我国商标侵权惩罚性赔偿适用的困境与破解

山东财经大学 林桂瑜

一、我国商标侵权惩罚性赔偿制度适用特点

随着人们逐渐意识到知识产权的重要价值，实践中商标申请注册量逐年递增，连续几年位于世界第一，而与之对应的是商标侵权诉讼案件激增。商标侵权成本低而获利高的特点使得侵权行为更加猖獗，传统的损害赔偿并不能够起到很好的遏制侵权人的作用。为了更好地保护商标权人的利益，我国《商标法》前后进行了几次修改，意在进一步加强惩罚性赔偿所具有的遏制潜在侵权行为的作用，总结目前商标侵权惩罚性赔偿适用的情况，可以归纳为以下几方面。

（一）惩罚性赔偿适用率较低

有学者在对三千多件商标侵权案件进行实证分析时发现，明确适用惩罚性赔偿的只有一件。[1]可以理解的是，惩罚性赔偿作为一种特殊的损害赔偿手段，实践中不应当广泛运用，因为惩罚性赔偿针对损害赔偿制度而言，仅起到补充作用，只有情节恶劣的侵权行为，才有可能适用惩罚性赔偿。根据《商标法》第六十三条的规定，适用惩罚性赔偿应符合两个要件，一是主观“恶意”，二是“情节严重”。从我国的实际情况来看，一部分案件中被告主观上并非出于“恶意”，而仅是因为法律意识淡薄，在大部分商标侵权案件中，被告仅是产品零售商，并非以侵害商标权为业的专业人士，主观恶性不大，法院最终判决时综合案件的实际情况，并没有支持原告惩罚性赔偿的请求。为了更客观的了解目前商标侵权惩罚性赔偿的适用情况，除了参考其他地区的商标侵权案件外，本文以“商标”“损害赔偿”为关键词，选取了2019年后山东省某地区法院侵害商标权纠纷的114起案件，对这些案件的裁判情况进行分析，笔者发现，这些案件中没有一起适用惩罚性赔偿的案件，绝大部分的案件最终确定赔偿额时都是基于法院的自由裁量。除此之外，在这些商标侵权案件中，也有部分案件虽然最终适用的是法定赔偿，但明显具有惩罚性质。

（二）存在适用法定赔偿的倾向

对这一百多起案件进行分析，笔者发现约7%的案件明确提出适用法定赔偿，而约60%的案件的措辞用的是“鉴于原告未能举证证明实际损失、侵权获利…酌定赔偿数额为…”。关于法定赔偿，根据《商标法》第六十三条规定，权利人在实际损失、侵权人获利和注册商标许可使用费均难以确定的情况下，人民法院可以在法律规定的限额内判决赔偿。因此，前述法院所套用的综合各种因素酌定赔偿数额的措辞，也是适用法定赔偿确定赔偿数额的表现。实际上，法定赔偿在司法实践中更受青睐并不意外，因为每年法院都要受理成千上万的商标侵权案件，而知识产权案件又具有取证难的特点，案件的诉讼周期较长，每一个案件如果都经历长期的审判，法院也会颇具压力，法定赔偿作为一种可以更高效审结案件的赔偿方式，必然更得司法实践的青睐。但法定赔偿依赖法官的自由裁量，在裁判文书中大部分案件都只是简单的套用固定的模板进行表述，不免会引起当事人的疑惑而产生司法公信力受到影响的问题。此外，权利人有时也倾向于适用法定赔偿，因为基于商标的知名度和影响力，在商标侵权案件中，权利人更为迫切是希望的是侵权人尽快停止侵权行为，而非弥补因侵权所遭受的损失，适用法定赔偿能够最高效的达到权利人的诉讼目的。

