在转型与升级中构建中国特色：我国刑事证据法学研究方法30年

杨文萱

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

上世纪90年代中后期，伴随着1996年《刑事诉讼法》的修改，我国刑事诉讼和证据法法学的研究领域与内容呈现百家争鸣局面。事实认定问题上“证据之镜”原理的出现，证据概念由“事实说”“材料说”走向“信息说”，证据根本属性由“客观性”走向“相关性”[1]……一系列证据法学的核心理论问题逐渐步入更加科学的进路。无独有偶，证据法学的研究方法发生了明显改变，开始比较集中系统研究、介绍西方国家(以英美为最)的证据原理与证据制度，并于2000—2010年发展到高峰,尤其是伴随各法学院校开设证据法学独立课程，前沿性国际交流走向常态。截止到2006年，公开出版的介绍西方证据制度的权威著作就有十余种，此外，刑诉学界还组织翻译了一批西方证据法学的优秀原著，直接拉近了我国与西方证据学研究的距离。[2]众多学者用程序正义理论和价值分析方法对以往的理论加以反思，不再坚持辩证唯物主义认识论是刑事证据制度的惟一理论基础，而是在深刻反思认识论的基础上增加了程序正义理论、价值论、法律价值的平衡与选择理论、裁判事实的可接受性理论等。[3]与此同时，我国刑事诉讼研究领域，以借鉴吸收为主的各种法学研究方法不断涌现，这些法学方法被不同程度地应用到刑事证据法的研究领域中，推动我国刑事诉讼和证据法领域的研究取得明显进步。证据法学在中国逐渐成为显学，为证据法学成为法学专业核心学科奠定坚实学术体系支撑。本文将目光集中在1990年代之后，我国刑事诉讼法学领域比较重要的几种法学方法，并在30年这个历史维度中分别考察这些法学方法论在我国刑事证据学领域的作用发挥和特有贡献。

一、1990年代重建期的传统进路：规范分析方法

(一)贯穿始终的规范分析

规范分析方法以法条与法律体系内部逻辑为基础展开，对于探寻法律条文的精确涵义、确保法律条文的规范适用有着重要意义。规范分析以法律规范为前提，对法律概念和法律条文进行描述、注释和解释，将模糊的、含混的、冲突的法律命题和法律概念进行逻辑语义梳理，使其清晰化、体系化，并最终为解决法律争议服务。一般认为，规范分析主张“分离”法律命题中的价值部分与事实部分，即只描述和分析法律规范，而不考虑道德规范和社会规范。[4]规范分析方法以法条与法律体系内部逻辑为基础展开，对于探寻法律条文的精确涵义、确保法律条文的规范适用有着不可替代的价值。

我国1996年《刑事诉讼法》出台以后，对法律确立的原则、制度和程序进行解释和阐述以满足司法实践的需要，成为司法实务部门和刑事诉讼与证据法学者们的主要任务：两高、公安部陆续发布了保障行使各自职权的司法解释和执法规范；理论研究者们撰写的各种论文、教材、专著中，也都或多或少使用了注释的方法，对刑诉法展开多角度、多层次的立体阐释。规范分析的研究方法促进了当时刑事诉讼法的理论研究和法学教育，在司法人员本身素质相对不高的情形下，也通过学理解释有效地指导了刑事司法实践。1996年《刑事诉讼法》虽然修订和增设条文不多，但积极探索控辩式庭审方式改革，为证据法的发展提供了更为广阔的空间，促使证据法学研究呈现“百家争鸣”态势，其贡献主要表现在：一是增加试听资料作为新证据种类；二是强调证据收集程序的合法性，严禁非法收集证据；三是增加证人保护；四是改变以往法官包揽法庭调查的方式，控辩双方在庭审中发挥更大作用；五是规定交叉询问规则；六是增加直接言词原则的要求；七是设立“疑罪从无”的判决刑事；八是平衡控辩力量，规定律师收集证据、阅卷的权利。[5]

