认罪认罚从宽制度中“认罚”辨析

韩 旭

近日，笔者看到一则报道：安徽省和县人民法院审理的被告人姚某受贿案，检察院建议此案适用认罪认罚从宽制度审理，并提出了三年有期徒刑的量刑建议。由于姚某未缴纳罚金，法院认为其认罚不彻底，遂以受贿罪判处其有期徒刑三年七个月，检察院以一审法院未适用认罪认罚从宽制度为由提起抗诉。二审驳回抗诉，维持原判。这则案例促使笔者思考认罪认罚从宽案件中的“认罚”问题，“认罚”的正确认定是该制度适用的前提。在下文中，笔者除了对本案中姚某是否属于“认罚”作出评析外，还一并探讨与此相关的几个制度层面不明确、实践中存在争议的问题：被追诉人作量刑辩护是否影响“认罚”成立？被追诉人没有签署认罪认罚具结书能否视作“认罚”？公安机关、检察机关侦查阶段和监察委员会调查阶段的“认罚”如何判定？如何认定二审程序中的“认罚”？对这些问题的研究，既可以减少控审摩擦和冲突，也可使被追诉人获得公正对待，保障认罪认罚从宽制度的正确实施。

一、如何评价认罪认罚从宽制度中的“认罚”

有学者认为：“‘认罚’应当理解为犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果。”该学者还提示强调，“认罚”须满足实体要件、程序要件和退赃退赔、赔偿损失三个条件才能“认定”。①参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016 年第2 期。笔者认定，如此评价“认罚”未免过于苛刻，并且将限制该制度的适用。笔者认为，只要具备前述第一个实体要件即可，即认可检察机关的量刑建议。至于程序上是否放弃诉讼权利并得以简化审理以及是否必须赔偿损失，不宜作为“认罚”的考量因素。“两高三部”2019 年10 月联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）第7 条规定：“犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响‘认罚’的认定。”第18 条规定：“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。”根据该规定可以推导出，即使被追诉人未赔偿损失，仍可认定为“认罚”，但“从宽”幅度酌减。“指导意见”第7 条还规定：“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”因此，“悔罪”问题就成为“认罚”考察的重点。这给我们的启示是，“罪”与“罚”不能割裂开来孤立看待。无论是“认罪”还是“悔罪”，都属于“罪”的范畴。“悔罪”比“认罪”程度更深入，“悔罪”当然属于“认罪”，甚至可评价为“认罚”。“悔罪”是被追诉人在案发后对自己行为的主观认识和客观表现，即“悔罪态度”和“悔罪表现”。“态度”可能会外化为幡然醒悟、痛哭流涕、与犯罪彻底决裂的决心，但仅有此尚不足以作出准确的判定，尚需结合客观“表现”进行综合考量。就被追诉人自身而言，需要考察其是否认罪，且认罪是否具有一贯性和稳定性，是否存在“时供时翻”“前供后翻”等情节，被追诉人是否投案自首和有立功表现，是否犯罪中止，等等。就办案机关而言，被追诉人是否配合调查，是否检举揭发同案犯，不仅如实供述自己的犯罪事实，还供述同案人在犯罪中的分工，不推诿责任。就被害人一方而言，被追诉人是否退赃退赔，赔礼道歉，达成和解或者促成谅解，是否有能力赔偿而拒不赔偿。就第三方和社会而言，是否干扰证人作证、被害人陈述、有无贿买、威胁人证作证等妨害作证影响诉讼顺利进行的情节，是否遵守取保候审期间的各项规定，随传随到。只有通过上述表现才能准确判断被追诉人是“真悔罪”还是“假悔罪”，从而对“认罚”作出相对准确的判断。被追诉人“认罚”说明其人身危险性和社会危害性较小。“认罪认罚制度需要体现犯罪嫌疑人的悔罪性，而积极主动的退赃退赔、弥补已经造成的损失正是悔罪性的体现。”②陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016 年第2 期，法学博士。

需要注意的是，当罪名发生变化时，相应的量刑也会改变。后者显然属于“认罚”的范畴。这足以说明“罪”与“罚”具有密不可分的关系。当检察机关修改罪名时，不但要征求其对新罪名的意见，同时还要询问其是否认可依据新罪名所适用的刑罚。根据2018 年《刑事诉讼法》第174 条规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”“同意量刑建议”的前提是同意指控罪名。当前学界研究“认罪”的比较多，研究“认罚”的还比较少，很多论者依据该项制度将“认罪认罚”并列的设置，笼而统之，甚至以“认罪”代替“认罚”，这些都是应当避免的倾向。

