规范金融消保领域行政处罚自由裁量权的制度与实践探索

商逸琪

（中国人民银行长春中心支行，吉林长春 130061）

编者按：“自由裁量权”一词是舶来品，在《布莱克法律词典》中的定义是“在特定的情况下，依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。”而在金融消费者保护工作领域的自由裁量权即为金融消保机关基于履行行政管理职能的目的，在法律规定的幅度和范围内，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它的存在是弥补法律规定局限性的必然要求，是规范金融机构提供金融产品和服务行为的主要手段，也是保护金融消费者合法权益不受侵害的重要途径。但是没有限制的自由就是对他人自由的侵犯，金融消保领域行政处罚自由裁量权有其存在的合理价值但同时也存在侵害行政相对人合法权益的潜在危险，所以本文将结合金融消保工作实际，着力探索规范金融消保领域行政处罚自由裁量权的可行性措施。

一、金融消保领域自由裁量权的体现

根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国消费者权益保护法》以及《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》等法律、行政法规、规章规定，人民银行在实施金融消保领域行政处罚的过程中，自由裁量权主要体现在以下几个方面：

（一）是否给予处罚的自由裁量

行政机关在法定职责范围内可以根据实际情况，自主决定是否给予当事人行政处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。人民银行在进行金融消保执法的过程中，有权在认定当事人属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的情形时，决定不予行政处罚。

（二）处罚种类的自由裁量

根据《中华人民共和国行政处罚法》第九条的规定，行政处罚的种类有警告、罚款、暂扣许可证件、限制开展生产经营活动、行政拘留等六大类。在金融消保领域所适用的行政处罚措施主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销营业执照等方式。人民银行在行政执法过程中，有权根据当事人违法情节的轻重自主决定采用何种行政处罚方式以及是否合并适用多种行政处罚。如《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第六十三条规定，有关法律、行政法规未作处罚规定的，应当根据情形单处或者并处警告，处以五千元以上三万元以下罚款。

（三）处罚幅度的自由裁量

罚款是行政处罚种类中最常见的一种，行政机关有权在法定范围内根据不同案件的具体情况，确定罚款数额。一是在上限范围内处罚。如根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的相关规定，经营者没有违法所得的处以五十万元以下的罚款。即在当事人没有违法所得的情况下，人民银行有权在0至50万元的范围内给予处罚。二是在上下限范围内处罚。如根据《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第六十二条的相关规定，有关法律、行政法规未作处罚规定的，应当根据情形单处或者并处警告，处以五千元以上三万元以下罚款。即在五千元至三万元的区间范围内，人民银行的处罚金额都是合法有效的。三是按违法金额比例处罚。如根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的相关规定，法律、法规未作规定的，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得，处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。即人民银行所执行的具体罚款金额由当事人的违法所得决定，按比例罚款。

（四）认定行为性质的自由裁量

法律、行政法规、规章等有些条款规定当事人必须履行某种义务，但是对于义务行为的具体履行期限和履行程度并没有明确规定，由行政机关根据客观情势，自主认定履行义务行为是否合法合规。如《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第六十二条的规定，“…（十）收到中国人民银行分支机构转交的投诉后，未在规定期限内答复投诉人，或者未按要求向中国人民银行分支机构反馈投诉处理情况的…”。人民银行有权自主认定当事人履行义务的行为期限和程度是否合规，并据此决定是否给予其行政处罚。

（五）执行处罚决定的自由裁量

根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的相关规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以采取每日按罚款数额的百分之三加处罚款，将查封、扣押的财物拍卖、依法处理等四种措施执行行政处罚决定。执行处罚决定的自由裁量权保障了人民银行在金融消保领域的行政处罚决定得到有效执行，确保金融消费者的合法权益不受不法侵害，实现了金融消费者保护领域的公平与正义。

