居住权“入典”在住房领域的可行性研究

文/张凤祥

一、居住权“入典”必要性之争议

居住权肇始于罗马法，作为与地役权区分的人役权之一种，系为保障特定人居住利益而赋予该人的使用他人房屋之权利。这一制度通常保障有特殊身份的弱势家庭成员的居住生活以及养老住所。但是由于我国的传统，成年子女有义务赡养老人，一般不存在父亲去世后母亲无处可居的问题，所以居住权应否写入《民法典》极具争议。

（一）否定说

持否定态度的学者主要有梁慧星、房绍坤等。有学者认为创设居住权制度主要解决保姆、父母以及离婚时女方的住房问题，适用对象具有限定性，其中父母的住房问题靠子女对父母的赡养义务即可解决，离婚时女方的住房问题靠家庭共有财产制可以解决，只有保姆的住房问题在法律中没有规定，但是根据生活经验，为保姆创设居住权的情形极为罕见，为此创设新的用益物权制度实无必要。另有学者认为居住权是人役权的一种表现形式，但是我国没有规定人役权，而且居住权制度只有在人役权这个权利体系中才可以发挥对社会有利的作用，在西方国家中居住权的立法基础是存在的，在我国抛开居住权的立法基础径直规定居住权制度是不可取的，会使得居住权制度缺乏科学性，不能实现居住权制度最初的功能。

（二）肯定说

持肯定态度的学者主要有崔建远、申卫星等。有学者认为居住权可以分为社会性居住权和投资性居住权，社会性居住权属于典型的人役权，主要解决特定弱势群体的住房问题，投资性居住权是为非特定关系的非所有权人设定的，可以对他人房屋长期进行居住的权利，可以将房屋作为标的物独立地进行收益，例如转让或出租，这可以极大地利用房屋的价值，也可以体现当事人的权利处分自由原则。有学者主张认为，基于土地资源的有限性及建筑成本的昂贵，不可能完全通过房屋的所有权来解决人们的居住问题，而居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也向非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。还有学者认为，居住权的设立是房屋这一财产在财产体系中地位提高的必然反映，有利于房屋效用的发挥，可最大限度地满足房屋所有人和居住权人的需求。老年人可以出卖自己的房屋但是保留居住权，买受人可以较低的价格购入房屋。在遗嘱继承中可以将房屋所有权给予子女，将居住权保留给生存配偶。这样更能体现居住权制度对房屋利用的利益平衡。

二、居住权“入典”之住房可行性

众所周知，居住权可以帮助具有特定关系的弱势家庭成员，保障家庭成员的居住利益。但是随着社会的发展，居住权制度在当今社会是否发挥着更具现实意义的作用？居住权制度对当下火热的住房问题将产生深远影响。

（一）符合“以房养老”的现实需求

我国正逐渐步入老龄化社会，老年人的养老问题逐渐得到重视。传统上，在子女结婚时，父母会将自己所有钱财给子女购房。之后，老人一生中给子女留下的最为珍贵的遗产即房屋。但是在当下独生子女家庭较多的情况下，子女的养老压力逐渐加剧，老人自己价值最高的财产即房屋，但是如果将其出卖，自己便无生活居所。此时，老年人完全可以在自己的房子上设定居住权后将房子低价转让给子女或者其他人，从而将通常作为遗产的房屋加以变现，将生后的钱拿到生前来花。这样既可以保障老人的居住需求，又可以提高老人的生活质量。

生活中已经存在以房养老的现实需求，在以房养老的当事人中，一方主体为房屋所有权人即老年人，一方主体为房屋买受人，可以是子女或者其他金融机构。老人在养老问题出现时，由于只有房屋最具价值，所以可以将房屋低价出售，房屋原来的价格和实际出售的价格之间的差额，实际上可以理解为老人在之后使用房屋所支付的对价。买受人在支付价款之时虽然已经取得房屋所有权，但是其有义务将房屋给老人居住，直至老人去世之后，才有权利对房屋进行占有、使用、收益、处分。在以房养老的情形中，如果买方是金融机构，就意味着居住权制度对金融机构具有一定意义上的融资作用。金融机构可以以较低的价格收购一套房屋，在老人去世之后可以对房屋进行处分满足自己的需求。