由于当前的认罪认罚从宽制度大多适用于可能判处有期徒刑3 年以下的轻罪，而认罪认罚案件均是被追诉人有“悔罪态度”和“悔罪表现”的案件，这就与我国《刑法》规定的缓刑适用条件中的“悔罪表现”发生了竞合。因此，认罪认罚案件大多符合缓刑的适用条件。未来检察机关在提量刑建议时，应尽量多的提出缓刑适用建议，法院在裁量刑罚时尽可能作出缓刑判决。以此才能促使更多的被追诉人认罪认罚，增强该项新制度的吸引力，从而达到节约司法资源、提升诉讼效率的目的。悔罪从刑罚的特别预防价值看，表明被追诉人认识到自己行为的罪错性，内心对此感到悔恨，如果其仅认罪不认罚，坚决不赔礼道歉、拒绝退赃退赔，表明其对犯罪行为并未真诚悔过，因此不能适用认罪认罚从宽制度予以从宽。③参见陈国庆：《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》，载《国家检察官学院学报》2019 年第1 期。

为了使检察机关提出更具实效性的量刑建议，也为了促使更多被追诉人自愿“认罚”，当前检察机关在提出量刑建议时应注意两点：一是尽可能提高检察官的量刑技术，提出“罪责刑相适应”的量刑建议，以便法院审判时能予以采纳。应防止检察机关为了人为扩大认罪认罚从宽制度适用率而迁就被追诉人，提出较低的量刑建议。二是为了便于被追诉人认罚，降低上诉率，检察机关提出的量刑建议下限与上限之间不宜过大，否则被追诉人无所适从，增加“认罚”难度。

二、如何看待财产刑提前“预支”

根据2018 年《刑事诉讼法》第15 条之规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”“指导意见”第7 条专门就“认罚”的认定作出规定，认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，即“‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”

据此可以认为，“认罚”是对检察机关提出的关于主刑、附加刑以及刑罚执行方式等量刑建议的认可。实践中，一些法院为了保证判处的财产刑能够在裁判生效后得到顺利执行，在判决作出前即要求被告人及其家属提前缴纳。这是司法中的“潜规则”，由来已久，在认罪认罚从宽制度实施前就已经存在。但是，认罪认罚从宽制度一旦遭遇该“潜规则”，如上述中的案例所述，给“认罚”的认定和认罪认罚从宽制度的实施带来较大障碍。

在笔者看来，罚金的缴纳属于裁判生效后执行中的问题，而在尚未生效一审判决之前或者判决同时要求被告人及其家属缴纳，属于财产刑的提前“预支”。根据我国《刑法》第53 条的规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”“指导意见”仅规定，有能力赔偿而拒绝赔偿被害人经济损失的，可不被认定为“认罚”，而对罚金、没收财产等财产刑，2018 年刑诉法和“指导意见”并未将其必须在审判阶段执行到位作为是否认定“认罚”的考量因素。上述一审法院的做法显然是将执行阶段的工作提前到审判阶段，并与“认罚”挂钩，这对被告人来说是不公平的。法院以被告人及其家属未缴纳罚金为由认为被告人“认罚不彻底”是对认罪认罚从宽制度的误解，是传统的思维惯性在作祟，有滥用自由裁量权之嫌。如此做法，于法无据，人为限制了认罪认罚从宽制度的适用。在各级法院解决“执行难”背景下，这一做法似可理解，但是有违法律规定，不仅因量刑建议不被采纳而面临检察机关的抗诉，而且被告人因无法适用认罪认罚从宽制度使其实体利益和程序利益受损。因此，法官不能“曲意释法”，应本着良善的目的准确解释法律。这是包括认罪认罚从宽制度在内的法律规定得以正确实施的根本。

与财产有关的并非财产刑种类的“赔偿损失”，可以在审前或者一审程序中兑现。因为，这事关认罪认罚从宽制度的适用和“从宽”幅度问题。只有赔偿到位，并取得谅解，被追诉人才可能达到所追求的“从宽”处罚目的。因此，笔者反对财产刑的提前“预支”，并不意味着赔偿损失必须等到裁判生效后的执行环节，可以在诉讼进程中一并进行。

