杂化，司法解释将哪些手段视为情节严重，已被司法解释规定的手段尚有哪些疑问，这些疑问又当如何化解，都是摆在我们面前的重要课题。为便于司法实践和未来立法，有必要对上述问题进行梳理和澄清。

二、情节犯情节要件中手段要素的解释类型

在我国现有的135个情节犯罪名中，已有司法解释规定的情节犯罪名95个，尚无司法解释规定的情节犯罪名40个。通过对现有95个情节犯罪名相关司法解释的梳理，情节犯情节要件中手段要素主要包括如下类型：

(一)一般的手段要素

一是非法手段，即采取暴力、威胁、强迫、欺骗等手段。该手段主要包括以下类型：采用威胁、欺骗或者贿赂等非法手段串通投标；采用强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动；采用殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段虐待被监管人；采取暴力、威胁、欺骗等手段拒绝军事征收、征用；采用暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段妨害选举；胁迫他人逃离部队；采用暴力手段聚众扰乱军事管理区秩序；非法经营外汇中采用非法手段；拒不执行判决裁定过程中，暴力、威胁、胁迫作证，或暴力、威胁阻碍执行人员正常执法，或侮辱、围攻、扣押、殴打执行人员，或毁损、抢夺执行材料和器械、执行人员服装和证件等。

二是贿赂手段，即具有索取或者收受财物、行贿等贿赂情节。贿赂手段又可以分为以下几种类型：一是“索贿+受贿”型，主要表现为提供虚假证明文件过程中索贿或受贿，以及放纵走私行为中索贿或受贿；二是“受贿”型，主要指受贿后违规出具金融票证；三是“索贿”型，主要是指在单位受贿中索贿的；四是“行贿”型，主要表现为虚报注册资本罪中公司登记主管人员行贿，以及采用贿买手段妨害作证致使判决裁定无法执行；五是“贿赂”型，主要是指采用贿赂方法串通投标以及采用贿赂手段妨害选举的。

三是劣残手段，即手段恶劣、残忍、残酷等情形。主要指强迫交易手段恶劣，故意损毁名胜古迹手段特别恶劣，虐待家庭成员手段残忍，虐待俘虏手段特别残忍，虐待部属手段残酷等情形。

四是伪造手段，即伪造、变造、隐瞒、毁灭、篡改有关材料、证据的方式。主要包括：枉法裁判中伪造、变造、隐瞒、毁灭、篡改证据、材料；招收公务员、学生过程中伪造、变造有关材料；伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据进行欺诈，发行股票债券；伪造公司财务会计报告披露或者不披露重要信息；伪造选举文件或虚报选举票数妨害选举；不报、谎报安全事故中毁灭、伪造、隐匿证据资料，伪造、破坏事故现场，或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体，或者转移、藏匿受伤人员；伪造、毁灭涉及履行能力的重要证据等情形。

五是勾联手段，即勾结境外势力，拉拢、引诱他人，联络、煽动他人，或者策动、纠集三人以上的情形。主要包括：勾结境外势力拉拢、引诱他人偷越国(边)境；联络、煽动他人共同拒绝或者故意延误军事订货，共同拒绝军事征收、征用；策动三人以上逃离部队；纠集三人以上故意毁坏公私财物等情形。

六是持械手段，即携武器装备或者持凶器等持械的情形。主要包括逃离部队时携带武器装备，持凶器实施随意殴打或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的寻衅滋事行为，持械聚众扰乱军事管理区秩序等情形。

七是指使手段，即指使、强迫、串通他人的情形。主要包括：利用职权指使或者强迫他人泄露国家秘密、军事秘密；指使他人作伪证或者与他人串通妨害执行致使法院判决、裁定无法执行；决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、迟报、谎报事故情况；隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重等情形。

