反思与重构：初查阶段公安机关电子数据取证的正当化评价机制

陈子毓，张鹏莉

(中国政法大学，北京 100088)

一、问题提出

在大数据时代背景下，公安机关在侦查工作中开始注重对数据碎片的收集。此时，侦查权的有效运行与公民私权利保护方面的矛盾凸显，因缺乏完善有效的监督机制对初查权加以约束，在初查阶段这一矛盾更加尖锐。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《最高检规则》)第168条、第169条规定了初查的非强制性质，第170条体现了初查和侦查相区别的特点(1)《人民检察院刑事诉讼规则》第168条规定：“调查核实一般不得擅自接触初查对象……”；第169条规定：“进行调查核实，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施”；第170条规定：“负责侦查的部门调查核实后，应当制作审查报告。调查核实终结后，相关材料应当立卷归档。立案进入侦查程序的，对于作为诉讼证据以外的其他材料应当归入侦查内卷”。需要注意的是，《最高检规则》将第八章第一节的“初查”改为“立案审查”，而调查核实是立案审查的主要方式。。网络犯罪案件的主要证据材料为电子数据，对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定下发了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《网络犯罪意见》)，意见中对初查行为的权利义务规定可以适用于初查阶段调取电子数据的行为(2)《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定：“三、关于网络犯罪案件的初查……10.可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施……不得对初查对象采取强制措施和查封、扣押、冻结财产”。，并与《最高检规则》相关规定具有一致性。可以看出，我国并未对初查阶段电子数据调取行为进行明确规定，并且关于初查阶段电子数据取证主体、取证对象及范围、取证过程以及相应的取证规则等规定几近空白。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)甚至将初查这一程序置于第6条一笔带过(3)《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第6条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用”。，与侦查阶段和行政执法阶段电子数据取证的相关规定形成鲜明对比。在司法实践中，初查阶段守好电子数据取证行为的公民权利保障边界十分重要，不仅要给予查明案件事实的活动空间，还要把握其作为任意性措施应有的限度。构建初查阶段电子数据取证的正当化评价机制，推动电子数据取证规则的完善，对于实现程序正义，平衡惩罚犯罪与保障人权有着重要的司法实践意义。

二、模式反思：初查阶段公安机关电子数据取证面临的三重困境

(一)取证内容确定、执行难

公安机关在办理案件中多数都是先调取数据，再进行线索侦破。如果不明确调取电子数据的范围，将有可能带来侵犯公民个人信息权、隐私权等不利后果。每个数据都有相应的管理权限，公安机关如何确定调取的电子数据与案件有关？本文探讨调取电子数据内容的确定，目的是为了保障公安机关电子数据调取行为能真正引导侦破案件，同时防止对公民权利的侵犯。

1.取证范围不明确

目前我国有关规定对调取电子数据的范围并没有进行细化。《电子数据规定》第13条规定了调取电子数据应当制作调取证据通知书，第14条规定了笔录要附电子数据清单。即使制作调取证据通知书，调取的内容还是由公安机关决定，审批机关实际上只是进行形式上的审批，不会逐一审查清单内容的合理性。对于一个基本抽象的案情，公安机关要自己去判断调取电子数据的范围，决定调取清单细化到哪种程度。初查阶段要遵循侦查预设方向，调取电子数据的范围不宜过大，但要保障判断主体达到一般意义上的内心确信。如果不调取全部的电子数据信息，又有可能面临调取信息不全的问题。但是网络犯罪具有复杂性与隐蔽性，在初查中是否存在内心怀疑即可对有关电子数据进行调取，这一问题还有待深入探讨。