三、被追诉人及其辩护人能否作量刑辩护

也许很多人认为被追诉人一旦认罚，就不能作量刑辩护。对此观点笔者不敢苟同。其实，即便被追诉人认罚，其仍可作量刑辩护。被追诉人所认之“罚”，很大程度上是量刑辩护的结果。只不过在认罪认罚案件中被追诉人辩护的形态有所不同，在控辩双方量刑协商中被追诉人的参与并就法定、酌定量刑情节与检察官“讨价还价”的过程，即属于量刑辩护的范畴。只不过之前在法官面前的辩护提前到审查起诉阶段在检察官面前作出，从而影响量刑建议。如果被追诉人签署了认罪认罚具结书，意味着其同意了检察机关的量刑建议，那么在法庭审理过程中被告人就不能再对量刑问题进行争辩。否则，可视为被告人对之前的“认罚”表示反悔，案件应不再适用速裁程序进行审理，认罪认罚从宽制度自无适用的余地。被追诉人享有辩护权，这是被指控为犯罪人拥有的宪法性权利，不因系认罪认罚案件而被限制或剥夺。我国《宪法》第130 条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”此外，作为贯彻落实《宪法》的基本法——《刑事诉讼法》将“辩护权保障”作为一项基本原则予以规定。2018年《刑事诉讼法》第11 条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”该原则贯穿于刑事诉讼的始终，同样适用于认罪认罚案件。量刑辩护是辩护权的基本内容，不能因为被追诉人认罪认罚而否定其作量刑辩护的宪法权利。

对于有辩护人的案件，如果被追诉人认罚，辩护人仍可作量刑辩护，无论是在审查起诉阶段还是审判阶段。首先，在被追诉人认罚的情况下，辩护人作从宽的量刑辩护，不会损害被追诉人的利益，不会陷被追诉人于不利境地。④相关论述参见韩旭：《被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制》，载《法学研究》2010 年第6 期。其次，辩护人并非代理人，唯当事人“马首是瞻”，具有相对独立性。虽然辩护人和当事人共同构成了“辩护阵营”，但辩护人为了当事人利益拥有相对独立的辩护权，独立行使量刑辩护权既符合辩护人职责，也有利于防范当事人因不懂法律而盲目认罚。在认罪认罚案件值班律师尚不能提供实质法律帮助、“辩护协商”未成为一种常态化的辩护实践情况下，不能因辩护人进行量刑辩护，即否定被追诉人“认罚”，两者并行不悖。最后，在认罪认罚问题上，辩护人只有建议权，没有决定权。是否认罚，最终由被追诉人自己决定。“在认罪认罚问题上，辩护律师任何时候都无权代替当事人做出认罪认罚的决定，他（她）永远只是建议者、咨询者、协助者，而不是决定者。”⑤韩旭：《辩护律师在认罪认罚从宽制度中的有效参与》，载《南都学坛》2016 年第6 期。认罪认罚从宽制度的适用前提是被追诉人认罪认罚，而未要求其辩护人也要一并认罚。因此，辩护人是否认罚，并不影响被追诉人认罚的成立，也不影响该制度的适用。

四、没有签署认罪认罚具结书能否视为“认罚”

2018 年刑诉法和“指导意见”并未对被追诉人没有签署具结书能否视为“认罚”的问题给予正面回答，但通过对法律条文的解读和各地出台的“认罪认罚具结书”格式文书的分析可知，只要被追诉人、辩护人或者值班律师在其上签名确认，具结书即生效，产生“认罚”的法律效果。同时，如果是未成年犯罪嫌疑人，还需要其法定代理人到场签字确认。

当然，被追诉人、值班律师或者辩护人如果不签字，具结书也不是必然不产生效力。根据《刑事诉讼法》第174 条第2 款和“指导意见”第31 条、第55 条的规定，有两种情形不需要被追诉人签署具结书，分别为：（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（二）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的。在上述两种情形下，被追诉人无需签署具结书。此处需要讨论如下三点：第一，犯罪嫌疑人不需要签署具结书是否意味着检察机关也无需制作具结书？第二，犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制行为能力的精神病人，不需要签署具结书，是否意味着值班律师、辩护人也不需要签署具结书？第三，未成年犯罪嫌疑人的辩护人对认罪认罚有异议，其是否需要签署具结书？