（三）不同地区的实际判赔额存在差距

总的来看，案件的判赔额与法院当地的经济发展水平是正相关的。大部分高于300万元的惩罚性赔偿的商标侵权案件都出自北京、上海、江苏和广州等经济水平相对发达的地区。例如江苏省高级人民法院审理的小米科技公司与中山奔腾公司侵害商标权纠纷一案，判决的赔偿金额高达5000万元。而在中西部经济相对落后的地区，法院的判赔金额都较少。除了经济水平因素的影响，判赔标准的不一也影响着不同法院对案件的审判。对于判赔额，不少学者在对惩罚性赔偿制度进行研究时提到实际判赔额与原告诉求的金额存在差距较大的特点。但笔者认为，并非真的如此。法院的判决是在遵循法律规定、案件实际情况和经济水平的前提下作出的，不少案件中被告仅是经营小生意的日用品零售商，一方面其侵权行为并没有达到“恶意”和“情节严重”的程度，另一方面考虑到被告的经营状况，法院最终作出的判赔额对被告来说已经属于颇具压力的较高数额赔偿了。

二、我国商标侵权惩罚性赔偿适用困境

在对我国商标侵权惩罚性赔偿的适用情况进行分析后，可以看到在法定赔偿泛化适用的背景下，惩罚性赔偿和法定赔偿的功能定位不明，我国商标侵权案件中适用惩罚性赔偿的案件是极少数的，大部分案件所适用的是法定赔偿，本文认为造成当前惩罚性赔偿适用困境包括以下几个方面。

（一）赔偿基数难以确定

根据《商标法》的规定，商标侵权案件的赔偿应当依权利人实际损失、侵权人因侵权所获利益和商标许可使用费倍数的顺序来确定赔偿基数。从立法上看，对于实际损失、侵权获利及许可使用费倍数是有先后顺序的规定的，这种机械式的顺序规定，并没有赋予权利人自由选择的权利，这也一直为学界所诟病。可以看到的是，在早先的最高人民法院发布的相关司法解释中，并没有规定实际损失和侵权人获利和许可费合理倍数的确定顺序，而是赋予了权利人可以任意选择的权利。立法上对于为何在这三种计算方式间设定顺序并没有给出一个合理的说明。从实践情况来看，赔偿基数难以确定的一部分原因是由于当事人举证难度较大造成的，法院在最后的说理部分一般采用的是“由于原告未能举证证明…”等类似说法。另一方面，商标权作为知识产权，其价值一般来说在市场中才能够得以体现，这也使得实际损失和侵权人获利确定起来具有困难。对于权利人的实际损失，在其商品市场份额减少的情况下，权利人如何能够证明其商品的实际损失与侵权人的侵权行为之间具有因果关系，而非是因为市场中的其他因素？对于侵权人的获利，计算方法通常为侵权产品数量*每件产品利润，根据市场价值原则，商品的利润随着市场的波动具有不确定性，而有的学者也提到关于侵权人实际获利的证据一般都掌握在侵权人的手中，获取这些数据具有难度。[2]对于许可使用费，一些知名度和影响力较小的商标是不存在许可使用合同的，因此适用起来也具有困难。

（二）原告举证的采信率较低

虽然在一些案件中，原告不积极承担证明责任，甚至是怠于举证，并且希望案件能够尽快结束，以节省诉讼时间和减少维权成本。但在不少案件中，当事人还是能够积极承担举证责任的。原告需要证明侵权人的侵权行为、主观过错、损害后果和因果关系，一般来说，对于侵权人的主观过错和侵权行为的证明都不会存在什么难度，只要原告提供了其具有商标专用权和他人侵权的证据，法院一般都会予以认定，而司法实践中侵权认定本身就不困难，法院通常会在最终裁判中进行非常充分的说理。原告举证的困难主要来自于对其损害后果和因果关系的证明，前述所言，本身实际损失、侵权获利就具有不确定性，在商标侵权案件中，大部分裁判文书中都会写到“鉴于本案中原告未提交证据证明…”。但实际中，原告即使提交了相应的证据予以证明，也难以达到法院认可的标准，比如说在有的案件中，原告提交了许可合同的证据，用以证明许可使用费倍数，但是法院却以仅提供许可协议没有实际凭证而不予认可。法院在决定是否认可证据时具有较大的自由裁量空间，仅凭“无法查清”等措辞就不予认可，当事人的举证应达到到何种标准才符合要求？法院事前并没有对举证应达到的标准进行释明。