2.第三方平台配合取证难

公安机关调取电子数据的渠道主要有三种：一是对网络公开发布数据的调取；二是向电子介质、个人在线主机或服务器进行数据调取；三是要第三方平台代为调取。在第三种情形下，被调取者的知情权是否受到了侵害？因为信息所有人把自己的信息提交给第三方平台，并不知道后续相关信息会被提交给执法机构。第三方平台是否对被调取者的信息负有保密义务，无论理论上还是实践中都存在一定的分歧。从国外司法实践看，美国联邦最高法院在一系列重要案件上的判决都表明，即使公民个人主观上期待第三方会为该信息保守秘密，通常他也不能合理地期待对其已经向第三人披露的信息保有控制的权利和能力。例如在United States V.Miller,425 U.S.435,443(1976)案中，法庭认为第四修正案并不保护客户提交给银行的账户信息，在其将该信息置于第三方控制之下时，客户就必须承担该信息将会被提交给政府的风险[1]。目前我国有关法律已经明确规定配合公安机关调查是每个公民应尽的义务，但是在现实生活中，第三方平台为了公司的利益和声誉往往拒绝此种要求，这成为执法机关电子数据取证面临的困境之一。

(二)取证措施强制化

《最高检规则》第169条和《网络犯罪意见》第10条均明确规定初查阶段不得行使强制性措施。但是调取措施本身到底是任意性措施还是强制性措施在学界尚存争议。尽管多数观点支持视其为任意性措施，但是有学者认为调取是一种“命令提出或交付程序”，其实就是一种“扣押”[2]。在实践中办案人员往往以调取手段来规避强制性措施的行使，借初查程序实现了侦查阶段的任务，避免了强制侦查措施的审批。还有观点认为，在初查中未对收集、提取电子数据做出必要限制，实践中就有可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则[3]。初查的禁止性措施在实践中是存在的，所以要控制好初查中调取行为与其他强制性措施的界限，防止初查措施变相侵犯公民基本权利。

就调取与搜查而言，调取电子数据是公安机关为了判断是否有犯罪行为存在而实施的行为，实施调取措施之前公安机关并不知道这些数据到底能否揭开案件事实真相。一方面，如果进行大范围的调取，实际上是把数据转移到其他空间进行查看与筛选，与作为强制性侦查措施的搜查没有实质上的区别；另一方面，如果调取的电子数据涉及到其他与案件无关的信息，可能侵犯了公民合理的隐私权。所以要把控好初查中的电子数据调取行为的任意性性质的适用，把它与强制性侦查措施区分开来，防止强制性侦查措施在初查中的隐性运用。

(三)取证过程非规范化

我国现行法律法规对初查阶段公安机关电子数据取证的过程规定几近空白。首先，在取证主体方面，有关初查的法律法规未对电子数据这类证据进行单独规定，并且未明确初查阶段执行人员的数量以及是否应具备专业性；其次，在取证手段方面，不但没有对初查过程规定令状、见证人、笔录、录音录像等要求，而且《最高检规则》(试行)第172条规定了初查应当秘密进行；再次，电子证据的保管与移送方面的规则也呈现空白，电子证据的真实性、完整性得不到保障，立案前的一系列电子数据调取行为之后会因缺失必要的行刑衔接规则而面临所取证据被排除的风险。

在追求程序正义的背景下，根据电子数据证据的过程性特征，自证据材料收集之初到呈交法庭审查整个过程中，需要确保证据材料不因操作不当而发生损毁、篡改等情形。所以要弥补初查阶段对电子数据取证过程规定的缺失。不管初查结果是不予追究责任还是归于行政处理，或者立案进入侦查环节，保证证据链条的完整性与真实性都是不可或缺的。

三、理论辨析：初查性质的两分进路

(一)关于初查的学界争议

初查是检察机关与公安机关为保障立案的质量而进行的必要的调查活动。刑事诉讼法明确规定了立案是刑事诉讼程序的开端，表明侦查活动是在立案之后才予以开展，但我国没有把初查写入刑事诉讼法。与此同时，相关司法解释对侦查机关的初查行为进行了规定，但缺乏对应的监督制约机制。因此初查定位就显得模糊不清，在学界引起广泛的讨论。