然而，在此之后的一段时间，规范分析方法的应用不断被日益丰富的法学研究方法所冲击而淡化。直到2010年前后，以陈瑞华、王超等为代表的部分学者才针对当时“对策法学”的问题所在，尖锐地提出，规范分析“是立法者撰写法律条文、执法者严格执法、司法者依法作出判决的直接根据，理应成为刑事诉讼法学者必须加以熟练掌握的基本方法。”[6]尤其在2012年《刑事诉讼法》出台后，对新刑诉法规范解释的需求重回视野，典例如孔令勇《从排除原则到排除规则——以威胁、引诱、欺骗方法获取口供排除规则的教义学构建》[7]、《非法证据排除的“例外模式”——重复供述排除规则的教义学展开》[8]，易延友《非法证据排除规则的立法表述与意义空间：<刑事诉讼法>第54条第 1 款的法教义学分析》[9]，程雷《非法证据排除规则规范分析》[10]等等。此外，李奋飞《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——<刑事诉讼法>第188条第1款的法教义学分析》[11]、曹云吉《释明权行使的要件及效果论——对 <证据规定>第 35 条的规范分析》[12]、万毅《解读“技术侦查”与“乔装侦查”——以<刑事诉讼法修正案>为中心的规范分析》，也是诉讼法中采用规范分析方法之典例。这些学者将源自于西方的证据法理论结合我国修改后的刑事诉讼法，进行了详尽的规范分析，使规范的分析方法或注释法学成为我国刑事证据法学的重要方法。同时，规范分析在刑事立法、司法实践方面的地位也日益重要。伴随理论逐步深入、规范分析解读、司法实践需求，诸多地方应用规范分析法创设了地方规范体系。如《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》，江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》等。虽然这些有不同部门分门别类制定的规范，水平参差不齐，内容结构也多为学界诟病，带有明显的司法应急、理论应对、政治应景的色彩，但不可忽视其在缺乏专门证据立法体系下的补充作用。

(二)司法实践导向：向法教义学方向的展开

刑事证据法学领域对“对策法学”反思与批评过程中，在规范分析方法的基础上出现了法教义学分析。国内通说认为，法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。[13]并认为法律是具有规范性的事物，不主张法律具有除规范性之外的其他特征。由于与注释法学方法具有诸多相似性，最常见的误区是将法教义学与注释法学混同。其实，法教义学并不意味着规范分析是唯一的研究方式，也不意味着学者沉浸于单纯法律条文的解释与推演、无视司法实践需求，其主要立场与研究方法如下：

首先，从研究范畴上看，法教义学所致力于解释的法规范，是“约束性或支配性的规则”，即具有约束力的有效规范，并不包括“不完全法条”或没有创设约束性规则的司法案例；同时，法教义学研究范畴内的实定法秩序，不仅仅限于立法条文，也包括具体的司法案例。[14]其次，从方法论来看,如前文所述，虽然以规范分析为主，但法教义学并不排斥运用经验分析和价值判断。在较晚近的发展中，法教义学者们并不认为规范体系是闭合的系统——其一，受语言使用规则的制约，规范本身有时存在表达与内涵的不对应；其二，规范的意义受到理性自身与其他社会历史文化因素的制约。在这些情形下，对规范的发展、修正与改造(法的续造)就是不可避免的。因此，在法的适用与续造过程中，法教义学并不排斥对经验事实(社科知识)与价值判断的运用；各种法律分析方法，只要可服务于从实定法秩序内的法规范体系、得出的司法结论，都为法教义学所采纳[15]。再次，法教义学派的最终目的，包括但不限于通说定义中的对法律开展“体系化与解释工作”。阿列克西认为，法教义学是以下三种活动的混合体：“①对现行有效法律的描述；②对这种法律之概念——体系的研究；③提出解决疑难的法律案件的建议。”[16]可以说，将法律概念进行逻辑分析的结果适用于司法裁判的论证，才是教义学的宗旨所在。狭义的注释法学是立法中心的，司法案例对法解释学不具有约束或支配的意义，而相比之下，法教义学则是司法中心主义的，强调学术与实务的深入对话、紧密相连。[17]