（二）满足弱势群体的住房需求

居住权制度可以有效地保障离婚时一方的居住需求。在有关的离婚案件中，法官判决也体现了居住权制度的必要性。夫妻结婚前的财产属于婚前个人财产，在双方离婚时，只能分割夫妻共同财产。此时，若男方在婚前购置房屋，那么离婚时女方就无权分割该房产，这会造成女方的居住困难。居住权制度在此时就可以理所应当地发挥作用，法院可以判决房屋所有权归男方所有，但是女方在解决住房问题之前对该房屋享有居住权，这样就可以解决弱势一方的住房问题。

居住权制度可以有效地保障重组家庭中一方老人去世后另一方的住房需求。在生活中，夫妻一方去世后，另一方可能会重新组建家庭，在双方年老之后，一方去世，另一方（尤其是妇女）的住房问题随之而来。房屋作为遗产给自己的子女理所当然，但是在世一方的住房需求便得不到满足。此时，可以通过遗嘱给在世一方在该房屋上设立永久性居住权，但是房屋所有权归子女，这样既可以满足在世老人的住房需求，也可以将房屋作为遗产遗留给自己的子女。

居住权制度可以促进社会良好风气的形成。互帮互助、互相扶持是中华民族的传统美德，在生活中，拥有多余住房的人欲帮助自己的近亲属或者朋友解决住房困难问题，但是不能将房屋直接赠给他人，此时可以为近亲属或朋友在住房上设立居住权，这样既不会转移房屋的所有权，又可以便近亲属或朋友得到住房的保障。如果社会中可以形成自愿根据合同为弱势群体设立居住权的潮流，那么就可以减少许多不必要的矛盾。即使双方没有近亲属关系，只要双方意思表示达成一致，就可签订居住权合同，为一方设立居住权。居住权制度可以解决部分住房问题导致的矛盾，呼应社会实际需求。

（三）有利于完善住房保障体系

目前，我国已经建立起多层次的住房保障体系，包括公租房、廉租房、经济适用房等多种方式，这在一定程度上解决了中低收入群体的住房问题。但是，相关制度在相关领域发挥的作用仍有缺陷，不能覆盖全部有需求的群体，在适用过程中仍然存在漏洞，效果也不尽理想。例如，经济适用房虽然可以保障中低收入家庭的住房需求，但是其价格仍然不能被中低收入家庭所接受。在实践中，存在许多以低价将经济适用房买入，然后以高价将经济适用房卖出的情形。经济适用房的购买过程中，常常有不公开、不公正的情形出现，这导致制度设立的初衷崩塌，使有不良目的的行为人趁虚而入。出现这些与制度创设目的相背离的情形，究其原因，在于经济适用房这一社会保障制度是通过转移所有权来满足弱势群体住房需求的。然而，现有的经济适用房产权不清晰，法律制度又难以对权利人的权利予以全面保障，实践中甚至出现了通过虚构债务等方式转让所有权以从中牟利的现象，致使经济适用房的制度目的落空。对于上述问题，在《民法典》物权编中规定居住权制度不失为一剂良方。按照居住权的法律构造，在住房制度改革中，可以改造既有的经济适用房和廉租房等保障措施，对于国家投资兴建的房屋，可以由国家享有房屋的所有权，但政府可以为低收入家庭设置长期居住权，以满足其基本的居住需求。

在住房保障体系中引入居住权制度，具体构造为国家保留房屋的所有权，为中低收入群体或者弱势群体在该房屋上设立居住权，居住权人可以按照合同约定享有特定期限的居住权，其间国家不会对该房屋及其居住权人进行干预，这样既能确保居住权制度不被滥用，也可以发挥住房保障体系的积极作用。从另一个角度讲，国家的保障性住房以较低的价格转让所有权给弱势群体，社会其他成员或许会认为此种做法不公，甚至会投机取巧，导致住房保障体系混乱。而倘若只是将保障性住房的租赁权给予当事人，则会因无对抗第三人的效力而造成当事人权利地位的不稳定。与债权性质的房屋租赁相比，居住权作为一项物权，具有一定意义上的稳定性，可以平衡弱势群体居住利益和国家房屋所有权利益，解决房屋保障体系的现实问题。

