防卫过当司法判定的逻辑反思与匡正*——以2014—2020年489份判决书为基础

阎二鹏 陆 杰

内容提要： 防卫过当司法判定具有严格属性，其严格性源生于过当认定的路径：纯粹以双方手段强弱或实际死伤结果来论证防卫过当。此种路径在具体论证上将刑法第20条第2款(即限度要求)作一体化理解，并在必要限度标准上错误偏向基本相适应论。正当防卫作为一项维护基本人权的制度，在立法的逐次修订上均体现放宽防卫权的共识，司法也应遵循此种精神，在解释《刑法》第20条第2款时，应将 “明显超过必要限度”与“造成重大损害”先后分别理解，以防卫行为是否“必需”作为是否过当的根本标准；以是否有重伤及死亡结果来界定“重大损害”，并作为是否过当的二次限定。

我国刑法关于防卫过当明文规定于《刑法》第20条第2款，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”观察其但书的法律效果，过当与否的结果分别有下列两者：(1)构成防卫过当→应当负刑事责任，但是减轻处罚、免除处罚；(2)满足其他防卫要件，并且不构成防卫过当→不构成犯罪。然而，相对于如此重要且异质的法律效果，在立法上的规定可以说是相当简洁，这导致对于防卫过当的具体认定，司法实务界及理论界多有争议，许多问题尚未厘清，影响到了正当防卫制度的适用及效果发挥。由此，浮现出本文所要处理的核心问题：刑法第20条第2款所规定的防卫过当具体应如何认定？为回答这一问题，本文尝试从实际案件入手，检视司法裁判认定逻辑及检讨背后教义学原理，寻找认定防卫过当的适当路径。

一、防卫过当司法判定逻辑：基于489份判决书的分析

“法律是一种强制性秩序。”(1)〔日〕中山龙一、周永胜：《二十世纪法理学的范式转换》，《外国法译评》2000年第3期。。在法律秩序运转中，审判是中心环节，判决书则是其最终表现形式，起着终局的作用。中国并非判例法国家，但每一份判决书均体现裁判者对本案的事实及法律判断，大量判决的背后则隐含着我国裁判机关总体上对类案的司法判定逻辑。

(一)过当判定的中心要素：行为样态及防卫结果

为准确认知我国司法对于防卫过当的认定逻辑，本文以“2014—2020年”(2)本文所用案例，收集时间截至2020年9月。数据来源：中国裁判文书网 ，www.wenshu.court.gov.cn。为时间跨度，以“防卫过当”为关键词，以“刑事”为案由，以“判决”为文书性质，在中国裁判文书网上进行检索，共收集案件11 180份，将以上案件的判决结果逐一确认后，最终筛查出489份防卫过当判决。在此基础上，为尝试总结规律，依据刑法第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的规定，主要对与“必要限度”、“重大损害”认定关系密切的双方行为与防卫结果进行实务考察，以期全面客观呈现各种行为样态、各种防卫结果在过当认定中的作用。

表1 双方行为方式和持械(3)本文中，防卫人或侵害人在防卫过程中从对方手中直接夺取武器的，抢夺武器的一方不计为持械；持械的考量以是否手持武器为标准，武器主要指钝器与锐器，钝器如砖头、木棒等，锐器如各种刀具等。强度对比

表2 单方面总体持械率

参考表1及表2，多数案件中防卫人的防卫手段或使用的武器强度明显高于侵害人，具体表现包括：(1)在防卫手段对比上，47%的案件中防卫人是持械防卫而侵害人是徒手侵害；(2)在双方都使用了器械的案件中(双方均持器械案件合计194件)，43%的案件是防卫人使用锐器而侵害人使用钝器；(3)在总体持械率上，防卫人持械比率达到86.1%；侵害人持械比例仅为47.6%。

表3 双方实际受伤情况对比(4)部分案件对被告人的伤情缺乏具体描述，一般这种情况被告人未受伤或伤情是轻微伤以下。

表4 单方面实际受伤情况

参考表3及表4，多数案件中侵害人与防卫人在死伤情况上对比明显。具体表现包括：(1)侵害人重伤及死亡率合计86.2%，而防卫人重伤及死亡率仅合计0.6%；(2)侵害人受伤率(达到轻伤及以上程度)为100%，而防卫人受伤率仅5.3%。