二、金融消保领域行政处罚自由裁量权的存在必要性

（一）有利于维护金融消保法律的稳定性

一项立法只能解决已经存在并且被发现的问题，但不能解决已存在而尚未被发现的问题，更无法解决尚未发生的问题。随着社会经济的高速发展，金融消费者保护领域所需调整的社会关系日趋复杂，以2013年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》为核心的消费者权益保护法律法规已不能解决全部的消费者保护问题，虽然2020年人民银行颁布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》，但是其在行政处罚部分主要的法律依据仍然是《中华人民共和国消费者权益保护法》，故此在金融消保领域存在着一定的立法滞后性，但是动辄修订法律规定显然有损于法律本身的稳定性和权威性，所以在法定权限范围内赋予行政机关一定的自由裁量权是人民银行系统行使职权的必要前提。只有这样才能使金融消保领域的法律制度在保持自身稳定性的同时做到与时俱进，适应时代的需要，能够及时对复杂的社会关系加以调整，也有利于保护广大金融消费者的合法权益，切实做到有法可依，有法必依。

（二）有利于实现个体化的正义

法律规则的滞后性和概括性决定了它只能做到总体上的公平，而其所调整的复杂社会关系往往是无法根据条文规定一概而论的，这就需要在总体化的公平和个体化的正义之间寻求平衡点，以满足法律解决问题的根本目的，自由裁量权就此应运而生。加之我国“人治”传统由来已久，完全依照刻板的法律条文进行执法而不考虑违法违规的具体情况，显然不符合民众对于行政机关执法行为的合理预期，也剥夺了执法者根据立法目的合理执法的可能性，故此自由裁量权的存在就可以弥补条文中的僵化性和局限性，可以让执法者根据规则和个体的特殊情况加以自由裁量，以实现“个体正义”。在金融消费者保护领域，法律条文对于违法行为的描述多以列举的方式规定，如根据《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第六十条的规定，对于银行、支付机构侵害消费者金融信息得到保护的权利的违法行为就列举了十项，其中违法情节的轻重和违法后果的程度都存在着一定差别，人民银行根据违法行为的实际情况自主决定对银行、支付机构的行政处罚种类和数额，更有利于规范其日常经营行为，保护特定消费者的合法权益，实现个体化的正义。

二、制约金融消保领域行政处罚自由裁量权正确行使的影响因素

（一）法律法规的制约

《中华人民共和国消费者权益保护法》《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》中有关行政处罚的规定有些尚需进一步明确，行政机关拥有缺乏限制的自由裁量权也很容易滋生腐败，损害行政机关的社会形象。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条规定，“经营者有下列情形之一…没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照…”其中情节严重的认定标准缺乏法律明确的规定，同时0至50万元的自由裁量权范围也相对过大。这样一方面会导致各地人民银行系统在行政处罚认定标准上缺乏法定依据，内部指导性意见并不具备对外的法律效力，所以很容易因各地的理解掌握不同而出现同案不同罚的情况，影响金融消保领域的公平与正义。另一方面由于金融消保领域违法行为的特殊性，如针对未经金融消费者明示同意，收集、使用其金融信息的违法行为，不同省市对处罚标准存在理解偏差，有些省市是按照每项侵犯消费者信息安全的违法行为进行处罚，而有些省市是按照每条非法收集、使用的金融信息进行处罚，因这类案件涉及的金融消费者数量动辄上百，故执行不同的处罚标准也会对处罚金额产生较大影响，直接与行政相对人的经济利益相关，也容易引起行政相对人的负面情绪，增加行政机关的诉累。

（二）执法环境的制约

由于行政处罚的作出机关是每个基层的人民银行，必然会存在地区间经济发展程度、消费者保护发展状况和文化习惯的差异，也会导致不同地区的人民银行对于违规行为的认定尺度和标准缺乏统一的把握，造成处罚力度存在差别，甚至出现同案不同罚的情况。随着信息公开程度和范围的日益扩大，行政相对人很容易获取各地的行政处罚信息，缺乏法定的裁量标准极易产生不良的社会影响，引发负面舆情的产生，影响人民银行系统的执法公信力。