首先，犯罪嫌疑人不需要签署具结书并不能免除检察机关制作具结书的职责。根据刑诉法的立法精神和规定，犯罪嫌疑人认罪认罚原则上均需要签署具结书，不签署具结书是例外情形。同时，“不需要签署”的表述并不意味着检察机关不需要制作具结书，只是被追诉人不需要在上面签字。对这一观点还可以通过《人民检察院刑事诉讼规则》第272 条的规定予以佐证，该条第3 款规定，“有前款情形，犯罪嫌疑人未签署认罪认罚具结书的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。”也许有人会问，既然被追诉人不需要签署具结书，检察机关为何要制作具结书呢？笔者以为：首先，可以作为犯罪嫌疑人认罪认罚的凭证，即便该具结书未有犯罪嫌疑人签字，仍应随案移送；其次，犯罪嫌疑人不必签字，并不当然免除其辩护人或者值班律师的签字义务，辩护人、值班律师在犯罪嫌疑人未签字的情况下在具结书上签字，系对犯罪嫌疑人符合法定例外情形的确认。

其次，针对“犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制行为能力的精神病人”不需要签署具结书的情形。一方面，出于更好保障特殊人群诉讼权利的考虑，不能免除值班律师、辩护人在其上签字的责任。针对特殊人群，刑诉法给予了特别的保护。《刑事诉讼法》第35 条第2 款规定，针对没有委托辩护人的特殊人群，公检法三机关均有义务通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。与此同时，刑诉法免除了特殊人群签署具结书的义务，但辩护人作为被追诉人法律上的“帮手”，特别是特殊人群的辩护人，更有必要认真细致从事辩护工作。因此，为了更好维护特殊人群的诉讼权利，强化辩护人的辩护责任，不能免除特殊人群的辩护人在具结书上签字的义务；另一方面，从该条款的表述上可知，特殊人群认罪认罚，无论辩护律师是否有异议，被追诉人都无需签署具结书。也就是说，该条规定更看重的是被追诉人本人，而非其辩护律师的意见。但是，即便如此，为了更好保护特殊人群的诉讼权利，辩护律师应当在具结书上签字，以确认被追诉人属于上述例外情形的人，据此便可以提出从轻、减轻和免除处罚的量刑意见。

再次，针对“未成年犯罪嫌疑人”不需要签署具结书的情形，应当免除辩护人或者值班律师签字的责任。未成年犯罪嫌疑人因为认知缺陷等因素，在诉讼中难免作出不利于己的决定。对此刑诉法给予了特殊的保护，一方面要求法定代理人代行某些诉讼行为；另一方面应当更加注重辩护人或者值班律师的意见。因此，即使未成年犯罪嫌疑人自身认罪认罚，其法定代理人、辩护人有异议的，未成年犯罪嫌疑人也不需要签署具结书。同时，根据文义解释，未成年犯罪嫌疑人认罪认罚，其法定代理人、值班律师的意见对是否适用认罪认罚从宽制度具有一定的决定权。也就是说，区别于上述不需要签署具结书的情形，此处辩护人或者值班律师的意见对被追诉人是否签署具结书具有决定权。辩护人或者值班律师无异议的，则被追诉人可签；辩护人或者值班律师有异议的，则被追诉人无需签署具结书，法定代理人的意见亦同。因此，为了凸显辩护人或者值班律师意见的重要性，在辩护人或者值班律师对未成年犯罪嫌疑人认罪认罚有异议的情况下，其可以不签署具结书。

对认罪认罚是否需要签署具结书，“指导意见”在何为“认罚”的规定中，不仅要求犯罪嫌疑人认可检察机关提出的量刑建议，还明确要求签署认罪认罚具结书。那么，在一些特殊情况下，被追诉人仅仅是认可检察机关量刑建议，而没有签署具结书，可否认定为“认罚”呢？除了“指导意见”第31 条规定的犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、未成年人等明确规定的例外，还有一个兜底规定，即“其他不需要签署认罪认罚具结书的情形”。在实务操作中需要正确把握该种情形。那么，哪些属于“不需要签署认罪认罚具结书”的情形呢？依笔者之见，当前可以将“偏远落后地区律师资源短缺”作为该种情形。在具体适用中可参照国家研究生招生考试B 类地区作为标准。