(二)过当判定的论证向度：纯粹结果、手段+结果、综合多个因素

裁判文书中的裁判理由与法官内心不可言说的实质逻辑之间，存在着许多直接关联。对于何为“明显超过必要限度造成重大损害”，裁判者的书面论证主要采取了三种路径。

以下分别结合案例进行分析：

1.纯粹结果论证

何朝江故意伤害案：(5)参见(2017)黔06刑初22号刑事判决书。“何朝江的正当防卫行为导致不法侵害人李某受伤后死亡，在客观上已对李某造成了重大损害，而何朝江只是一般损伤，两相比较，何朝江的行为明显超过了制止不法侵害的限度，属于防卫过当。”此种纯粹结果论证，其中心在于“重大结果”是否出现，此种路径下，裁判者强调防卫人没有受到实际伤害或仅受到轻微伤，但是防卫行为导致了侵害人的重伤或死亡，两种结果之间差距较大，超过必要限度。

2.行为与结果结合论证

梁志河、梁恒森故意伤害案：(6)参见(2015)钦刑一初字第42号刑事判决书。“梁志河、梁恒森采取持刀砍不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人一人死亡、一人重伤的严重后果，与不法侵害人在赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的后果相比较，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度。”此种属行为与结果结合论证，裁判者除了强调实际出现的死伤结果外，还重点关注双方行为本身的方式或手段是否对等，即结合双方行为与结果进行过当的判断。

3.综合多种因素考量

朱志文故意伤害案：“考虑到案发当时被害人王某一方有四个人而原审被告人朱志文一方只有他自己一个人，案发时间是凌晨2时左右且当时在案发地点并无其他人在场，根据案发当时双方人数的悬殊对比及案发的时间、环境等情况……原审被告人朱志文的该行为属于防卫过当，依法应当减轻处罚。”此种属综合分析论证，其思路在于不仅结合分析了案件中双方防卫行为及结果之间的对比，并且一定程度上考量了影响防卫的其他因素，例如人数、环境、时间等个案上的差异。

4.无明显论证逻辑

高家卫故意伤害案：(7)参见(2017)云刑终1317号刑事判决书。“石某持钢管击打高家卫，后又持刀将高家卫砍伤，并继续追砍高家卫，高家卫遂持其所携带的刀刺中石某胸部，致石某死亡。高家卫的行为属于防卫行为，但超过必要限度，应负刑事责任，其行为构成故意伤害罪。”此种论证无明显逻辑，这部分案件在论证防卫如何过当上逻辑不明，一般是直接对案情发生过程进行复述，然后得出防卫过当的结论。

表5 限度过当的论证逻辑

二、刑法第20条第2款的立法历程与学说争议

(一)由严入宽的刑法第20条第2款

我国对正当防卫制度的内容具体如何规定进行了较多的讨论。1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条(8)1954 年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为犯罪，根据具体情况可以减轻或者免予处罚。”中，对于防卫起因规定的是“犯罪侵害”，对防卫行为的限度要求是“防卫行为显然超过必要限度”，并且针对防卫过当采取的是“可减原则”。这几项严格的限定不利于鼓励人们行使防卫权。在后来的多项草案中，主要讨论的都是如何更好地合理放宽对防卫权的限制。其中，1957年《刑法草案》第22稿将正当防卫的起因从“犯罪侵害”修改为“不法侵害”，扩张了侵害来源。1963年《刑法草案》第 33 稿中将正当防卫限度要求从“防卫行为显然超过必要限度”修改为“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害”，即在防卫过当的认定上，除了防卫行为外，还需要考察是否出现不应有的损害结果。1979年我国《刑法》正式颁布，其中的正当防卫制度进一步放宽，主要表现是将33稿的防卫过当“可减原则”，修改为防卫过当“必减原则”。由此，立法初期被认为严格限制了正当防卫制度施行的几个具体规定，均在刑法正式颁布之时被修改。此后，1997年《刑法》第20条修订的主要动因也是出于进一步放宽正当防卫的认定。1979年《刑法》第17条对防卫限度的具体规定是“超过必要限度造成不应有的损害”，此条造成的主要问题是“超过”标准的过严和“不应有的损害”标准上的模糊，两者共同造成了防卫限度判断上的严格与认定困难。修订后的现行《刑法》20条第2款(9)《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任 ,但是应当减轻或者免除处罚。”在1979年《刑法》防卫限度规定的基础上进行了较多法律用词的变化，在“超过必要限度”前增加了限定词“明显”，修改为“明显超过必要限度”，强调不仅是“超过”，而且需要“明显地超过”，这一修订放宽了限度要求；将“不应有的损害”修改为“重大损害”，明确了防卫行为造成的损害必须达到“重大”的程度，目的也是为了放宽限度认定。以上内容的修改,其立法路径均朝着放宽防卫认定，扩大防卫限度的方向。