（三）法定赔偿替代了惩罚性赔偿的部分功能

根据法律规定，赔偿数额应当按照实际损失、侵权获利、许可使用费合理倍数和法定赔偿的顺序确定。可以看到法定赔偿在立法上是处在末位顺序的，即到万不得已的时候，才能够适用法定赔偿。但实践中反而是立法上应当最后考虑适用的法定赔偿适用率最高。惩罚性赔偿的适用前提是实际损失、侵权获利和许可使用费合理倍数能够确定，而实践中大部分案件对于这三种基数都难以确定，因此有学者提议可以将法定赔偿也作为惩罚性赔偿的计算基数，但前提是我国采取法定赔偿与惩罚性赔偿的融合模式。[3]但实践中，法定赔偿并非仅仅具有补偿功能，甚至可以说法定赔偿具有部分惩罚功能，仅从立法上对法定赔偿上限的调整也能看出，基于实践中法定赔偿广泛运用的情况，立法者赋予了法定赔偿一定的惩罚性赔偿的功能，以对潜在的侵权者进行威慑，否则不必将其上限调至五百万元的高度。实践中，不少法院在对案件最终适用法定赔偿确定赔偿数额时，写到“被告恶意侵权的故意明显，理应处于较重赔偿数额…”。可见，法定赔偿并非简单的具有补偿功能，也具有了部分惩罚性赔偿的功能，这也与学者们的观点一致。[4]这无疑进一步架空了惩罚性赔偿规则，相比较确定起来较为困难的惩罚性赔偿，大家更青睐能提高审判效率的法定赔偿。

三、我国商标侵权惩罚性赔偿的完善路径

学界早先对惩罚性赔偿完善路径的探讨多集中于惩罚性赔偿制度的实体适用条件，如“恶意”与“情节严重”应如何认定。本文认为，惩罚性赔偿作为最具遏制侵权行为的一种损害赔偿手段，实践中的情况却如此不尽人意，不仅是因为其实体适用条件的不明，当前制度的完善或许还可以从以下三方面考虑。

(一)明确适用惩罚性赔偿的程序要件

《商标法》并未对惩罚性赔偿的启动要件做出规定，即是否只有在权利人主动申请适用惩罚性赔偿的前提下才能适用惩罚性赔偿？笔者认为，应当以当事人主动申请适用惩罚性赔偿为启动机制的前提，以法院充分释明为辅，对于知识产权侵权案件，法院在审理前应当充分说明不同赔偿方式的区别与适用条件。从法经济学的角度来看，人都具有趋利性，因此当事人势必会在综合考量各种因素后，选择对自己最有利的方式，而法院也不宜过多的干涉私权，因为在民事案件 “不告不理”的原则下，应当充分的尊重当事人的权利。此外，虽然司法解释中明确法院不能依职权适用惩罚性赔偿的情况，然而在实践中，有法院主动适用惩罚性赔偿的情形，对此应当进一步明确，统一适用的前提和标准，避免标准不一造成司法实践混乱。

（二）提高惩罚性赔偿计算方式的可操作性

《商标法》对实际损失、侵权获利和许可使用费合理倍数的顺序进行了规定，应当看到，学界呼吁颇多的取消该适用顺序是具有合理性的。民事损害赔偿作为权利人最常用的救济手段，关系到权利人权益的维护，应当赋予当事人自由选择以实际损失、侵权获利还是许可使用费合理倍数作为赔偿基数的权利。目前我国在确定赔偿基数时所采用的“非此即彼”的方式，即要么适用实际损失、要么使用顺序在后的计算方式，笔者认为，或许可以考虑在一个案件中综合的认定各种计算方式，这样有利于赔偿基数的确定。

此外，赔偿基数的确定还依赖于举证规则的完善，可以考虑适当降低证明标准，因为知识产权本身具有无形性，不能要求当事人举证达到一般民事侵权案件中应达到的高标准，尤其是在证明侵权获利时，这些证据往往掌握在侵权人手中，原告举证具有难度，在案件中如果原告提供的证据能够证明一部分其所主张的事实，那么法院可以根据原告提供的证据酌定赔偿基数，如果能确定侵权行为系侵权人“恶意”而为，那么也可以适当降低原告举证的责任。从立法层面上来看，法律规定的赔偿基数确定时应当考量的因素越具体，赔偿数额就会越确定，因此也要充分的发挥司法政策和案例的作用，明晰确定赔偿数额应当考虑的因素，为实践中商标侵权案件的审理提供指引。