八是聚众手段，即聚众冲击、聚众哄闹冲击等情形。主要包括聚众冲击选举场所或故意扰乱选举场所秩序，聚众哄闹、冲击执行现场等情形。

九是网络手段，即采用互联网方式公开的情形。主要包括违规连接互联网泄露国家秘密，利用互联网或者其他媒体公开损害商业信誉、商品声誉。

除上述手段之外，司法解释还规定了其他一些具体的手段(1)主要包括：不报、谎报安全事故罪中，在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的；虚假广告罪中，假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；虐待罪中，驱赶、逼迫被害人离家，致使被害人流离失所或者生存困难的；拒不执行判决、裁定罪中，具有拒不执行行为经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行，或者拒不交付、拒不迁出的；非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪中，在禁渔区或禁渔期内使用禁用的工具或方法的；妨害动植物防疫、检疫罪中，非法调运、生产、经营感染的繁殖材料或森林植物产品的，输入国家禁止进境物导致扩散的，非法处置感染的进境动植物及其产品导致其流失的，窃取、抢夺、损毁、抛洒已被截留禁止携带、邮寄进境的动植物及其产品的；传染病防治失职罪中，未按要求采取预防控制措施或采取的预防控制措施不当，或拒不执行决定、命令，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的。。需要说明的是，手段要素不完全等于客观行为要素。从现有司法解释对情节犯中“情节严重”的规定看，客观行为方面的解释要素除手段(含时空)外，还包括数额、对象、次数等[3]。其中，手段是最为重要的解释要素。

(二)特殊的手段要素——自伤要素

所谓自伤要素，是指行为人的不法行为导致被害人或被害人的近亲属自伤、自残、自杀的情形。从司法解释的规定看，现有司法解释共规定了以下三种自伤：

首先，手段型自伤，即行为人自伤自残一般不会导致重伤、死亡的结果，是指将自伤作为不法行为的方式的情形。由于行为人自伤仅仅是作为实施不法行为的手段，故手段型的自伤仅仅包括自伤、自残，一般不包括自杀。且自伤、自残也往往排斥重伤、死亡的结果(2)根据司法解释，该类情形主要有：采取自伤、自残等方式拒绝、逃避征召或者军事训练的；采取自伤、自残等方式拒绝、逃避服役的。。

其次，结果型自伤，即被害方自杀自残造成重伤或死亡的结果，是指将自伤作为结果不法的内容看待的情形。由于结果型自伤的主体往往是遭受不法行为侵害的被害人或者其近亲属，故结果型自伤往往表现为自杀、自残造成重伤、死亡(3)该情形主要有：虐待被监管人(情节严重)，导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡的；枉法裁判、徇私舞弊招收不合格的公务员、学生，致使当事人(被排挤的合格人员)或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡的。。

再次，严重后果列举型自伤，即将被害人自残、自杀作为严重后果之一的情形。这一情形与“结果型自伤”有相似之处，自伤都体现为一种结果不法，但是也存在显著的区别。对于“结果型自伤”而言，自伤是被包含在造成的伤亡结果不法之中的，要求必须造成重伤、死亡的结果；而“严重后果列举型自伤”就是结果不法本身，不要求造成重伤、死亡的结果(4)根据司法解释，这一情形主要有：诽谤造成被害人或者其近亲属自残、自杀等严重后果的；寻衅滋事引起他人精神失常、自杀等严重后果的；虐待俘虏导致俘虏自杀、逃跑等严重后果的。。

事实上，上述司法解释中，结果型自伤和严重后果列举型自伤属于客观结果要素，并非手段要素。只有手段型自伤属于特殊的手段要素[4]。

(三)手段的时空条件

首先，所谓时间条件既包括特定的时间点或时间段，也包括时间的长短。根据有关规定，情节犯之情节的时间要素规定主要包括以下几种方式。一是抽象规定“时间较长”，主要包括：虐待持续时间较长的；长期遗弃的；聚众扰乱军事管理区秩序一次扰乱持续时间较长的。二是规定“战时或执行重大任务时”，主要包括：战时煽动军人逃离部队的；战时接送不合格兵员的；战时遗失武器装备的；执行重大任务时故意泄露军事秘密，以及执行重大任务期间逃离部队的。三是规定“3个月或6个月”，主要包括：雇用逃离部队军人1人6个月以上的；逃离部队持续3个月以上或者累计6个月以上的；非法提供、使用军以上领导机关车辆号牌之外的其他车辆号牌累计6个月以上的。另外，对于司法解释规定的“禁渔期、禁猎期、禁采期”是否属于时间要素的问题，一方面，考虑到非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪的刑法条文中已经包含了“禁渔期、禁猎期或禁用的方法”的规定，故将“禁渔期、禁猎期内又采用禁用方法视为情节严重”的规定作为“手段要素”看待；另一方面，考虑到禁采期内非法采矿具有明确的数额标准，故将其作为“数额要素”看待。