(二)聚讼一：行为结果一体过当与分别过当之辩

《刑法》修改后，学界对现行《刑法》第20条第2款“防卫限度”要求即“明显超过必要限度造成重大损害”的解读形成了聚讼，此款一般被认为存在两个要件：一是行为“明显超过必要限度”，二是结果上“造成重大损害”。围绕两个要件关系，主要有两种不同观点。其中一种观点可谓一体说，即一体化认定防卫过当，不分别认定行为与结果的过当。持此说的学者认为，“二者是相辅相成、缺一不可的，不存在‘行为过当而结果不过当’或‘结果过当而行为不过当’的情形。”(10)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第754—755页。有的学者虽然表示第20条第2款应该区分为行为与结果两个部分进行认定，但是在具体论证上实又属于一体化的观点，(11)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第202页；黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第142页。而贯彻一体说最为彻底的学者更是明确将造成重大损害作为必要限度唯一的标准。(12)杨忠民：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《法学研究》1999年第3期。另一种观点将第20条2款分为两个要件进行理解，强调分别认定。如周光权教授将刑法第20条第2款的认定过程分为行为与结果两条防线，既需要突破行为防卫，也需要突破结果防线。(13)周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》2017年第5期。一体说与二分说争议的重点是，行为认定与结果认定两者是否能分开判断，即是否存在所谓防卫行为明显超过必要限度(行为过当)但没有造成重大损害(结果不过当)，或防卫行为没有超过必要限度，却造成了重大损害的情况，如果认为可以分别单独认定过当的话，则二者的分开判断的确是可能的。

(三)聚讼二：必要限度之具体判断标准

对于如何解释行为“明显超过必要限度”，学理上主要有三种解释，即基本相适应说、必需说及折中说。基本相适应说十分强调侵害强度与防卫强度之间的对比，其隐含的要求是，在众多可用的防卫手段中，行为人应选择比较温和的方式，以达到与侵害行为的平衡。许多手段结果十分悬殊的案件，依照基本相适应说，可以简单地认为防卫人的行为“明显超过必要限度”，因为防卫手段和侵害手段不相适应，由此也可以看出，基本相适应说在判断是否过限上的确有其简单直接的优势。(14)劳东燕：《法益衡量原理的教义学检讨》，《中外法学》2016年第2期。第二种学说即必需说所表达的是：防卫限度是否过限，主要看此种防卫行为是否为行为人所必然需要。有学者将必需说的判断活动归之为实质判断，认为必需说立场中的必需性要素判断，有必要根据个案的具体防卫情境分别判断(15)周详：《防卫必要限度:学说之争与逻辑辨正》，《中外法学》2018年第6期。因为需要考虑个案细节，和基本相适应说较为简单明确的判断过程相比，必需说不仅判断过程较为复杂，而且伴随着法官的大量价值性判断，容易形成同案不同判的结果。以上两种学说在20世纪80年代前，在学界均有大量支持者。20世纪80年代后，第三种学说即折衷说开始取得通说的地位。该说由基本相适应说与必需说折中而来，即强调以防卫行为能够制止不法侵害所需的限度为基础，并要求侵害行为与防卫行为在性质、程度上大体相适应。(16)马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海：上海科技文献出版社，1993年，第118页；马克昌主编：《犯罪通论》，第757—758页。该说的支持者如陈兴良、高铭暄等教授指出，基本相适应说和客观需要说实际上是统一的。(17)陈兴良：《正当防卫论》第3版，北京：中国人民大学出版社，2000年，第120页。但是也有学者质疑此种学说是否有其独立地位，如陈璇教授就认为折衷说不过是基本相适应说改头换面的产物而已。(18)陈璇：《正当防卫：概念、学说与制度使用》，北京：中国检察出版社，2020年，第120—121页。