理由如下：一是我国幅员辽阔，经济发展不平衡，许多偏远落后地区律师资源有限，值班律师的供给不能满足认罪认罚从宽制度的需要。如果硬性要求被追诉人认罚必须签署认罪认罚具结书，那么因被追诉人签署具结书需要值班律师或者辩护人在场并在具结书上签字，导致具结书签署的困难。对此，2018 年《刑事诉讼法》第174 条规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”“指导意见”第14 条对此予以强调，即“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有委托辩护人，拒绝值班律师帮助的，人民法院、人民检察院、公安机关应当允许，记录在案并随案移送。但是审查起诉阶段签署认罪认罚具结书时，人民检察院应当通知值班律师到场。”

二是如果不规定这样一种例外，将导致认罪认罚从宽制度在一些地区的实施受阻。现在最高人民检察院提出了要达到70%以上的案件适用率，通过目标考核推动该制度的实施。可见，实践中实施该项制度面临较大阻力。在实施一项制度时，必须考虑配套制度的完善。值班律师制度，正是这样一种配套制度。如果律师供给不足，将直接制约认罪认罚从宽制度的实施，或者出现“遇到问题绕着走”的“良性违法”现象。与其如此，不如考虑各地发展不平衡的实际状况，从制度上作出调整。

三是从认罪认罚具结书的功能角度进行分析，具结书仅仅是记载犯罪嫌疑人认罪认罚的书面凭证，是固定认罪认罚的一种方式，而并非“认罚”的实质内容。“认罚”的核心要求是对检察机关的量刑建议表示认可。同意量刑建议是“认罚”的实质要件，签署认罪认罚具结书是形式要件。⑥参见前注③。为什么法律和解释性文件均要求辩护人或者值班律师在场，这主要是为了保障认罪认罚具结书签署的自愿性和真实性，辩护人或者值班律师其实就是起一个“担保”作用。如果没有辩护人或者值班律师在场，同样可以实现这一目标，也可考虑其他替代措施。只要实质要件具备，且具有与具结书相同或者相似功能，可不拘泥于具结书的签署。例如，在犯罪嫌疑人签署具结书的全程录音录像，同样可以实现“可信性的情况保障”。如果一味强调辩护人或者值班律师在场，而不允许替代性措施的使用，不仅不现实，还可能面临“僵化执法”“机械执法”的质疑。

四是侦查阶段和审判阶段被追诉人认罪认罚，并无签署具结书的要求。由于侦查是收集犯罪证据的关键阶段，也是侦查的主要职能。如果在此阶段要求犯罪嫌疑人签署具结书，不仅可能限制犯罪嫌疑人在此后诉讼阶段的反悔权，还可能违反无罪推定原则。因此，法律并不要求犯罪嫌疑人在此阶段认罪认罚必须签署具结书。有些被追诉人在侦查阶段、审查起诉阶段没有认罪认罚，但是到了审判阶段认罪认罚，此时通常并不签署具结书。一是基于审判效率的考虑，值班律师并不提供出庭辩护服务，这为庭审中认罚的被告人签署具结书带来较大困难。二是在法官面前认罚，通常具有“可信性的情况保障”。这与传闻证据排除规则的例外设置具有共通性。因法官地位中立，在其面前认罚更具有“可信性”。因此，需要辩护人或者值班律师在场“见证”的动力减弱。

在此，还需要讨论另一个关键问题：被追诉人签署了具结书后法院未采纳检察机关的量刑建议，该如何看待此前犯罪嫌疑人的“认罚”问题？根据2018 年《刑事诉讼法》第201 条第1 款的规定，法院经审理查明，存在诸如“（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的”等情形，法院可以不采纳检察机关的量刑建议或者建议检察机关调整量刑建议。对2018 年《刑事诉讼法》第201 条第2 款规定的可以不采纳量刑建议的5 种例外情形分为两类：第一类是不适用认罪认罚的案件，如“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”“被告人违背意愿认罪认罚的”“被告人否认指控的犯罪事实的”，因其实质上不符合认罪认罚的条件，因此不能适用认罪认罚从宽制度。这类案件将因为法院否定认罪认罚从宽制度的适用，而使犯罪嫌疑人先前签署的具结书失效，“认罚”自然也就不能成立。第二类是仍可继续适用认罪认罚从宽制度的案件，即“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”，如检察机关以抢劫罪提起公诉，法院经过审理发现应定性为抢夺罪。诸如此类的情况，法院可以建议检察机关调整罪名及其量刑建议，并在征得被追诉人同意的情况下，重新签署具结书。检察机关依据法院的建议，调整罪名和量刑建议后，自然属于“一般应当采纳”的范畴，此时新签署的具结书当然生效，“认罚”成立。当然，如果检察机关不调整指控的罪名及其量刑建议，法院可以直接依据审理认定的罪名和刑罚进行判决。这意味着法院对具结书的否决，“认罚”自然也不被认可。

