合同履行障碍的合同法解决机制

王琨

（天津大学 天津 300072）

序言

因交易需要，双方当事人需要订立合同以实现交换的目的。然而现实生活中，合同往往不能完全按照当事人的合意进行下去。履约过程中，当事人自身情况可能发生改变，如借款人因家人突患重疾导致自身履行能力下降无法按时还款、房屋销售方缔约后因第三人出价远高于对方当事人而不愿继续履行合同；或因不可归责于当事人的事由导致合同无法正常履行，如因疫情爆发，工厂停产停业无法按期交付货物；疫情过后材料紧缺，生产费用上涨，继续履行合同无法实现销售方盈利目的等履行障碍。

目前，许多学者已就不可抗力与情势变更之间的竞合关系以及合同分则中买卖合同、物业服务合同等有名合同的风险负担规则进行比较研究和专项研究，研究内容集中在具体的问题上，未从整体上梳理合同障碍解决方法在法律设置或法律适用上的关系。笔者在本文中探讨多种合同解决方式的适用范围及其联系与区别，为合同障碍提供相对清晰的处理思路。

一、我国合同法障碍解决进路

履行障碍一词源于德国的给付障碍。从本质上而言，债的核心就是请求对方履行的权利，体现为某种给付。德国法上的原给付障碍指债务人不按照合同合意履行义务，例如不完全履行、瑕疵履行、迟延履行等，强调因债务人自身原因导致的合同障碍。新给付障碍法在内容上增加了交易基础丧失，与中国履行障碍的情形相似[1]。我国的合同法履行障碍广义上指实际履行与当事人的合意出现偏差的情形，包括不履行、不完全履行、迟延履行等所有导致合同不能按约定履行的情形。

那么，应如何解决合同履行障碍。我国学者认为单一的法律制度无法适用于各种各样的情况，而是应该从不同角度设置解决路径，按照履行障碍产生原因的多样性和当事人利益或结果的可得性分别予以考量。随着越来越多的新型障碍涌现，两种解决路径—事实构成进路与法律效果构成进路—的博弈随之出现。所谓“事实构成进路”也叫作“原因构成进路”，即在制定法律规范时先将导致障碍的事实进行分类，再分析不同事实状态可能导致的相应法律后果，对此种法律后果以及可能引发的其他问题进行规制。这一路径可参考1900年《德国民法典》，其试图从导致障碍的原因着手，在规定上尽量做到不重复，直接在条文间相互援引适用[2]。法律效果构成进路是从障碍引发的后果规定解决路径。我国法律规定当事人一方不履行或履行不符合约定就要承担违约责任，与“法律效果进路”中的“义务违反”相类似，故我国采取的是法律效果进路。法律效果进路下选择“义务违反”规则方式。义务违反是指“在客观上与债务关系不相符合的债务人的行为”[3]。债务人的每一给付都以义务为基础，将义务违反作为债务不履行的基本构成要件，可以将主给付义务和附随义务以及因不可归责于当事人的事由引起的义务违反等情形囊括在内。我国合同编中规定了多个合同障碍解决制度，如风险负担、合同保全、合同解除、违约责任等，这些制度间因功能的相似性出现一定程度的竞合。

二、风险负担与合同解除制度的关系

（一）风险负担规则的适用范围

合同法范畴内，广义上的风险指在合同履行过程中的非正常损失，包括因缔约一方或双方导致的损失，也包括非因缔约双方当事人所导致的损失；狭义的风险仅指后者——因不可归责于缔约双方当事人的事由所带来的非正常损失[4]。按照标的分，风险可以分为物上风险、给付的风险和对待给付的风险。物上风险是指具体的货物损毁灭失。在风险转移之前静态物损毁灭失的风险由所有人承担，而对于动态的种类物的损毁灭失，债务人仍承担给付的义务。给付和对待给付上的风险是指在不可归因于债务人的情况下，基于合同所负的履行不能，债务人是否承担给付义务以及债务人不承担给付义务的情况下，对方是否仍承担价金给付义务。

风险规避是合同法重点解决问题之一。有部分学者认为，合同法的目的就是如何将基于合同关系产生的各种风险在双方当事人之间合理分配。不同的国家或地区对此设置了不同的分配策略。我国合同编借鉴国外经验，形成了中国语境下的归责体系。所有因不可归责于合同双方的事由造成的损失分配属于广义上的风险负担规则，而合同编针对部分有名合同制定的特别的风险负担规则，可以将其称之为狭义的风险负担规则，典型的是买卖合同标的物损毁灭失风险分担规则，即合同成立生效后至合同全部履行完毕前，标的物损毁灭失的风险由合同中哪一方负担以及合同双方是否负有对待给付义务[5]。