三、司法判定的逻辑反思与教义学检讨

(一)行为结果一体说与基本相适应说支配司法判定

从正当防卫制度的立法变化来看，立法机关的目的是放宽正当防卫的认定，但此种目的并没有在司法层面得到贯彻。除了司法体制自身的结构性问题外，刑法教义学也对裁判者造成了一定方法论上的影响。基于此，有必要将当前的司法逻辑与教义学原理进行对照，以厘清两者之间的关系，其对应关系如下：

表6 司法逻辑与其学说对应关系

首先，“纯粹结果论证”这一思路在行为过限与结果过限是否可分这一层面上，有明显的一体化论证特征，其底层逻辑是，重大结果的出现就是防卫行为过限的一种表现，而不用单独论证行为。此种逻辑下，裁判者主要论证的是防卫过程中所出现的不应有的重结果，这方面又表现出强调法益均衡的基本相适应说的原理。其次，“行为与结果结合论证”也具有明显的一体化论证特征，认为行为与结果两者具有互相补充之功能，此种逻辑下，裁判者在判决理由中也多强调双方在行为与结果上的不匹配，这也与基本相适应说的要求相一致。最后，“综合分析论证”对于“行为明显超过必要限度造成重要损害”也进行一体化理解，认为不存在结果过当而行为不过当的情况，也不存在行为不过当而结果过当的情况，而在具体认定标准上，此种逻辑更接近于折衷说，因为其对如何认定防卫过当，既要求防卫行为限度应充分考虑个案环境的影响，也要求侵害行为的强度与防卫行为的强度要相适应。对于环境的充分考虑值得肯定，但这种逻辑本身却又受了基本相适应说的严重影响，强调行为结果之间的直接对比，虽然论证过程不太相同，但其结果容易与基本相适应说归于一致。

总体上，裁判者的书面论证逻辑，对于“明显超过必要限度造成重大损害”上明显偏向一体化立场，脱离结果而单独论证防卫行为本身过当的判决极少。而对于如何判断“必要限度”，总体上遵循的是基本相适应说或受基本相适应说影响的折衷说。司法实践中尚未发现完全遵循必需说的论证逻辑，仅有个别判决对于防卫行为的必需限度进行了一定考虑。

(二)《刑法》第20条第2款的教义学检视

现行防卫过当司法论证逻辑及其对应的教义学基础均值得反思。

首先，一体化立场的认定“明显超过必要限度造成重大损害”不合理，极易陷入唯结果论的路径。持一体化立场学者主要论据是：防卫行为如果不过当，不可能出现重大结果，而重大结果的出现，则是由于行为过当导致的。(19)张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》， 《法学》2019年第1期。本文试举一例说明：A徒手盗窃B车内的财物，B发现后使用手枪射击A，但并未击中，随后A逃走。依照一体化说，因为此例完全没有出现“重大结果”，所以无论如何论述，均得出没有过当的结论，此时结论似乎正确。再尝试提出另一种情况：甲在晚上夜行，突遭乙抢夺，甲挥动所带的防狼喷涂并对抗抢夺，乙此时因为喷雾吸入，与其自身疾病结合而突发死亡。在本案中，因为出现了重大结果即侵害人乙的死亡，所以依照一体化说一荣俱荣，一损俱损的特性，此时作为防卫人甲当然构成防卫过当。但很明显，在上例情境中，防卫人甲行为本身并无任何不妥，构成防卫过当于理不合，一体化说此时的可能解释是：行为人构成了不法层面的过当，但是否认有责性。(20)张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》， 《法学》2019年第1期。此解释虽然让甲不受刑责，但依然没有说明为何使用喷雾等强度并不高的手段进行合法自卫，行为依然具有违法性。很明显，持一体化立场者意识到了其结论的不足，而从有责性上进行解释。总的来说，在一体化认定下离开防卫行为的结果就行为本身过当与否提出判断标准，几乎是不可能的，这样也就陷入了一种唯结果论的窘境，只要案件出现了重结果，则无论行为本身如何，都会被认定为防卫过当。