对此，学界主要存在几种观点。一是把初查视为刑事侦查行为，或者称之为“准侦查行为”。这种观点将立案前的审查即初查的法律地位从调查界定为一种初步侦查行为，同时强化检察监督[4]，把立案改造为区分任意侦查与强制侦查的分水岭[5]。二是把初查视为行政执法行为。对于行政不法，如果无法确定是否构成行政犯，由公安机关通过作为行政执法行为的初查予以调查核实。若该行为涉嫌犯罪，立即启动刑事侦查程序，或者进行形式化的立案审查后转入侦查程序；对于杀人、放火、抢劫等严重的刑事犯(除侵犯财产类的盗窃等刑事犯之外)，公安机关作形式化的立案审查之后，认为涉嫌犯罪的，即应启动侦查程序[6]。实质上是将初查归入行政执法，先初查再进一步案件分流。三是把初查视为一种非强制性的调查措施，属于任意侦查范畴，不以立案为标准严格对初查与侦查行为进行区分。因为非强制性的调查措施在立案前与立案后均可以开展[7]。还有学者主张废除初查制度，认为初查程序是检察院和公安机关自我授权的扩大性解释，初查功能与侦查存在严重重叠，不仅侵犯了相关人的权利也规避了检察监督[8]。上述观点皆有可采性，对进一步完善初查行为的相关法律规定具有重要意义。

(二) 初查性质的两分进路

1.立案之前，以目的为标准划分初查的行政执法性质与刑事侦查性质

通过以上分析可知，对于初查的性质目前并无统一定论。但本文认为，对初查定性需要区分情况：部分以获取案件相关信息为导向的具有社会调查性质的初查行为，可以被视为行政执法范畴；部分以案件侦破为导向的初查行为，可归于刑事侦查范畴。许多学者以调查行为的强制与否作为初查定性的标准，笔者认为没有意义。原因在于以下两点：一是在行政与刑事活动中公安机关都能行使强制措施与非强制措施，二是相关法律法规已明确公安机关在初查中不得行使强制措施。以此标准来划分反而置初查于尴尬局面。

所以既然要根据具体行为定性初查，就要明确进行初查的目的是什么。以电子数据取证为例，首先，行政执法与刑事侦查二者是相对独立的阶段。从现行法律法规上来看，行政领域与刑事领域都有各自的关于电子数据取证的相关规定。其次，初查处于立案前夕，在程序中的顺序是行政调查行为作出之后。专门设置初查中的电子数据取证规则，是立法者的意图还是程序的繁冗？行政执法领域的授权有明确的适用范围和适用条件，并不是给后续阶段的初查行为用的，它甚至还有主体的限制，比如户籍科与侦查科等。各个阶段的初查应进行区分：那些获取案件相关信息的调取行为，以及具有社会调查性质的调取行为，应直接归行政执法领域的相关规定管理；当涉及到要查明是否有犯罪事实的调查取证行为，比如根据情况改变调查计划、向上级进行汇报等，就要进入刑事初查领域。实际上这往往是一个循序渐进的过程，最终体现了初查的案件分流作用。

2.立案之后，之前的初查行为适用刑事司法规范

一方面，如果将立案之前公安机关的行为纳入行政法规范里，与现在行政救济制度冲突较大。因为针对行政行为可以提起复议或者诉讼。如果行政行为是违法的，此时又因初查后案件分流进入了刑事侦查领域，那针对之前的不法行政行为，公民又如何获得救济？如果公安机关同时兼顾行政执法与刑事侦查，不仅不利于司法效率的提升，还会出现职能混乱。另一方面，国家赔偿法中的刑事司法赔偿部分对立案之前的初查行为缺乏调整。例如在立案之前，对公民采取的限制人身自由的措施并非拘留措施，因为该措施并非经公安机关负责人批准的，也未下书面的拘留决定，且拘留措施一般发生在立案之后。如果将初查中的限制人身自由措施认为是非法拘禁，但刑事司法赔偿对非法拘禁问题并没有明确规定[9]。需要注意的是，初查行为容易被立案之后的侦查行为所吸收，所以不应把立案视为初查与侦查的分界线，而应把是否立案作为处理案件救济的分水岭。初查行为在此时应定义为准侦查行为，在这个基础上，对已立案案件的初查行为可直接纳入刑事司法赔偿的审查范围；对未予立案的被吸收于行政处理程序的初查行为，可纳入行政复议或行政诉讼的审查范围。