其次，所谓地点条件，即行为实施的地点特殊的情形。根据前文所述，尽管我国司法解释对个别罪名做了“禁渔区、禁猎区、禁采区”的规定，即在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞水产品；在禁猎区内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎；在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在5万元至15万元以上的。然而如前所述，该规定均被视为手段或数额看待，不再作为地点看待。如此，对于地点要素，现有司法解释中仅存在抽象规定“公共场所”的情形，即在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的(本条除地点外，还要求“造成公共场所秩序严重混乱”的结果)。可见，地点往往需要与其他要素结合，从而构成“情节严重”的解释内容。

总之，以往我国传统刑法理论往往将情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”的要件作为犯罪客观方面予以看待，这与司法解释的实际规定严重不符。司法解释将主体主观要素纳入情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”的解释范畴屡见不鲜[5]，这表明情节犯之情节要件的内涵具有复杂性。尽管如此，对于手段要素作为情节犯之情节要件的解释要素并无争议，而且由于手段要素直接表明了行为的社会危害性程度，故其在情节犯之情节要件的解释要素范畴内具有极其重要的地位。

三、情节犯情节要件中手段要素的解释问题

(一)一般手段要素解释中的问题

手段要素在情节犯之情节要素体系内处于重要的地位。该要素在当前司法实践中存在的问题如下：

一是采用暴力胁迫等非法手段，串通投标、雇佣未成年人从事危重劳动、虐待被监管人、拒绝军事征收征用、聚众扰乱军事管理区秩序、非法经营、拒不执行判决裁定，可能构成故意伤害或故意杀人犯罪的，罪数如何确定应予明确。

二是除单位受贿外，采用贿赂手段串通投标、妨害选举、提供虚假证明文件、放纵走私、违规出具金融票证、虚报注册资本、拒不执行裁判、聚众扰乱军事管理区秩序的，同时构成的贿赂犯罪，罪数如何确定应予明确。

三是对采用劣残手段，进行强迫交易，故意毁坏名胜古迹以及虐待家庭成员、俘虏、部属的，由于劣残手段本身在价值评价上具有模糊性，不宜作为解释“情节严重或情节恶劣”的要素。

四是采用伪造手段，进行枉法裁判、招考公务员或招生徇私舞弊、欺诈发行公司股票或债券、披露或者不披露重要信息、妨害选举、不报或谎报安全事故、拒不执行裁判的，可能涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章罪或伪造公司企业、事业单位公文、证件、印章罪，罪数如何确定应予明确。

五是采用勾连手段，偷越国(边)境、拒绝或者故意延误军事订货、拒绝军事征收或征用、逃离部队、故意毁坏公私财物的行为，与共犯关系中的教唆行为应如何区别有待明确。

六是采用持械手段，逃离部队、寻衅滋事、聚众扰乱军事管理区秩序的，与非法持有枪支、弹药、危险物品和管制刀具危害公共安全罪的认定也可能存在交叉，如何处理有待明确。

七是采用指使手段，泄露国家秘密或军事秘密、拒不执行法院裁判、不报或谎报安全事故、防治传染病失职不报或谎报疫情灾情，可能与共犯理论中的教唆犯、间接正犯的交叉，如何处理有待明确。

(二)特殊手段要素解释中的问题

自伤要素是伤害要素中的特殊情形。其存在问题如下：一是由于存在被害人自伤、自残的行为，故对自伤、自残的结果是否应当由行为人负责值得怀疑，有学者直指该规定存在间接处罚[6]；二是针对枉法裁判，徇私舞弊招收不合格的公务员、学生，以及诽谤罪中在被害人或其近亲属自杀、自残的情况下，追究行为人的刑事责任，也存在扩大犯罪圈的嫌疑；三是“自残、自杀造成重伤、死亡”与“自杀、自残等严重后果”之间，二者的表达是否一致也存在争议。

(三)时空条件解释中存在的问题

时间、地点是行为客观存在的时空要素。其存在的问题如下：

一是抽象规定“时间较长”缺乏明确的判断标准，实践中难以判断；而且，不同罪名规定的“时间较长”以一般人的标准来看，可能存在一定的差异。例如虐待、遗弃罪中所谓时间较长，通常应当在数十天甚至数月的情形下考虑，但聚众扰乱军事管理区秩序可能在数天内就应当考虑入罪。二是对寻衅滋事罪中“公共场所”的规定，应当作出相对明确的解释。例如酒店包厢、KTV包厢、出入需要登记的居民小区和学校校区、群租房的公共区域(客厅和厨房)，实践中大量寻衅滋事行为都发生在上述场所，但这些场所是否属于公共场所值得进一步讨论。