其次，基本相适应说存在明显不足，此种逻辑与实际防卫情况相冲突。依照基本相适应说的衡量思维，则我国大多防卫人成功防卫的案件，均可以被认为是防卫过当，原因是防卫人需要成功防卫，往往需要使用比侵害人强度更大的武器，并需要给侵害人造成较大伤害，才能成功防卫，本质是防卫人多处于被动一方，在实际的侵害场合，防卫能力、人数对比等多处于弱势，这也有数据予以支撑。

表7 双方人数对比(21) 在本文的界定中，侵害人达到二人以上为多人侵害。

如表7，在实际发生的多数案件中，侵害人数一般为多人，而防卫人仅为一人，主动权明显掌控在人数较多的一方，此时若想防卫成功，防卫人只有使用比对方强度更高的武器，并给对方造成一定程度的伤害，防卫成功的情况下，防卫人往往并不会受到预期的伤害，并且对于侵害人的伤害也就无法避免。在这种情况下，如果强调防卫行为与侵害行为、防卫结果与侵害结果的基本相适应，也就是逼迫防卫人作出如下选择：要么被侵害，要么防卫过当构成犯罪。明显，这种过高的要求和实际不合，也和正当防卫制度鼓励防卫的精神不符。完全循着必需说的判例在司法实践中十分罕见。对于必需说的批判主要有两点，一是必需说本身的标准并不明确，标准过于空泛，缺乏操作性。(22)陈兴良：《正当防卫论》第3版，第121页。二是如果完全贯彻必需说，则容易导致防卫限度概念本身被消解。应该说，此两种批判都十分精准。必需说首先难以解释的就是何为必需以及根据什么来界定必需，这种抽象性造成的结果是，许多主张必需说的学者，理论层面原则上赞同“必需说”，但实际个案判断又通常回避对“必需性”的分析与判断(23)周详：《防卫必要限度:学说之争与逻辑辨正》。，此种窘境不能不说是因为其本身的标准模糊及操作性缺乏所导致的。另一方面，如果完全遵循必需说的要求，则意味着正当防卫的限度要件本身就是不应该存在的。如陈兴良教授指出，如果片面强调制止不法侵害所必需的强度就是正当，则可能会给某些人以防卫为借口，有导致无限防卫权的倾向。(24)陈兴良：《正当防卫论》第3版，第119页。

总体上，基本相适应说与必需说的缺陷早已为学界所探知，这也是折衷说现在作为通说之原因，但是作为一种折衷、辩证的学说，折衷说其本身仍然带有许多折衷缺点：基本相适应说给折衷说带来了明确性，必需说则最大程度的尊重了防卫权本身的定位，但其同时也带有基本相适应不合情理、必需说标准模糊的痕迹。有批评者认为，折衷说的目的是为了扩张防卫权的适用，但是在实际操作却几乎将正当防卫的成立空间挤压到趋近于零的地步。(25)周详：《防卫必要限度:学说之争与逻辑辨正》。这种批判不能说没有道理，司法实务中许多案件的逻辑看似遵循的是折衷说，即以防卫人防卫所需为基本，并综合考量了侵害、结果、手段等强度，但是其最终效果其实仍与基本相适应说一致。如朱志文案(26)参见(2015)佛中法刑一终字第95号刑事判决书。裁判者确实综合考虑到案发双方人数上的差距、案发时间、获救可能性及其他案发环境等要素对防卫人的不利，但是仍因发生了被害人王某死亡的结果，而认定原审被告人朱志文的行为属于防卫过当，这也表现了折衷学说本身根基的不牢靠。

四、阶层认定路径的提出：行为“明显”非必要→实际重结果

几次《刑法》修改均朝着放宽防卫认定的路径前进，但正当防卫的立法共识却在司法运行中被异化、解构，防卫权被降格，司法机关在面对正当防卫案件时，往往对限度要件作严格限制解释，这使得正当防卫的成立空间极其有限。为了回归立法目的，应然的司法判定标准应朝着放宽防卫认定的方向进行具体构造。