最高人民检察院第五检察厅对《最高检规则》进行解读，主张调查核实同立案后的侦查紧密相连而又相对独立[10]。保持初查于立案之前案件审查与分流作用的独立性，一旦需要进一步挖掘案情，初查就要转为正式侦查。这对于更好地发挥公安机关维护社会和平与安宁的功能，更大程度地保障当事人权利具有重要作用，也是遵循刑法谦抑性原则的要求。初查应做好立案前的调查核实工作，保障立案后的刑事司法活动顺利进行，为未进入刑事程序的案件提供相关处理依据。

四、路径重构：建立正当化评价机制

明确了初查的案件分流作用以及立案之后的刑事追溯机制后，为确保公安机关在初查阶段进行电子数据取证具备正当性，就要坚持初查的非强制性原则，以及低于侦查措施的执法标准。因此，可以从取证内容、取证措施、取证过程三个角度出发来建立初查阶段电子数据取证的正当化评价机制。

(一)取证内容的正当性

公安机关进行电子数据取证必须以查明案件事实、打击犯罪为目的；以案件所需进行特定化的数据调取；坚持对作为线索或证据使用的数据进行最小范围数据调取，贯彻比例原则，把执法行为严格控制在公民基本权利保护圈之外，平衡好打击犯罪与保障人权的天平。

1.初查不可调取未脱敏及不公开内容数据

并非所有的取证行为都会侵犯公民基本权利，比如对于公开信息的调取，以及非公开的但经过技术脱敏的信息调取。数据可以依性质划分为状态数据和内容数据。状态数据是关于电子介质或个人服务器的系统数据以及相关电子文件的属性数据。状态数据没有涉及到公民的个人信息权和隐私权，在初查阶段可以不需要加以限制就进行调取。内容数据可分为公开内容数据、半公开内容数据与不公开内容数据。公开内容数据是指所有人都能获取的数据，可以在初查阶段进行调取。半公开内容数据指为一部分人员共享，属于团体内部性质的数据，比如银行存储的公民账户资金流水、企业里的人力资源管理数据等。同时，半公开内容数据又可分为脱敏数据与未脱敏数据，其中未脱敏数据可以指向具体的、可识别的个人，可认为公权力对此种数据的调取已经构成了对公民个人信息的干预，是一种强制性措施。故对于半公开内容数据，在初查阶段只允许对经过技术脱敏后的数据进行调取，对可指向具体个人的未脱敏的数据，想要提取应当立案。在初查中不允许对不公开内容数据进行调取，如果执法机关认为有必要进行调取，则需要立案进入侦查程序。

2.第三方平台数据调取的特殊性

存储在第三方平台的云数据，可以分为注册者信息、交互数据和内容数据。注册信息是当事人自愿提供的数据，所承载的隐私期待利益相对较低；交互信息处于半公开状态，所承载的隐私期待利益略高；内容信息则直接触及私人通信自由与通信秘密的核心[11]。信息主体的同意往往不构成执法的正当性基础。对于存储于第三方平台的数据而言，信息主体本来并没有预料到自己的个人信息会被运用到刑事司法中去，但是如果经过告知程序，公民行使了知情同意权，就应当赋予调取行为正当性。个人利益要让步于公共利益。此种告知程序应分为事前告知与事后告知。事前告知主要是指公民与第三方平台合作时签署的知情同意告知书，通常以注册账号时的先决条件显示；事后告知是指调取电子数据之后执法机关对公民进行通知并获取其同意的活动。一般而言，在初查阶段不需要执行严格的事后告知程序，如果要挖掘涉及通信自由等更深层次的信息，就直接归侦查程序管理。以隐私期待与公民基本权利的结合为考量，初查时对双方已经签署了知情同意告知书的注册信息以及不涉及个人隐私的交互数据可以直接调取，对于内容信息则要进入侦查程序才可以调取。