四、情节犯情节要件中手段要素解释的完善建议

传统刑法学坚持行为刑法的思想，注重行为时的情状对犯罪认定的影响[7]。时至今日，从世界范围内来看行为刑法仍然处于支配的地位[8]。行为时的情状自然需要行为时的要素加以说明，手段显然是行为时必不可少的要素，而且是说明行为社会危害性最直接、最重要的要素。这就决定了对手段要素的解释应当予以重视。

(一)一般手段要素解释的完善建议

建议严格恪守刑法充分而不重复评价的原则，既不能造成刑法评价的疏漏，也不能造成刑法评价的重复，应当区分不同手段类型，分别按照牵连犯、想象竞合犯和情节犯处理[9]。值得注意的是，司法实践中对于牵连犯的认定，应当将手段和目的之间的牵连关系进行客观通常性的把握，而不是主观行为人个体性的把握。这意味着即使行为人本人存在手段与目的的主观意思，但只要手段与目的之间不存在社会通常意义上的手段和目的关系，就不能认定存在牵连关系，从而限缩牵连犯成立的范围。这样的理解不仅与域外对牵连犯的立场相接近，而且更符合“一行为定一罪、数行为定数罪”的朴素认识，符合行为事实的原貌。具体认定如下：

一是明确采用暴力等非法手段，同时构成相应的情节犯和故意伤害罪、故意杀人罪的，应当按照想象竞合犯或者牵连犯从一重罪处断。理由是：对于采用暴力等手段虐待被监管人的，由于行为只有一个，故应按照想象竞合犯处理；但对于其他本类情节犯，可以按照手段与目的之间的牵连关系，按照牵连犯的原则处理。

二是明确采用贿赂手段的，除单位受贿罪以外，同时构成相应的情节犯和相应的贿赂犯罪的，应当按照牵连犯的原则一罪从一重处断。理由是：如果按照数罪处理，则贿赂行为可能会在数罪判断中被重复评价，故应按一罪处理；对于一罪构成要件中不能充分评价的部分，应当在量刑时予以考虑。

三是建议对劣残手段进行适当的列举，以明确其实质的内涵。例如虐待行为中殴打类的身体虐待、饿冻类的生活虐待、侮辱类的精神虐待等。

四是采用伪造手段，同时构成相应情节犯和伪造公文、证件、印章类犯罪的，也应按照牵连犯的原则从一重处理。

五是将勾连手段纳入情节要素考虑，就意味着部分教唆行为的实行行为化。这种情况下，不需要再运用共犯理论追究教唆者的刑事责任，故可直接将其作为相应情节犯的实行犯处理。

六是持械手段，同时构成相应的情节犯与持有类犯罪时，应将持有类犯罪作为兜底性的罪名看待，优先认定为相应的情节犯一罪。在相应的情节犯已经对持械行为进行了刑法评价后，不能再以持有类罪名进行重复评价。

七是在指使手段构成相应的情节犯的情形下，如同勾连手段一样，在将教唆行为实行行为化后，就不应再认定为教唆犯，而直接认定为相应情节犯的实行犯。即使在将被指使人作为工具看待的场合，由于情节要素已经明确包含了指使的手段，故不需要将指使人再作为间接正犯看待。因为间接正犯理论适用的意义在于弥补共犯不成立时放纵犯罪的问题，而将指使行为实行行为化后，根本不需要共犯理论就可以对指使人追究刑事责任，因此没有适用间接正犯的必要了。

(二)特殊手段要素解释的完善建议

一是“自残、自杀造成重伤、死亡”与“自杀、自残等严重后果”的表述，二者之间是有区别的。从表述的角度看，前者将自残、自杀作为介入因素，将重伤、死亡作为后果；而后者是直接将自残、自杀本身作为后果看待。

二是在将自伤、自残行为本身作为后果看待的情况下，让行为人负责并不存在问题，但是需要限定自伤、自残的范围。只有可以预见的后果才应当让行为人负责，故对于被害人近亲属自伤、自残原则上不应归属于行为人。因此，建议对诽谤罪的自伤要素修改为“诽谤造成被害人自残、自杀等严重后果，或者诽谤死亡的人造成死亡人的近亲属自残、自杀等严重后果的”。