(一)《刑法》第20条第2款：防卫行为→防卫结果的先后分别认定

在对“明显超过必要限度造成重大损害”的理解上，应区分为“行为本身的过限”与“重大损害的出现”这两个要件，仅满足其中一个要件，不能认定为防卫过当，只有首先满足了行为本身的过限，并且出现了重大损害结果的时候，才能认定为防卫过当。一体化认定论深受我国刑法耦合式思维的影响，具体判断上，行为与结果认定进入一荣俱荣、一损俱损的境况，此时若没有出现重结果，则认定上一般不会导致严重的错误，但是一旦案件出现了重结果，此种一体化认定则直接滑向了唯结果的单方面重结果决定论，在司法机关以化解纠纷为主要目的而不是以维护防卫人自身合法权益为根本目标的当下，一体化理解与实务中的唯结果论相结合，其简单、形式化的论证，正符合了裁判者的胃口。对此，有学者略带妥协意味地提出，将行为与结果要件并列理解，而不是理解为同一、从属关系，也许更利于贯彻立法修正的目的，即扩张正当防卫的适用范围。(27)劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015第5期。但本文认为，这不仅是为了放宽防卫权，弥补当前防卫过当认定过严的无奈之举，而是这种认定逻辑本身就是有可能实现的，即的确存在行为过当而结果不过当的情况。前文提到的例子中，无论是在基本相适应的立场下抑或是必需说的立场，行为本身是否过当，完全可以对行为本身单独认定，在行为与结果本身能够区分的情况下，当然能够对此款进行二分解释，即分别要求行为过当和出现重结果。司法实践中也出现了个别裁判者遵循了先行为后结果的二分过当解释，如莫坚新故意伤害案(28)参见(2018)粤12刑终60号刑事判决书。中，裁判者将防卫过当区分为行为特征与结果特征的过当。相关指导意见(29)《指导意见》第11条指出：“认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可。”第13条指出：“防卫行为虽然明显超过必要限度但是没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。”姜启波、周加海等：《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》，《人民司法》2020年第28期。也支持此种看法。所以，在具体认定上，应首先判定行为本身超过了必要限度，在此情况下，才有必要去讨论是否造成了重大损害。因为行为本身是否超过必要限度才是判断的基础，而重大结果只是行为超过必要限度情况下可能造成的结果之一。

(二)行为一次限定：防卫行为‘明显’非必要

行为“明显超过必要限度”的认定应该分为两个部分，一是“必要限度”的认定。在必要限度的认定上，必须遵循的思路是参与者与体悟者的统一。法律的思想实践的基本方法是，主体设身处地将自己在思想和观念上置于现实的由各种各样的社会因素所构成的环境中，既用外在于这个环境的观察者又用内在于这个环境的参与者的视角，来真实地体验和领悟该法律工程及其组成部分的规范与制度在现实中所可能得到的社会效果。(30)姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，《中国社会科学》2014年第6期。指导理论在发生偏差的时候往往是因为体验者与感悟者发生了分离，比较明显的体现了这种分离特征的是在防卫理论中的基本相适应论，其逻辑缺陷在于追求防卫手段与侵害手段之间的客观、机械的对应，忽视了两者之间对应的复杂性及其发生情景。真实防卫环境瞬息万变，行为人根本无法支配整个防卫场合，支配权往往属于侵害人，此情况下行为人很难考量两者行为结果之间是否均衡，因为衡量的要素是处于动态、未知，而不是固定的。与之相反，必需说也许更符合体验者与感悟者的思维路径，依照必需说的主张，正当防卫的限度判断，应该视每一个案件而进行具体判断，根据防卫环境、影响因素的不同进行情境判断，以一个参与者的视角来判断防卫人的手段是否为必需，如果是防卫行为是必需的，就不是过限的。然而，必需说的难点不在于实际体验者的缺乏，而在于外部边界的划定，即如何进行标准的量化。本文提供的具体思路是，首先需要将防卫限度确定在防卫人防卫的客观需要为其基本原则，在此立场之下，为其寻找明确的衡量标准即外部边界，可以围绕三个方面来构建：