（二）我国风险负担规则的体系构建

合同风险分配的基本理念是公平，其目的是解决特定情况下如何平衡合同双方的利益关系的问题。在国际贸易规则中以效率或总体利益最大化作为分配风险的宗旨[6]。比如在运输过程中，将风险分配给最有能力规避风险、最直接进行管控的人或缴纳最低险别的一方，以降低社会总体以及合同双方的福利损失。在国际买卖合同中，除非双方在合同条款中明确使用国际贸易术语或签订特别条款分配风险责任，否则法院很难直接认定货损风险由买方承担。一旦风险分配机制不公正，除导致一方承担多余损失外，还可能引发道德风险，为双方交易带来阻力。

风险负担规则是对传统的履行不能制度的部分细化。在诸多不可归责于当事人而造成损失的情形中，大陆法系中占比最大的事由是履行不能。“履行不能”是指债务人已经尽最大努力，遵循诚实信用原则确实无法按合同要求履行义务的情形[7]。德国以及我国台湾地区认为风险负担规则是履行不能规定的例外。一方面是因为履行不能的调整范围涉及合同订立前后、可归责与不可归责事由，远大于风险负担规则调整范围；另一方面是因为两者义务承担效果不同。在履行不能体系中，当发生履行不能时，债务人给付义务免除，债权人对待给付义务亦消灭。若因第三人的原因导致履行不能，赔偿或补偿责任转移，债的关系变更。而风险负担规则未直接提及给付和对待给付义务履行问题，仅提及标的物损毁灭失时如何处理，打破了对待给付义务与给付义务的牵连关系[8]。

（三）风险负担与合同解除之间的关系

合同解除的目的不是为了追究违约责任[9]，而是让双方当事人尽快从合同关系中解脱出来，以建立新的合同关系，提高交易效率。解除权人只有按照法定的方式和程序行使解除权，才能获得具备终局性和确定性的裁判结果[10]。判断是否适用合同解除时，首先考虑的是对方的违约行为是否达到解除合同的程度。风险负担规则则是通过义务违反行为判断当事人的给付或对待给付义务如何被影响，是由一方行为转到双方义务分配上，而合同解除重点在于判断守约方能否解除合同而非义务分配。另一方面，合同解除至合同关系终止需要一定步骤。当出现履行不能时，若符合合同解除条件，解除权人需主动行使权利，方能从关系中解脱出来，而风险负担规则直接适用。

意定解除情形下，解除合同前的风险负担以是否交付为标准[11]。双方合意解除合同前，占有人享有支配标的物的权力，应由最能控制风险、最大程度避免损失的占有人承担风险。一个有效率的合同通常将损失分配给由控制能力的一方[12]。这种分配方式体现公平的同时也能更好地鼓励占有人对标的物的保护，避免恶意滥用或损坏等情况的发生。

以网上购物为例。快递站给付快件时自动确认收货，未给予买方当场检验货物的时间。确认收货时完成给付，风险转移给买方。网络购物通常给予七天无理由退货期限，此期限可视为双方在签订合同时约定了解除权。当然，此期限通常包含瑕疵检验期限，在此期间内买方可以选择解除合同或者要求商家给付货物以弥补履行瑕疵。在买方发现瑕疵但未告知商家商品存在瑕疵，欲解除合同时，由买方妥善保管，由卖方承担意外风险。当事人在发现解除事由时应当意识到后续承担的返还义务，所以按照正常理性人的标准，买受人承担必要的保管义务是符合诚实信用原则的。德国损害赔偿法规定了被害人的注意义务，当事人对自己的事务不能免除重大过失风险。当买方认为自己对货物有所有权，未谨慎管理导致的后果由买方承担。例如买方购买一部手机，卖方告知其手机部件均为原件。后买方在使用中不慎摔坏手机，送去维修后发现手机电池不是原件。在这种情况下，买方即使可以要求解除合同，修理费仍需自担。

三、违约责任与风险负担之间的关系

首先，从概念上看违约责任与风险负担的相互关系。一、风险负担情形相对固定，局限于法律规定的情况，违约情形更加复杂。风险负担制度一定是由立法事先设立；违约责任并非全由法律规定，可由双方自行约定；二、目的不同。违约责任的主要功能是弥补受损一方当事人的现存和潜在损失。填补损失的同时，在合同中预先确立违约责任能更加有效地约束和警示双方按合同履行各自义务。风险负担比起违约的原因更强调结果分配，一旦符合条件，按照法律规定承担损失。

合同法贯彻的原则之一是严格责任原则，即只要未完全按照当事人合意履行合同义务，包括不履行合同义务或履行义务不符合约定就要承担违约责任，而不考虑未履行合同一方主观上是否存在过错。也就是说，在合同法语境下，除不可抗力可以免责外，任何不履行都要承担违约责任[13]。司法实践中，法院并不会对履行合同义务不符合约定做过多解读，而是直接按照违约情形依法裁判。从体系上解释，多种合同履行障碍表现最终也都可归属“违约”。