与司法实践的迫切需求相比，我国证据制度在2012年修订诉讼法之前，存在规则少、体系无的问题，尤其2000年以来一些重大冤假错案不断曝光，暴露司法实践中证据制度的错位，倒逼对我国证据制度趋于深入、理性、系统的规范立法研究。自2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修订之后，加上两高等部门相关司法解释、证据规定等文件创设诸多的证据规则条文，三大诉讼法中的证据规则已达54条，然而现行证据法律制度固有的理念缺失、原理错误、内容重复、逻辑混乱和适用不统一[18]五大问题仍如鲠在喉，诸多学者寻求法教义学的研究进路，研机析理、纠偏纠错：以房保国《现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则兼论刑事证据法的体系和功能》、张保生《<人民法院统一证据规定>司法解释建议稿及论证》代表的一批证据立法研究成果相继问世，呼吁系统构建本土化证据法体系；高通《监察程序中非法证据的法解释学分析》、董坤《中国化证据排除规范的范性梳理与反思》《重复性供述规则之规范解读》、孟婕《“核实同案犯供述”的正当性证成与制度完善路径——基于对<刑事诉讼法>第37条诶4款的规范展开》等学术成果对现有制度规范开展深入的法教义学解读及续造。为进一步重申司法中心主义，勾连理论与实践，张保生、王旭两位教授在《中国证据法治前进步伐(2017-2018)》一文中通过实证示范的方式深度演绎法教义学在具体案例中的应用，直面实务难题，深刻剖析规范原理，揭示司法实践误区，兼具理论性与操作性。

(三)法教义学的应用一例

下面以易延友教授《非法证据排除规则的立法表述与意义空间—— <刑事诉讼法>第54条第 1 款的法教义学分析》为样本，简要阐释法教义学在刑事证据法中的具体应用。

首先，文章通过法律解释(实质解释)的方法，认为 “等非法方法”包括以侵犯犯罪嫌疑人基本权利的方式获得的供述，而不仅仅是“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等与刑讯逼供在形式上完全类似、性质上同出一辙的方法，这对司法实践可以说具有颠覆性的指导意义。其次，通过文义解释、目的解释，作者认为非法获得的物证、书证，实际上应当强制排除，即源于违法行为的证据亦“毒树之果”。第三，通过体系解释与目的解释，对“实质性瑕疵”的类型化，认为凡是侵犯到公民基本权利的取证行为，均应当属于实质性瑕疵。第四，作者独到地采用成本、制裁理论论证在我国“毒树之果”理论同样适用于54条之原因。第五，作者用比较分析的视角，结合美国科罗拉多诉康纳利一案，指出在我国非法证据排除规则应仅针对控方证据。最后，作者通过个案的经验分析(李秀萍案)认为，法条中“本案侦查机关”之外的其他主体，包括纪委在内的具有执法权力的党、政、军等机关。[19]全文对看似简单的法律条文做出细致分析，解释了在司法实践中许多模棱两可、结论尚不清晰之处。

法教义学要求其研究结论的“可司法性”，认为法学的本质是“以建构性活动为中心的实践科学”[20]，这种实践导向的态度，对于纠正泛滥的价值判断与“对策法学”有重要意义。