1.侵害的整体强度

在侵害强度判断中，是否持械或手段强弱并不是无关宏旨的要素，但如果完全以持械论为标准，就忽略了其他强度因素的体察。例如侵害人的人数，侵害人多人攻击时其侵害强度更大，在这种情况下，行为人的认识能力、意志能力均有所变化，往往只能通过采取相对激烈的防卫手段，才可以有效对抗多个侵害人同时实施的不法侵害；(31)参见(2018)豫刑终190号刑事判决书。侵害的持续时间也对侵害强度由较大影响，如于欢案(32)参见(2017)鲁刑终151号刑事判决书。中多名侵害人对于欢母子的非法拘禁、羞辱、掌掴等行为延续很了很长时间，此种“凌辱”性质上已经明显和单纯的拘禁、辱骂等行为有了本质不同，在考察防卫人遭受到的侵害强度，应该以侵害行为的整个持续过程为基础，以确定其强度大小，而不是通过单次行为的强度来考量。

2.防卫人自身的防卫能力

侵害人与防卫人在个人身体、精神条件上具有一定差别。首先，在侵害人自身能力上，相对于身体强壮、精神正常的侵害人，身材弱小及醉酒的侵害人在侵害强度以及控制能力上会显著的降低。其次，防卫人的自身条件对防卫人的防卫能力有很大影响。例如防卫人如果是普通女性，其面对男性侵害人的时候，其自身防卫能力可能显得不足，如果女防卫人是运动员或军人，在面对普通男性侵害时，其防卫能力并不会明显减弱。同理，如果防卫人是耄耋老人、身材弱小者，其防卫能力也较一般人弱，这其中合理逻辑应是：这部分防卫人在防卫时，为了保护弥补自身防卫力量的不足，保护自己的安全时往往会选择杀伤力较强的武器，此时双方力量的不对等，不能仅仅通过杀伤力来评价，也要结合防卫人自身的条件。

3.防卫人获得帮助可能性等外部环境

多种环境因素会导致防卫人获救可能性的降低。在侵害行为发生的场所方面，有一般场所与特殊场所(如车内、室内)的区别。防卫空间如在狭小的室内、车内等会限制防卫人防卫能力，相反，侵害人在这些环境下的控制能力极强。(33)参见(2018)陕08刑终17号刑事判决书。在狭窄的车内、室内，因为整个环境由侵害人控制，所以武力强度随时有可能演变成更为严重的不法行为，在许多侵害案件中，侵害人最开始的侵害往往表现为推搡、掌掴、辱骂等轻微伤害行为，表面上其行为强度并不大，但是因为侵害人对场所的控制力，导致防卫人无法逃离环境，其行为如果升级，极可能演变成严重的不法侵害。

在明确行为超过必要限度的情况下，还必须要求此种超过是“明显”的。我国刑法学教科书对于“明显”的标准大多没有单独论述，似乎默认了“明显”的标准没有疑问。司法实际判定中也不多关注“明显”一词，大部分案件书面论证用“明显超过”，但仍有部分案件用“超过”。(34)参见(2016)桂01刑终108号刑事判决书。在粗糙的说理论证下，“明显”超过必要限度似乎是不言自明，是一般人都能认识到的。但是，“明显”一词虽不是一个独立要件，其也不是简单的有或无的问题，而是一个涉及到程度判断的问题。 在学术界，“明显”一词被许多基本相适应学者作为理论依据，认为“武器”、“结果”不相适应就是“明显”超过必要限度。但本文认为，“明显”一词本身正是对基本相适应说的否定，这也是为什么1997年《刑法》对正当防卫制度进行修改的原因。现行《刑法》第20条第2款在原款基础上新增了“明显”二字作为限定词，将“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。可以认为，“明显”修饰或者评价的对象的并不是某一个法益、结果或者某个手段大小，而是综合防卫人所需的防卫限度后，对于此种所必需的必要限度的“明显”超过。“明显”一词的意思就是指清晰明了，即意味着以下三种情况下绝对不会构成防卫过当：(1)防卫行为在防卫限度之内的，绝对不会有构成防卫过当的空间；(2)防卫行为与防卫限度的要求相当，也不会构成“明显”的要求，自然也不会构成防卫过当；(3)防卫行为如果只是略微超过防卫限度，也不足以构成“明显”超过。所以，“明显”限定下的具体要求是：构成过当的防卫行为只能是清晰明了地超过防卫限度，距离防卫限度的要求较远的，特征明显的，才可能构成防卫过当。