同时，“指导意见”第52 条规定了在案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，法院根据审理查明的事实，直接作出裁判。在此种情况下，具结书自然随着被告人反悔而失去效力，更不存在“认罚”的问题。

综上，虽然刑诉法未明文规定签署认罪认罚具结书与是否“认罚”存在必然联系，但无论是从法理，还是从制度设计上，除了已经规定的法定例外情形和本文讨论的“偏远落后地区律师资源短缺”外，原则上被追诉人认罪认罚都应当签署具结书。

五、侦查和调查阶段何以判定“认罚”

我国的认罪认罚从宽制度没有阶段的限制，既适用于审查起诉和审判阶段，也适用于侦查或者调查阶段。但是，无论是侦查还是调查，不可能让犯罪嫌疑人或者被调查人就一个相对明确的量刑建议表示认可。其实，在2018 年《刑事诉讼法》修改时，学界就侦查阶段是否适用认罪认罚从宽制度发生严重的意见分歧，反对意见成为代表性观点，⑦参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016 年第2 期；王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，载《中国法学》2017 年第1 期；李本森、曹东：《认罪认罚从宽制度中的程序性问题》，载《人民检察》2017 年第18 期。除了忧虑侦查机关放松证据收集活动外，一个主要理由在于侦查阶段尚无一个明确的量刑建议供犯罪嫌疑人“认罚”。⑧参见韩旭：《2018 年刑诉法中认罪认罚从宽制度》，载《法治研究》2019 年第1 期。侦查机关或者监察机关一般也不会在此阶段提出量刑建议。那么，如何让犯罪嫌疑人或者被调查人认罚呢？对此，“指导意见”第7 条规定：“‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚。”虽然《监察法》没有对调查阶段的“认罚”作出明确规定。但是，《监察法》第31 条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”可见，监察委员会调查的职务犯罪案件同样适用认罪认罚从宽制度。从文义解释看，职务犯罪被调查人适用认罪认罚从宽制度比普通犯罪案件更加严格，适用标准更高。除了认罪认罚外，还必须有“自动投案、积极配合、退赃或者具有重大立功表现”等。由于实践中对如何认定侦查或者调查阶段的“认罚”存在难题，因此有必要进行分析，为实务操作提供一种观点。

（一）认罚体现在认罪过程中，且需要进行反向考察

由于侦查或者调查活动主要聚焦于罪与非罪、此罪与彼罪的问题展开，虽然侦查机关或者调查机关也会收集有关量刑情节的证据，但主要是围绕定罪问题进行，这就决定了犯罪嫌疑人或者被调查人的认罚更多地体现为认罪。根据“指导意见”对犯罪嫌疑人侦查阶段“认罚”的规定可以推理出此时的“认罚”不同于审查起诉阶段的“认罚”，表现为“概括性认罚”，即只要口头上表示“愿意接受处罚”即可。此种认罚具有较大的模糊性，从而增加了认定的难度。这就需要综合考量各种情节进行反向考察，而不能仅以其口头表示“愿意接受处罚”为标准。为此，“指导意见”第7 条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人虽然表示‘认罚’，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。”因此，在判定是否“认罚”时，既要“听其言”，更要“观其行”。认罪认罚从宽制度，“认罪”是“认罚”的前提，尤其是对罪名的认可意味着对该罪名法定刑的认可。因此，考察“认罚”应结合“认罪”进行。如果犯罪嫌疑人不认罪，即无所谓认罚问题。除此之外，还要考察其在有能力赔偿的情况下是否积极赔偿，在取保候审期间是否毁灭、篡改证据、干扰证人、被害人等作证或者脱保试图逃避处罚。如果具有上述情形，即便其表示愿意接受处罚，也不能认定为“认罚”从而予以从宽。在监察委员会调查的职务犯罪案件中，虽然看起来标准比较高，要求也更严格，但是《监察法》第38 条规定的4 种情形，可视为是“认罚”的具体化，只要被调查人认罪，且具有上述4 种情形之一，即可认定为“认罚”，并适用认罪认罚从宽制度。