（三）完善适用法定赔偿的相关规则

对于法定赔偿的适用，立法中仅用一句话来规定，即在前述三种方式难以确定时，由人民法院综合侵权行为的情节在五百万以下确定赔偿。笔者认为，法定赔偿规则的粗糙也促成了当下法定赔偿泛化的局面，为了避免当下惩罚性赔偿的适用困境，细化法定赔偿规则十分必要和迫切。从立法上来看，应当明确适用法定赔偿的条件，法律规定适用法定赔偿的前提是“其他方式难以确定”。笔者认为，“难以确定”具有较大的主观性，何为“难以确定”的情形？对此，也有赖于证据规则的完善，或者至少在司法解释中予以明确。此外，从程序上来看，法定赔偿的适用是否要以权利人提出请求为前提？在部分案件中，原告未提出适用法定赔偿的要求，仅是法院在综合案件审理情况，最终决定依照法定赔偿确定赔偿数额，司法实践中也应对法定赔偿的适用进行一定的限制，还有对于原告为节约诉讼成本而消极举证，径直要求适用法定赔偿的情况，笔者认为，可以出台鼓励原告积极举证证明赔偿基数的政策，这在一定程度上也能减少原告怠于举证的情况。再有，应当明确法定赔偿与惩罚性赔偿的界限，实践中，已有法定赔偿具有“惩罚性质”的情形，对于一般的侵权案件，在穷尽了所有办法仍然无法确定赔偿基数时可以适用法定赔偿，但对于主观恶意明显，侵权情节严重的案件，笔者认为则不可再通过法定赔偿确定赔偿数额，否则不可避免的在适用法定赔偿确定赔偿数额时就会具有惩罚性质。

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商标侵权（Trademark Infringement）即商标侵权行为，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。

行为人销售明知或应知是假冒注册商标的商品，商标专用权被侵权的自然人或者法人在民事上有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔偿损失。

承担赔偿的责任行为是要承担赔偿的责任的，侵权人通常需承担停止侵权的责任，明知或应知是侵权的行为人还要承担赔偿的责任。情节严重的，还要承担刑事责任，中国《刑法》有专门针对知识产权犯罪的规定。

具备下述四个构成要件的，构成销售假冒注册商标的商品的侵权行为：

1.必须有违法行为存在，即指行为人实施了销售假冒注册商标商品的行为；

2.必须有损害事实发生，即指行为人实施的销售假冒商标商品的行为造成了商标权人的损害后果。销售假冒他人注册商标的商品会给权利人造成严重的财产损失，同时也会给享有注册商标权的单位等带来商誉损害。无论是财产损失还是商誉损害都属损害事实。

3.违法行为人主观上具有过错，即指行为人对所销售的商品属假冒注册商标的商品的事实系已经知道或者应当知道。

4.违法行为与损害后果之间必须有因果关系，即指不法行为人的销售行为与造成商标权人的损害结果存在前因后果的关系。

就主体来看，在商标侵权诉讼中；有权利主体和责任主体这两个基本分类。权利主体是商标权的权利人和利害关系人，权利人通常又是商标权的原始主体，他们向国家商标局申请注册商标并获得核准注册。利害关系人通常则是继受主体，他们通过商标权的继承、转让或者使用许可等方式取得商标权中的部分或者全部权益。

权利主体作为原告，应当有严格的条件，因为这不仅涉及诉权的行使问题，还涉及请求权的享有问题，也即商标权项下的权利（假如涉及获得侵权赔偿等经济利益时）由哪些主体来瓜分。

其实权利和责任一样，其享受或者承担也应当有一定的顺序。属于第一顺序的主体，他们对于权利有同等的分配机会和同一的分配顺序。

在他们没有明示放弃实体权利的时候，法院或者其他任何人不得剥夺其权利。