(三)结果二次限定：实际造成重伤及以上

一般来说，立法中正当防卫的“重大损害”被认为是造成人身方面的损害。高铭暄教授认为这种损害的量需要进行衡量，即“重大损害不是一个绝对量，而是将侵害行为可能造成的损害同防卫行为实际造成的损害进行对比得出的量”(35)高铭暄主编：《刑法专论》，北京：高等教育出版社，2006年，第428页。。这种判断思路，与基本相适应说的学说基础类似，其判断仍无法跳脱于对法益大小的衡量。前文已经批判过此种思路，因为在合法与不法对抗之下，不能进行简单的法益衡量。冯军教授提出，“重大损害”应该具有刑法上的重大性，这种损害的出现可以作为防卫过当认定的要件之一。(36)冯军：《防卫过当：性质、成立要件与考察方法》，《法学》2019年第1期。本文较为赞同后者的看法，即某种“重大”结果的出现，是一般情况下所不允许的。何为“重大”，需要结合我国《刑法》的修改情况、刑民对正当防卫的不同规定及《刑事诉讼法》的相关规定进行分析。首先，1997年《刑法》将防卫所造成的“不应有的损害”修改成“造成重大损害”，其动因是“不必要损害”过于原则性，不易把握，在立法将其修改为“重大损害”后，如果仍然认为“重大损害”的判定是相对的，则此时“重大损害”判断仍然是抽象而难以判断的，这并不符合修法动机与目的。其次，1997年《刑法》修改以后，我国民法关于“损害”的立法要求并未做任何变更，直至今日，《民法典》第181条仍规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”这里的“不应有”的损害，与1997年修法之前的刑法要求是一致的。为什么民法的正当防卫要求不随着刑法而修改？基本原因是刑法的刑事标准本就一直高于民事标准，换言之，即使构成民法的过当，也不一定会意味着构成刑法的过当。在我国刑法条文中，损害一词本身并不是囊括所有违法侵害行为，而是其本身已经进行了刑法视野的定量考察，认为此种损害程度值得刑法进行评价。再次，被判定过当的绝大多数案件都会被认定为故意伤害罪。我国《刑法》第230条规定的故意伤害罪中，轻伤作为构成刑事犯罪的起点，而235条所规定的过失致人重伤罪，则以重伤为刑事犯罪的起点。两者结合不难看出，即使在故意侵害之下，轻伤至少是人身性犯罪的入罪起点。最后，结合我国《刑事诉讼法》第15条(37)《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”的规定，一般的伤害案件，在取得受害人谅解的情况下，不一定会被追究刑事责任。《刑事诉讼法》第一百七十条(38)《刑事诉讼法》第170条规定：“ 自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”还规定了可以自诉的案件，这部分案件自然包括轻微伤或达到轻伤的案件，对于自诉案件，《刑事诉讼法》第212条(39)《刑事诉讼法》第212条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”规定了自诉案件可以进行调解，获得被害人谅解并调解完毕后，也可以不用追究刑事责任。可以这么说，无论在我国法律规定还是在司法实务中，伤害类案件仅有达到重伤结果的才必须要毫无保留地追究刑事责任(没有合法事由的情况)。因此，如果认为1997年修法的目的是为了放宽正当防卫的认定，并认识到刑民的正当防卫制度有明确区别的情况下，结合《刑法》及《刑事诉讼法》对自诉案件的规定，在正当防卫的场合下，“重大损害”的认定应该至少要超过轻伤，达到重伤级别，否则就无法解释为什么在一般伤害类案件中不是绝对需要追究刑事责任的“轻伤”后果(特别是在过失场合)，在正当防卫的场合下，反而需要作为防卫过当的要件之一。