（三）执法主体的制约

在实际的行政处罚过程中，一方面人民银行系统执法人员受到工作能力、自身水平、道德因素等多方面影响，在执法过程中很可能出现处罚不当的情况。特别是自由裁量权的行使受主观因素影响较大，对于偶发的违规行为难以做出准确的认定，极易造成处置不当。另一方面基层人民银行系统执法人员也会受到地方行政、人际关系等多重因素影响，常会出现以情代罚的情况，确定的罚款额度往往取下限，致使金融消保领域行政处罚有失公平、公正。

三、规范金融消保领域处罚自由裁量权的可行性建议

（一）完善法律制度框架，提供依法行政依据

从根本上规范金融消保领域行政处罚自由裁量权的方法就是在法律制度层面加以约束，为基层人民银行系统执法人员规范执法提供法律依据和标准。在修订《中华人民共和国消费者权益保护法》的过程中可以对金融消保领域行政处罚中自由裁量幅度较大的条款进行进一步细化和量化，压缩自由裁量权的行使空间，在保持制度弹性与增加执法可操作性之间寻求平衡。同时也可以借鉴司法解释对于法律的补充作用，以规范性文件的形式细化自由裁量的尺度和标准，明确“数额较大”和“情节严重”等概念的认定标准，通过让社会大众知悉的方式监督行政机关执法，警示社会大众守法。

（二）加强执法人员培训，完善责任追究制度

从行政主体层面规范金融消保领域行政处罚自由裁量权有利于保证制度的贯彻落实，提高自由裁量权行使的科学性和合理性。一方面，通过定期的依法行政等相关业务培训提升行政人员的执法水平，为人民银行系统执法人员的高效履职奠定理论基础，提高执法人员队伍的整体素质。另一方面，通过建立科学、合理、有效的考核评议办法，将自由裁量权的行使纳入综合考核指标体系，完善相应的责任追究机制，以责任追究的方式反向推动执法人员的素质提升，能力提高。

（三）参考法院类案检索机制，制定金融消保典型案例集锦

2020年7月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，完善类案检索机制是2019年最高人民法院发布的《人民法院第五个五年改革纲要（2019——2023）》中第26项改革举措“完善统一法律适用机制”中的具体措施之一，近年来最高人民法院和各级人民法院亦在积极探索类案检索机制。通过这种类案检索机制能够很大程度上杜绝同案不同判、同案不同罚情况的发生。在金融消保领域的执法过程中，也可以充分借鉴司法系统的这种类案检索机制，由人民银行消保局负责收集整理全国金融消保管理领域近年来的代表性违法违规案例，以规范性文件的方式制定全国金融消保领域行政处罚典型案例集锦。2018年人民银行首次针对违反《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于消费者权益保护的行为作出行政处罚决定，自此金融消保领域的行政处罚案件频发。各基层人民银行系统在进行金融消保领域行政处罚的过程中，对于同类型案件的自由裁量应首先以典型案例为标准，在没有特殊情况或更加充分的理由时，就应该采取与典型案例一致的执法行为，切实做到全国金融消保领域行政处罚的一致性和统一性。探索建立金融消保领域的类案检索机制，能够最大程度的避免出现同案不同罚的情况，进一步规范各基层人民银行系统的金融消保行政处罚自由裁量权的行使，提高金融消保行政处罚的科学性和合理性。

在前期完成制定金融消保领域行政处罚典型案例集锦的情况下，可以效仿司法系统的中国裁判文书网等案例检索网站，探索开发行政处罚案例信息检索系统，进一步规范金融消保领域行政处罚自由裁量权的行使。通过将案件的主要元素设置为关键字进行系统索引，能够快速的查询收集全国同类型金融消保领域行政处罚案件的处理结果，为行政机关在金融消保执法的过程中提供参考，有利于将金融消保领域行政处罚自由裁量权的行使规范化、合理化、统一化，也能有效地提升各基层人民银行系统的工作质量和效率。