二、21世纪初：价值分析方法与证据法研究的转型

(一)自然法学派的价值论

自然法学派的主要观点为，存在着超然于立法者意志之外的理性秩序或客观价值，这种理性秩序作为价值标准，可以来衡量国家实在法是否合法，进而为实在法的道德性确立鉴定目标和制约方式。在方法论层面，自然法学派采用价值分析的方法：当实在法与一般价值预设出现冲突，或两种不同的价值出现冲突时，价值分析方法主张采用价值衡量、目的(价值)解释、价值推理和价值论证等方式解决冲突。[21]由于不同的价值之间并没有绝对的先后顺位，这种价值分析应该是以个案为基础的具体权衡。例如对于法律原则的冲突(可以认为，一个具体的法律原则承载着最少一种价值倾向)，阿列克西提出了“优先法则”的解决方案，即在具体案件中通过建立“有条件的优先关系”，对两个互相冲突的法律原则进行利益衡量，避免武断的、顾此失彼的价值取舍。[22]

(二)价值分析的具体适用：成为引入比较法制度的理论支撑

在西方的证据法理论中，各种刑事证据的基本原理和刑事证据规则处于核心地位。在这些原理与规则中，诸多深入、复杂的价值内涵相互纠缠博弈，唯有通过利益衡量与价值分析的方法，才有可能发掘其背后有关人权保障、程序正义与法律真实等一系列完全不同的价值体系。价值分析方法在上世纪90年代至21世纪初我国学者引入西方制度时，发挥过重要作用。

例如，非法证据排除规则中，体现着对刑事被告的基本人权保障与打击犯罪的价值衡量，程序正义与实质正义、效率与公正的衡量，并内涵着对非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等一系列因素的价值分析权衡。又如传闻证据规则，则涉及当事人质证权保护、证据来源可靠性审查、程序的对抗性和公开性要求、事实认定的准确性等方面的利益，以及证人安全保护、出庭支出等成本之间的权衡。[23]再如意见证据规则，则考虑到了证人作证权力与对事实审理者职权尊重的价值分析。

国内学者通过价值分析论证了西方证据理论制度的合理性，并提出一系列立法建议和制度改革措施，以期有助于我国现行证据制度与司法体系的完善。这一系列引入与讨论开阔了中国证据法研究的视野，打破了学界传统的研究思维与进路，西方优秀的研究成果被吸纳，促使国内证据原理和规则方面的研究都更加现代化。

然而值得警惕的是，价值分析的方法在很大程度上异化为用西方理论“构建”或“矫正”我国证据制度与司法实践的“对策法学”。“对策法学”以建言献策为出发点和落脚点，“绝大多数学者比较中外刑事证据制度的目的，并不是为了更好地解释我国刑事证据立法与司法存在的问题和缺陷，而是为了寻找西方国家的某些刑事证据制度或者理论，作为评价我国刑事证据立法或者司法是否存在问题的完美标准，以及作为我国刑事证据制度改革的应然方案”[24]。这种分析思路的一大弊端在于，它容易受到价值分析的过度影响，因为价值判断的逻辑首先是什么是正当的, 其结论则是什么样的制度设计是正当的——二者是一枚硬币的两面而已。[25]“研究者们针对我国刑事证据立法与司法存在的问题所提出来的各种立法建议或者改革方案，基本上都是理性思维、逻辑推导、定性分析甚至是主观臆断的结果”[26]，其中主要的论证“方法”，无非是摆出不同观点后，表达自己的价值判断，故而这种“旨在建言献策的猜想或者假设与其说是学术研究，还不如说是体现研究者们个人好恶或者偏好的一种价值表达更为准确”[27]。有学者一针见血地指出：“2012年《刑事诉讼法》的证明标准确立了中体西用的立法模式，但在体系、逻辑方面的瑕疵以及司法适用中的难遂人意，制度设计者实用主义的立法策略是促成中体西用立法模式的直接诱因，但深层次的原因则是对于认识论的僵化理解及对刑事证明标准定位的失当。”[28]