当上述两种风险负担事由与违约行为兼具时，即标的物的损毁灭失既可归结于当事人的违约行为，又可归结于其他原因时，按照风险负担和违约的情形分别处理，而不单纯按照风险负担或直接按照违约责任的相关规定或约定处理。既因违约又因不可归责事由导致的标的物损毁灭失在学理上被称为“违约时的风险负担问题”[14]。有的学者在分析此制度时提到过错一词，认为因当事人一方的违约行为导致标的物损毁灭失时，由过错的违约方承担风险。此处的过错是指当事人以外的原因导致的过错，此过错可能与风险有非直接性联系。举例说明，在货物运输过程中，因第三人违反交通法规，卖方在驾驶途中被撞翻，导致全部货物破损。虽交通事故是导致标的物不能交付的根本原因，但后发现卖方提供的货物本身有瑕疵，亦构成违约。

那么在此种情形下违约责任和风险转移应当分别判断，并不是只要出现违约情形就阻碍风险的转移。比如经互会成员国之间贸易条件中规定，因卖方原因导致的货物短缺、损坏、变质，即便风险或所有权已经转移，也不影响买方向卖方要求承担标的瑕疵责任的权利。因迟延履行导致的风险负担，我国法律已明确规定，风险由未及时履行合同义务的一方承担。虽未明确提及出卖方迟延交货的责任，按照一般原则，货物交付前风险自担。若超过约定履行期交货过程中灭失，卖方既要承担货损，也要对对方当事人承担违约责任。

四、违约责任与合同解除之间的关系

违约是一种弥补手段。除了依照法律规定不承担违约责任的特定情形外，其他情况下，不管当事人是否从合同关系中解脱出来，守约方都可以要求对方承担违约责任。《民法典》第五百六十六条，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。言外之意是，解除合同与要求承担违约责任之间不冲突，两者在适用上也没有先后顺序。

五、结语

总的来说，合同在履行过程中可能遇到诸多障碍。

（一）一方当事人因自身原因未履约时，比如企业经营状况不佳、自然人丧失相应履行能力、自然人怠于行使对第三人权力导致不能履约或者是因市场因素欲与或已经与第三方交易。在这种情况下，守约方可以行使抗辩权，要求对方提供担保或者进行合同保全，通过行使代位权或撤销权保全债务人一方利益，确保交易环境或债务人能力恢复到合同签订之初的状态再继续交易。

（二）一方当事人并非不想履约，而是因为客观原因不能及时履约，但若延长履行期可以交付货物，且履约时限对合同目的的实现并不具有非常重大的影响时，双方可以在尚未开始履行或履行过程中通过协商的方式变更合同条款，延长期限，以实现合同目的。比如银行与自然人之间金融借款合同纠纷，在当事人不能按期履约时，可以与银行协商缓交。银行放贷意欲收回本金和利息，总还款数额相比按期履约来说更为重要。在国际货物买卖中也经常能看到货物实际上船时间较合同约定延后一两个月的现象，买方往往同意修改提单内容，继续履行合同。

（三）一方当事人已经履约，只是履行未能完全符合合同的要求。如果此种不完全履行是对合同目的实现来说是小障碍，比如货物短缺、服务没有达到应有的效果、提供的标的不符合质量要求、未在规定时间内将货物交予承运人等，在这种情况下，买方可以要求对方承担重做、修补、给付违约金等违约责任，以弥补货物本身或金钱损失，以实现合同追求的利润和价值。

（四）如果不是因为一方当事人自身原因导致的合同履行障碍。因不可抗力、情势变更、第三方原因引起的合同履行障碍。在这种情况下，双方当事人可以行使法定解除权或双方协商、协商不成由法院决定变更或解除合同。

笔者认为各种救济手段之间存在交叉且同时适用的情形，不是简单的包含或相互独立的关系。双方协商解决是一种比较温和的手段，但成本较高，操作难，且后续履行没有提供担保的强制要求，双方无法确定协商后合同最终能否如约履行，双方协商适用于各种情形，因合同本身将双方合意置于第一位，只要无损公共利益和他人权益，可对自身利益进行任意分配；违约责任原则上介入的时间比风险负担要早，因为在我国合同中风险负担一般是针对开始履行或给付的情形，而违约可以在合同订立之初体现出来。另外，在适用范围上，违约责任的调整范围比风险负担和合同解除的范围要大。要求对方承担违约责任或补救措施不是合同解除的前置程序，两者在适用上没有强制的先后顺序。风险负担与合同解除都可以适用于因不可归责于当事人的事由造成障碍的情形。合同解除更强调行使解除权的条件，即因合同目的不能实现而解除。而风险负担不强调结果，而强调一旦存在某种情形，损失如何在两者之间进行分配，强调的是分配方式，所以两者是在不同层面、不同维度上的交叉重合。针对同一笔交易可能同时适用合同解除和风险负担，但两者的考察因素是不同的，可按照各自的规则进行利益平衡和判断。