（四）房屋的购买和租赁无法满足居住的需要

在当今社会，解决住房问题主要有两种途径，即购买和租赁。购买方式对于中高收入群体较为友好，其可以负担起较高费用。但是低收入群体没有能力购买房屋，尤其在北京、上海、深圳这些大城市，购买属于自己的一套房屋往往遥不可及。租赁房屋居住可以解决没有资金购房的年轻人在其他城市工作时的住房问题，也可以解决离婚一方（往往是女方）没有房屋居住的问题。但是租赁权是一项债权，是相对权，承租人的权利往往受到限制，其在权利受到侵害时，只能请求出租人承担损害赔偿，不能自己行使要求排除妨害、消除危险的权利。长期租赁房屋具有不稳定性，无法满足稳定生活的需求。

尽管如此，还是有人认为房屋租赁已然存在，没必要增设居住权制度。但是房屋租赁和居住权同时存在并不会产生冲突，因为两者之间存在许多不同之处。

首先，居住权起源于罗马法，属于人役权的一种。所以居住权在一定程度上具有人身专属性，不能出租和转让，往往是无偿设立，没有期限限制，可以为居住权人设立终身的居住权，实现居住权人的长期居住利益。而房屋租赁有期限限制，且往往具有赢利性质，承租人需要支付昂贵的租金才可以使用房屋。所以在保护居住者的利益方面，二者的程度是不同的。

其次，居住权是用益物权，是支配权，居住权人在房屋居住期间对房屋具有支配力，可以按照自己的意思对房屋进行支配，房屋所有权人对房屋的权利在一定程度上被虚化，在居住权人使用房屋期间，其不得随意干涉。租赁权属于债权，是相对权，其在承租房屋期间不仅受到法律限制，还要在一定程度上遵循出租人意志。这样一来，承租人在租赁期间只能行使特别约定的权能，不能根据自己的意志随意改变房屋用途。虽然法律规定买卖不破租赁，但是在现实生活中，承租人依旧无法有力地对抗第三人，还需要自己证明其权利的真实性。

最后，居住权的设立须登记。《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”所以，居住权设立具有公示效果，可以产生对抗第三人的效力，能够保护居住权人的利益实现，当居住权人的利益受到侵害时，其所对应的权利是物权请求权。租赁权作为一项债权，没有公示需要，所以无法产生对抗第三人的效力，当承租人的权利被侵害时，其只享有请求出租人承担损害赔偿的债权请求权，而没有物权请求权。

综上所述，在同样满足生活居住需求的功能之下，与租赁权相比，居住权在整体上能提供对权利人更优的保护，更有利于满足权利人的需求。因为上述原因，不宜认为租赁权能替代居住权。不过，即使居住权制度对住房保障有着相对较大的价值，租赁制度也在自己领域发挥着重要作用，所以两者之间不是水火不容的关系，而是可以共同为住房问题增姿添彩。

三、居住权制度漏洞的填补路径

居住权制度在住房领域发挥的作用毋庸置疑，但是也存在诸多争议和漏洞，《民法典》用六个条文规定了居住权制度，无法涵盖现实生活中所发生的有关居住权的争议案件，因此，需要对有关居住权制度作出相应的解释。

（一）法定居住权的相关解释

《民法典》第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”法条仅仅规定了意定居住权，即通过合同或者遗嘱方式设立居住权，没有规定法定居住权。意定居住权的设立贯彻了住宅所有权人的处分自由和意思自治，而法定居住权的承认体现了国家基于物权法定原则对住宅的管制精神，两者在居住权制度中不可或缺。尤其是对家庭关系中处于弱势群体的一方，如果法律没有规定“居住权可以通过法律规定设立”，那么其住房需求将得不到充分的满足。