价值判断本身无可厚非，那么，立足于价值判断，采用思辨分析的对策研究又为何成为众多学者反思批评的对象？其中最直接的原因有二：其一，法律制度必然涉及不同主体间的利益调整与分配，这种利益博弈是法律实践中最大的阻力之一，研究者们提出来的立法建议常常是理想超然的制度假设，而忽略、回避这种利益的对抗，故在实践中时常遇到极大阻力。[29]其二，价值判断是存在于应然世界中的理论假设，无法用客观标准加以衡量。[30]而证据法，尤其是证据规则背后主观的价值预设毕竟是西方的舶来品，与本土的传统法律观念有所抵牾，难以解决司法实践中层出不穷的中国化问题，最终造成了理论与实践的错位。这在一定程度上也解释了“2005年以后，曾经一度此起彼伏的立法呼声不知何时趋于沉寂了，证据立法的呼声也不知何时从高峰跌倒了谷底”[31]。

三、2012再修法与研究进路的再升级：社科法学研究方法之兴起

(一)既有研究方法之不足

上世纪90年代至2012年《刑事诉讼法》出台这段时间内，规范分析方法、价值分析方法和比较分析方法，是证据法研究范式的主流。上述方法虽然对于建立我国刑事证据法理论和制度体系功不可没，但问题同样明显：以司法改革、修改立法为目的，受制于价值判断的对策法学，只是“从制度层面继续反思刑事证据制度或者刑事证据改革本身的局限性，而极少反思或者检验自己所提出来的解决方案的有效性”；比较分析带来了来势猛烈的法律移植运动，大多数学者“从西方国家的刑事证据法学出发，想当然地以西方国家的刑事证据法学来演绎推理我国的刑事证据制度与理论”[32]，并不考虑西方理论在我国司法实践落实的可能性。以上种种，在很长时间内造成了学术界与实务界的脱节，许多看似“完美”的理论在现实中并没有发挥应有的效果。

2000年杜培武被无罪释放，2005年佘祥林杀妻案、2006年邱兴华案、2010年赵作海演绎亡者归来，2013年张氏叔侄案、2014年呼格吉勒图冤案等错案逐个平反，件件直指刑事证据问题，对司法公信力及正当性带来巨大冲击，刑讯逼供、司法鉴定等证据问题的社会关注度达到前所未有的峰值。重大冤案的证据问题推动了由上而下以审判为中心的刑事诉讼改革，“两院三部”在赵作海案后，相继出台《办理死刑案件证据规定》《关于办理刑事案件排除非法证据规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等规定。通过对一些列冤错案件的反思，法学界对刑事诉讼非法证据排除、庭审制度改革、鉴定人制度、证人出庭作证等给予高度关注，以冤错案件为标本，聚焦我国非法证据排除规则深入研究探讨。陈光中、张小玲《论非法证据排除规则在我国的适用》、汪建成《中国需要什么样的非法证据排除规则》、张保生《发刊词：研究证据科学 促进司法公正》等文献具有一定代表性。防范冤假错案，维护司法公正，呼吁证据法的发展，少谈些“主义”，多研究“问题”，回归科学与理性。

(二)社科法学新进路

自由法运动的先驱康特罗维茨说：“没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的”。[33]社会生活的复杂性决定了想要解决诸多与法律有关的社会问题，并不能仅仅依靠法律条文展开内部视角的分析、梳理，更多的是在司法层面解决法律适用于复杂的社会关系问题，有些甚至不是法学本身就可解决的。20世纪90年代后，法律经济学、法律人类学和后现代主义等各种分析工具被纳入原本的“法社会学”研究之中，法社会学研究不再局限于利用社会学的方法，而是更注重运用不同的社会科学方法分析问题。[34]