三是在将自伤、自残作为介入因素看待的情况下，将因介入因素导致的重伤、死亡结果归属于行为人，由于缺乏直接的因果关系，故并不妥当。尤其是对“近亲属的自杀、自残造成重伤、死亡的”，行为人往往难以预见。故建议将枉法裁判，徇私舞弊招收不合格的公务员、学生两罪的自伤要素修改为：“致使当事人(被排挤的合格人员)自杀、自残的，或者行为人在行为时能够预见前述人员的近亲属可能自杀、自残的，致使其近亲属自杀、自残的，但假自杀、自残的除外”。另外，对此可以借鉴德日刑法学中的客观处罚条件理论。所谓客观处罚条件是指附加在有责任的不法行为中并能够引发刑事可罚性，但又与故意或过失无联系的情况[10]，从而将上述“近亲属的自杀、自残”后果，以及“当事人或其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡”的后果，视为客观处罚条件，以解除上述要素与主观认识之间的关系，也可以做到理论上的自恰。总之，作为一种实然状态，将介入因素的结果型“自伤、自残”解释为客观处罚条件，确实未尝不可，但应以有权解释的明确规定为限；然而，作为一种应然方向，出于缩小犯罪圈、坚守责任主义的需要，原则上确实可以考虑将其纳入主观认识的范围之内，至少要求存在主观认识的可能性。

(三)时空条件解释的完善建议

一是根据不同的罪名特点规定不同的时间长度。例如对于虐待、遗弃罪，可以考虑将时间定为3个月以上，聚众扰乱军事管理区秩序一次扰乱的时间定为24小时以上，即可认定为持续时间较长。前者主要考虑到虐待遗弃犯罪往往发生在家庭成员之间，本着刑法慎重介入更有利于家庭和谐的考虑，将时间规定得较长；后者主要是考虑到军事管理区不同于一般的国家行政办公区，军队是维护国家安全的最后底线，持续扰乱时间过长会危害到国家安全，故规定为24小时较为适宜。

二是就寻衅滋事罪中的公共场所而言，必须把握其本质，即不特定的人可以随意出入的区域或者虽然不特定的人不能随意出入但人数众多的区域。根据上述标准，酒店包厢、KTV包厢附属于酒店或KTV，在未被租包期间肯定属于公共场所；即使在被租包期间，其性质也不能被改变，且不特定人员进入包厢往往也不需要事前经批准，这与宾馆的客房存在明显差别，故属于公共场所。至于需要登记进入的居民小区或学校校区，由于登记只是管理方法，并不是拒绝不特定人员的进入，故居民小区、学校校区仍然属于公共场所。即使采用限流措施或限制身份措施的场所，例如只有学生、老师才允许进入的幼儿园、小学、中学等，以及只有会员刷卡才能进入的图书馆、体育馆等，后者由于这种会员身份本身对于不特定的人员而言均可获得，故属于公共场所；而前者尽管并非任何人均可获得学校学生或教师的身份，但学校校区本身就属于人数众多的场所，故也应属于公共场所[11]。

五、结语——分则情节犯与总则但书规定之间的关系

刑法总则中的但书规定与分则中的情节犯立法都是我国刑事立法定性又定量的产物，都征表了犯罪成立要件中的罪量要素。实践中，有观点认为刑法分则规定的情节犯是刑法总则中但书规定的具体化，二者是统一的，凡是符合情节犯之“情节严重”的规定，就应排除但书中“情节显著轻微”的认定[12]；甚至有观点直接将刑法总则中的但书规定称之为“总则情节犯”，即刑法分则没有明文规定犯罪构成的情节要求，直接适用总则中但书规定的情节犯[13]。但我们认为，二者虽都采用了“情节”的表述，但内涵并不一致。情节犯之情节规定属于整体评价部分充足即可的积极要件，而总则中的但书规定属于整体评价一体充足方可的消极要件[14]。从具体司法适用的角度而言，情节犯在满足情节严重的要件之后，司法人员综合考虑本案的社会危害性再认定行为显著轻微，从而得出“不认为是犯罪”的结论，也并无不可。这与学界部分学者所主张的“但书规定具有信条性刑事政策指引机能”的观点类似。该观点主张“即使刑法仅有定性描述，也不意味着排除但书的出罪规制机能”[15]。尤其是在法律规定必须采用一定手段才能达到“情节严重”的情形下，就更容易分清二者之间的界限。例如，公民战时采取自伤方式逃避服兵役的，根据司法解释的规定，已经达到了“情节严重”的程度。但是如果行为人自伤并未造成严重伤害后果，也没有造成恶劣的影响；行为人又认罪悔过，表示愿意服兵役、戴罪立功的，完全可以评价为“情节显著轻微，不认为是犯罪”，从而获得双赢的社会效果。