（二）正当行使权利并不能作为不“认罚”的理由

认罪认罚的要求并不能限制犯罪嫌疑人、被调查人正当权利的行使。例如，辩解和自行辩护的权利，要求解除与案件无关的被查封、扣押、冻结财产的权利，申请取保候审或羁押必要性审查的权利，对违法取证的侦查人员、调查人员进行控告的权利，等等。办案机关不能以犯罪嫌疑人或者被调查人行使上述权利而否定其“认罚”的属性。上述权利，有的属于宪法性权利，有的属于刑诉法规定的权利，不能因为认罪认罚从宽制度的实施而否定其本应享有的各项权利。

侦查机关和调查机关侦查、调查终结，可否在起诉意见中提出明确具体的从宽处罚量刑建议，目前制度上并不明确。2018 年《刑事诉讼法》第162 条第2 款仅规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。”但何谓“在起诉书中写明有关情况”，是否包括量刑建议，即“认罚”内容，则语焉不详。从《监察法》规定看，虽然监察委员会调查阶段可以适用认罪认罚从宽制度，但若对被调查人予以“从宽”，那么在何处体现？是否言明监察机关提议的“从宽”幅度？目前《监察法》中并无规定，对调查终结起诉意见书包含的内容也未曾提及，这就给实践带来障碍。有的地方监察委员会在调查终结后在起诉意见书中表明被调查人认罪认罚情况并提出从宽处理的意见，有的是上一级监察委员会出具“公函”，载明认罪认罚情况和从宽建议，并随案移送。实务上做法不统一，亟待国家监察委员会通过“监察法规”予以明确。无论是侦查机关侦查的案件还是监察机关调查的案件，均应在起诉意见书中记明认罪认罚情况，同时应提出如何“从宽”的意见。一是可以改变长期以来侦查机关“重定罪、轻量刑”的惯性，提高侦查人员和调查人员的法律职业素养；二是可以给监察机关提出量刑建议提供参考，知道侦查机关或者调查机关的量刑意见，为提出较为准确的量刑建议服务；三是有利于实现诉讼中的“控辩平衡”。侦查和调查工作虽是公诉的准备和基础，但是其服务于公诉工作，侦查机关和调查机关均属于控诉机关。既然侦查阶段被追诉人及其辩护人可以作量刑辩护，那么侦查机关当然可以提出量刑建议。如此才能维系相对公平的诉讼格局。

六、如何认定二审程序中的“认罚”

二审程序中“认罚”的难题与一审判决采纳检察机关量刑建议情况以及被告人的反悔和上诉有关，对“认罚”的认定直接决定着二审审理是否适用认罪认罚从宽制度。对此应具体分析：如果一审法院未采纳检察机关量刑建议而作出比量刑建议更重的判决，则意味着被告人此前签署的认罪认罚具结书或者当庭认罚的口头表示未被采纳，认罪认罚的“合意”功能未能体现。此种情形下被告人以“量刑过重”为由上诉的，不能视为对原来认罪认罚的“反悔”。被告人上诉或者检察机关抗诉具有正当性。由于二审是针对一审实体裁判和程序错误的救济程序，具有“事后审”的性质，因此二审仍应适用认罪认罚从宽制度，并可对上诉人“从宽”处理。

如果一审法院采纳了检察机关的量刑建议，即便是采纳量刑幅度的上限，也应视为是对上诉人意见的尊重。检察机关提出的量刑建议通常应是控辩双方协商的结果，反映了上诉人的意志。此种情形下，如果被告人以“量刑过重”为由提出上诉，视为对此前“认罚”的反悔，二审法院可以认定“认罚”不成立并据此不适用认罪认罚从宽制度。