需要注意的是，现实中对于执法机关前来调取电子数据的行为第三方平台苦不堪言。它们不仅要维护公共社会利益、打击犯罪，还要对信息主体负有各种约定的信息保管义务。过多地向公权力公开自己的内部数据信息会影响其商业信誉。但对于电子取证规则来说，如果仅仅局限于个别利益关系的调整，是无法适应现在信息全球化发展的总体趋势的。规则的构建需要被放置在国家权力与公民权利互动的语境下加以探讨。所以第三方平台应尽力配合执法机关正当性的取证活动，国家也要尽可能站在市场的角度来把控好公权机关执法的力度。

2021年6月出台的《中华人民共和国数据安全法》第35条(4)《中华人民共和国数据安全法》第35条规定：“公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续，依法进行，有关组织、个人应当予以配合”。明确了包括第三方平台在内的主体协助调取电子数据的义务，同时第48条第1款(5)《中华人民共和国数据安全法》第48条规定：“违反本法第三十五条规定，拒不配合数据调取的，由有关主管部门责令改正，给予警告，并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款……”。还设置了不履行此义务要承担罚款等法律后果，表明国家法律对现实中侦查机关调取电子数据难进行了回应并提供了解决方向。在贯彻比例原则的前提下，为查明案件事实真相，个体在公权力面前应进行适当让步，进而实现整个社会数据治理的便捷与高效。

(二)取证措施的正当性

1.完善电子数据取证清单化管理

基于电子数据的特殊性，对公民个人信息大范围笼统地调取，会使取证行为具备强制性，侵犯公民合理的隐私期待，产生与搜查行为相同的后果。所以在初查中应当尽可能明确地指定需要调取的电子数据，并实行清单制。首先，公安机关在取证时要出具情况声明，使公权力机关的数据取证行为合理合法，例如介绍具体案件基本情况以及阐述调取电子数据的必要性；其次，调取清单上需要对调取对象进行客观且具体的描述，并阐述调取电子数据的可行性；再次，根据当事人及第三方提出的要求、问题能够作出有效的应对及合理的解释。在同时具备这三种情形后，如果最终的数据调取没有得出预期的结果，还需要对案件进行进一步的调查，则需要进行立案，采取需要审批的搜查等强制性侦查措施。在短短的执行时间内准确地将调查目标从数以万计的相关数据中找出来显然不合理，设置必要的清单形式可以使得公安机关的初查行为更具可接受性和可信赖性，有利于更好地尊重与守护公权力与私权利的边界。

2.设置与案件无关信息调取的限制性隐私豁免

公安机关调取电子数据不可能精准对应到具体案件的全部有关信息，所以对已附有明确调取清单的电子数据调取行为，如侵犯到公民其他隐私类信息应视为是允许的。根据《隐私保护法案》，美国第六巡回法庭指出：“当警察执行对计算机文件的搜查令时，通常很难或不可能(特别是在没有计算机所有者的合作时)在搜查的现场将犯罪证据资料与其他‘无辜’的资料区别开来”[12]。初查中的电子数据调取行为与计算机搜查行为的前提是一致的，都不知道具体数据的性质与位置，应给予执法行为一定的弹性空间。但是这种豁免机制是限制性的，体现在以下三个方面：第一，取证行为必须是处于不可避免侵犯到其他无关隐私信息的情况下；第二，后续应采取保密及销毁措施，防止损害的扩大；第三，取证全程进行录音录像，确保手段适当与目的正当。

需要注意的是，在远程勘验中使用取证软件是否应在初查阶段被禁止？远程勘验既包括对远程目标系统的状态进行的提取和固定，例如IP地址、开关机状态、数据传输时间及数据包大小等状态数据[13]，也包括对内容数据等非状态数据的提取与固定。对此刘品新教授认为，对于利用取证软件进行远程勘验的方式可以比照公安机关技术侦查的做法，通过严格的审批手续，甚至是事前或事后的司法审查进行[14]。初查阶段是绝对禁止技术性侦查措施的，所以当需要利用取证软件进行电子数据的调取就应先进入侦查程序，不然会架空在侦查阶段设置的各种公民权利保障机制，削弱初查与侦查的实质性差异。