“社科法学”这一词汇，国内最早由苏力在《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》[35]中提出，但因国内相关交叉学科研究尚不成熟，此后数年未形成较大影响，直到2014年社科法学与法教义学声势不小的争辩，才使得社科法学进入大多数学者的视野。根据侯猛老师的观点，统一的、体系化的社科法学尚未建构完成，学界内部对此也未有统一定论，但社科法学整体还是有一定的特点可寻：其一，采取实用主义的态度对待法律条文，强调分析法律条文在真实世界中的运作。其二，从后果出发，从考虑案件对社会经济生活的影响入手，逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题。其三，主要以个案研究、经验分析为主，微观上着眼于蕴含深刻社会冲突的代表性案件，中观上分析影响某一制度效果的约束条件、观察制度背后的利益格局，最终在宏观上“以小见大”地探寻立法、执法和司法改革的合理决策。[36]其四，强调“语境论”，即将法律问题的讨论嵌入在中国具体的社会经济历史文化中，认为脱离本土实践的法律制度没有生命力。[37]具体而言，目前社科法学比较成熟的分析进路，包括法律社会学、法律经济学、法律心理学、法律认知科学等，这些新的思维方式应用于不同部门法的具体法律问题，往往能得出更为深刻的结论。

伴随大数据、人工智能、云经济的蓬勃发展，司法实践中科学证据的大量应用，越来越多的科技手段被运用到事实认定、证据判断中，对传统规则和标准提出挑战，社科法学的广泛应用，为证据法学这一应用法学成功转型提供契机，促使证据法学呈现量质齐升、跨学科发展趋势。有学者对“知网”证据法学研究成果进行数据分析，得出证据法学研究自2015年前后出现文献数量高峰，内容呈现文理交叉的特征。[38]

有学者认为，证据法教义学在应对证据法问题时的力不从心，为证据法跨学科研究的兴起提供了历史契机。证据法似乎是跨学科研究的天然场域，证据法关注司法证明过程中证据的采纳和应用问题，而司法证明过程本身就是一个对案件事实进行认知的过程。[39]有学者认为，20世纪中后期证明科学兴起和证据法学研究(指传统的注释性或教义性研究)相对停滞是两个相伴的事实，但这在很大程度上是因为证据法学研究的高度成熟，而非证据规则在司法审判中的重要性降低。从逻辑上讲，证明科学研究不会导致证据法的消亡和衰微，而是推动证据法和证据法学的转型，即以经验常识为基础的证据法，将会逐渐转变为以证明科学为基础的证据法。随着证明科学的发展，那些作为证据法基础的潜在常识将受到检验。[40]

张保生教授提出，司法公正不仅需要完善的证据制度，还需要新的科技手段。这种转变喻示了一种可能性，即科技手段的运用与证据制度的不断完善，二者结合起来，可能最大限度地减少冤假错案、促进司法公正，这正是证据科学的使命。[41]

五、结语

回顾我国刑事诉讼法学研究，30年来各种法学方法的应用都深刻塑造并改变了当前我国刑事诉讼证据制度实践和理论研究。当我们站在这个基础上审视当前、眺望未来，会发现有几个重要问题应当引起我们的注意。

首先，从制度实践层面看，在中国特色社会主义法治这个大前提之下，在实现国家治理体系和治理能力现代化过程中，我们应当如何找准刑事诉讼证据制度的定位、要点和进一步发展路径？这或许需要挖掘、利用中国特色社会主义理论内在的方法论，比如，刑事证据制度发展中的主要矛盾和矛盾的主要方面的辩证分析。其次，对30年来刑事证据法学已有的法学方法进行有相对准确的评估，以法学方法论为中心，选取不同参照系对各种法学方法的效果进行评判，尤其是要找准各种方法在实际使用过程中的不足，不断改进和完善。第三，更加深刻地观察和理解西方法学研究方法的演进趋势和在刑事诉讼制度中的研究应用，把握其历史根源和发展逻辑，如此才能找出实现法律实践和法学研究紧密联系、良性互动的有效方法，这种联系与互动的方法，本身对我们就有借鉴意义。

总体而言，刑事证据法或任何部门法，都离不开各种法律分析方法的适用，但无论采用何种方法，都要立足于中国问题、立足于司法实践，避免对西方国家亦步亦趋，或落于空洞理论说教的窠臼。唯有如此，我国才有可能建立真正具有中国特色的刑事证据法学理论体系、话语体系和制度体系。