与此问题相关的是，如果二审法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审的情况下，原审法院可否按原来适用的认罪认罚从宽制度进行审理？对此，“指导意见”第45 条规定：“发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。”笔者认为，对于上述情形下发回重审的案件，一审一概不适用认罪认罚从宽制度，具有“简单化”倾向，不符合司法现实，对被告人也是不公正的。首先，以“事实不清、证据不足”为由上诉，并不必然意味着被告人不“认罪”，与“认罪”密切相关，也不能当然推导出被告人不“认罪”。因为，这种情况下，只要被告人认可“基本事实”和“基本证据”就可评价为“认罪”，而对案件中的部分事实、部分证据不认可并提出辩解意见，视为其行使辩护权的体现。辩护权作为被追诉人最核心、最基本的权利贯穿刑事诉讼始终，不能因为是认罪认罚案件而否认其辩护权的存在和行使。其次，以“事实不清、证据不足”为由发回重审的案件，司法实务中通常是由检察机关撤回起诉，自行侦查或者退给侦查机关补充侦查，然后在查明事实、补充证据后再行公诉。在此过程中，仍存在着被告人认罪认罚的可能，如果不视作一个新的案件，而是原来案件的继续，那么否认认罪认罚从宽制度的适用，未免有违该制度的精神，对被告人也是不公平的。最后，如果被告人在原审中适用认罪认罚从宽制度进行审理，二审法院发回重审时“不再按认罪认罚案件从宽处理”，量刑势必比原判更重。由此产生与2018 年《刑事诉讼法》第237 条规定的冲突。⑨2018 年《刑事诉讼法》第237 条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”从效力层次看，“指导意见”系司法解释性文件，效力明显低于刑诉法，当发生冲突时，应以法律规定为准。

还需注意的是，上诉人在审前和一审程序中未认罪认罚，二审程序中既认罪且认罚的，二审可否适用认罪认罚从宽制度对上诉人从宽处理？对此，“指导意见”第50 条规定：“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。”该规定并未言明二审中认罪认罚从宽制度的适用，但根据对上述规定的字面解释可以发现，二审程序中仍可适用该制度并对上诉人予以“从宽”处理。问题是，如何判定上诉人“认罚”？由于不排除非认罪认罚案件中检察机关提出量刑建议的可能，如果一审法院判决的量刑与检察机关提出的量刑建议不一致，“认罚”究竟以哪一个为准？从认罪认罚从宽制度的精神实质看，当然是以对检察机关提出的量刑建议表示认可为准。但是，如果检察机关未提出量刑建议，则二审中的“认罚”只能以对原审判决裁量刑罚的认可为准。如果不明确这一点，二审中所谓的“认罚”就失去了依归，认罪认罚从宽制度在二审中的适用只能沦为空谈。

七、结语

准确认定“认罚”是适用认罪认罚从宽制度的前提，而实践中对“认罚”的误认影响了该项制度的顺利实施，有必要从理论上予以辨析。“认罚”与“认罪”虽为并列关系，但是不能抛开“认罪”孤立看待“认罚”。“认罚”中的“悔罪”要求其实是“罪”的范畴，但又是评价“认罪”的重要指标。认罪认罚从宽制度实施，不能将财产刑的执行提前“预支”，认罚仅是对检察机关提出的包括主刑、附加刑和刑罚执行方式在内的量刑建议的认可。将刑罚执行阶段的内容提前至一审阶段，进行“认罚”评价没有法律依据，对被追诉人也是不公正的。认罪认罚案件中被追诉人及其辩护人仍有进行量刑辩护的权利，通过量刑辩护对检察机关的量刑建议施加积极影响。即便在被追诉人签署认罪认罚具结书后，辩护人在审判阶段仍可进行量刑辩护。但是，被追诉人的量刑建议可能会受到限制。不能以被追诉人未签署认罪认罚具结书为由，否定“认罚”的法律评价。在律师资源稀缺地区，辩护人或者值班律师不能保障具结书签署时每案在场见证和签名，值班律师制度的引入，目的是为了保障认罪认罚的“自愿性”，且签署具结书仅是形式要求，可以采用具有“可信性情况保障”的全程同步录像等替代性措施。侦查和调查阶段被追诉人的“认罚”具有模糊性和概括性，对“认罚”的评价应结合“认罪”进行，并作反向考察。为了鼓励被追诉人配合侦查和调查工作，调动被追诉人认罪认罚的积极性，此阶段的“认罚”不宜掌握过严。二审仍可适用认罪认罚从宽制度，二审阶段判断“认罚”的标准应是一审阶段检察机关的量刑建议，若检察机关未提出量刑建议，可以一审判决为准。即便被告人对量刑问题提出上诉，也不影响其在二审阶段“认罚”并获得从宽处理。对于二审法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审的案件，原审法院不能一律不适用认罪认罚从宽制度，否则，可能有违“上诉不加刑”原则和刑诉法的规定。