(三)取证过程的正当性

正当程序有利于权力制衡。细化初查中电子数据取证的程序性规定，能防止公权力的滥用，提高执法机关的公信力。对初查阶段取证过程的制度构建可以借鉴较为完善的侦查阶段取证程序规定，同时参考行政执法相关条文，以非强制性为基础，使初查的规则标准体现行政执法与刑事侦查的中间性，确保三阶段衔接的流畅性。

其一，在主体方面，应至少有两名以上执法人员参与，必要时可以要求一名熟练掌握计算机操作知识的执法人员或者其他具有专门知识的人在场。与一般的执法活动不同，调取电子数据属于偏技术性的执法活动。要求执法人员都具备遵循并审查相关技术标准的能力是很难实现的[15]。但在初查阶段，需要实施的调取技术达不到侦查阶段那样的深入，所以一般不需要专门懂技术操作的人在场，只有当对电子介质或个人服务器进行勘验取证时，可以设置一名熟练掌握计算机操作知识的执法人员或者其他具有专门知识的人提供辅助。

其二，在电子数据提取与固定方面，取证前应提供调取函，附带调取清单；应当设置一名与案件无关、为人公正的公民作为见证人；应当对取证全过程进行录音录像；应当制作调取笔录，包括案件信息、提取过程、数据清单及其他有关内容；及时对电子数据进行固定，比如调取后将其刻录进光盘或者保存于硬盘、U盘等存储介质中，以防证据损毁。需要注意的是，《最高检规则》表明，初查阶段应当保持秘密性，调查活动一般不得接触被调查对象(6)《人民检察院刑事诉讼规则》第168条规定：“调查核实一般不得接触被调查对象。必须接触被调查对象的，应当经检察长批准”。。本文认为，这里所说的秘密性初查主要是针对检察院对职务犯罪侦查的立案审查要求，不仅有保护被调查对象基本权利不受侵犯的目的，还有防止被调查者转移、毁灭证据，逃脱制裁的目的。所以公安机关在初查中进行电子数据的调取时，可以不受初查秘密性的制约，只要把初查活动控制在严格的限制范围内即可。

其三，在保管与移送方面。初查的目的是调查案件事实并决定是否需要立案。如果立案后进入侦查程序，就面临证据的衔接问题。一方面，电子证据具有虚拟空间性和易篡改性。根据《电子数据规定》第22条、第23条和第24条对电子数据的完整性、真实性与合法性的审查规定，可以看出取证行为记录的完整性是对电子数据过程性瑕疵补正的有效方法。另一方面，可以将电子取证切割为“行政调查—初查—侦查”的三段式取证活动，并建立有效的、前后衔接、可以在事后审查的电子数据证据保管链，即“5Ws+1H”：是什么样的电子数据(what)、谁处理了该数据(who)、什么时间处理了该数据(when)、在什么场所处理并移交了该数据(where)、为什么处理该数据(why)以及该数据的具体处理方式(how)[16]。故在初查中要对电子数据的保管与移送全过程进行记录，并以“5Ws+1H”为标准，落实步骤规范化与留痕化，实现电子数据取证的保真、保质、保效。

五、结语

大数据时代的到来加速了诉讼程序规则的更新。电子数据因其特殊性让执法取证面临难题，特别是在初查阶段，电子数据取证监督机制的缺失更易造成执法实践中的混乱。本文对初查性质进行厘清，以初查的执法标准介于行政与刑事之间为研究基础，以非强制性为原则，从取证内容、取证措施、取证过程三层面进行分析，尝试构建一套公安机关初查阶段进行电子数据取证的正当化评价机制。以此机制为进路，旨在实现打击犯罪与保护公民信息权并重，为加快司法改革、提高司法公信力发挥积极推动作用。