在当今社会，继父母和继子女之间的住房问题日渐突出，当一方老人去世，另一方的居住将出现问题。去世老人的子女欲继承房屋的所有权，此时如果没有法定居住权，子女拒绝与继父（母）签订居住权合同，去世老人也没有留下遗嘱，那么继父（母）将失去居住该房屋的权利，基本的生活需求将得不到保障。不仅如此，在父母倾尽毕生积蓄给子女购房的情形中，若父母年迈之时失去自主生活的能力，而子女拒绝赡养父母，那么父母无法与子女签订居住权合同，此时老人的住房养老问题也得不到解决，意定居住权将无法发挥原有的保障弱势群体的功能。

所以，在对有关居住权条文进行解释时，可以增加有关法定居住权的内容，这样就可以保证家庭关系中弱势群体的居住。

（二）理清居住权登记的法律效力

《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”也就是说，《民法典》规定通过合同设立居住权的采取登记生效主义，但是第三百七十一条规定有关遗嘱设立居住权的参照合同设立居住权的有关规定，关于遗嘱设立居住权的生效要件存在争议。《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”若被继承人通过遗嘱的方式为居住权人设立居住权，那么该居住权自被继承人死亡时即继承开始时设立，不需要登记生效。

根据物权法理论，非法律行为引起的物权变动，登记是取得物权的人再次处分物权的要件。居住权属于人役权，具有很强的人身性，不得转让、继承，加之通过遗嘱继承方式设立的居住权自继承开始时生效，无需办理居住权登记，则居住权登记事实上不能发挥登记处分的登记效力，所以采用登记对抗更具合理性。因此，当恶意第三人侵害居住权人的利益时，居住权人可以根据已经登记的居住权对抗侵权人。登记具有公信力，因此有助于第三人以已经设立居住权的房屋为客体进行交易时，对该房屋形成合理的认知，促进交易安全，防止交易成本过高。登记对抗主义还可以解决未办理登记的居住权人和善意第三人之间的冲突。只有登记的居住权才可以产生对抗善意第三人的效力，未经登记，不得对抗善意第三人。

综上所述，针对根据合同所产生的居住权，应当根据法律规定，采取登记生效主义，而对于遗嘱设立的居住权，则应当采取登记对抗主义，这样可以发挥居住权制度最大的优势。

（三）居住权和人役权的可分离性

罗马法时期创设居住权制度主要目的是为了解决家庭中弱势成员居住问题，该制度是在家长制的背景下创设的。随着家长制的瓦解，个人分别财产制的形成，家庭中弱势成员的数量减少了，居住权的人役性也逐渐弱化。居住权最本质的制度特征是住房所有权与使用权的分离（即通过房屋所有权与使用权之分离满足民事主体对于房屋的多元需要），而非其限制于特定人的人役性。保障家庭弱势成员的居住利益是罗马法创设居住权制度的初衷，制度应该顺应时代潮流作出相应的改变，以便更好地为当今社会创造更多的价值。

首先，居住权的主体应当不限于具有特定关系的家庭成员，应该允许非特定人签订合同来设立居住权，这体现了居住权人役性的弱化，更适合社会现状；其次，根据《民法典》的规定，居住权依登记设立，即自登记时居住权设立，由于家庭成员之间较为熟悉，所以在设立居住权时进行登记的可能性较低，只有在非家庭成员之间才有可能进行登记，即居住权制度并不局限于家庭成员之间；第三，可以将居住权解释为以有偿性为主，只有在特殊情况下可以特别约定无偿的例外，这在以房养老、住房保障体系下显得尤为重要；最后，居住权可以转让、出租，由于居住权不再限制在特定关系的家庭成员之间，所以在物尽其用原则下，居住权人可以自行决定将房屋出租或者转让，在不损害房屋所有权人利益的前提下，可以对房屋进行更多的价值利用。

四、结语

居住权“入典”意义重大。居住权制度作为罗马法时期特定社会背景下的一项解决弱势群体住房问题的制度，随着社会经济的发展也发生了较大改变。居住权制度不仅可在保障中低收入群体的住房需求中发挥巨大作用，而且符合当今社会物尽其用原则的要求。在住房领域增添该制度具有重要的理论和实践意义，《民法典》只作出六个条文的规定，所以还应当运用解释论的方法对居住权制度作出解释，回应社会的实践需求，解决现实问题。