营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善

王欣新

世界银行制作的《营商环境报告》，是对世界190 个经济体的企业进行评价的结果。在《营商环境报告》采用的评价指标中，办理破产是对一国破产相关法律法规以及企业破产程序的时间、成本和结果进行评价的标准。

营商环境在评价一国市场经济完善性方面具有重要意义。本文对破产评价指标中的法律框架即破产相关法律法规以及其他指标中涉及破产法的问题进行分析解读，重点是如何正确理解我国破产法律制度以及对破产指标的正确评价，尤其是在理解上易发生歧义的内容，并对立法和实施中存在的问题提出立法完善建议，以进一步优化我国营商环境中的破产法要素。本文中对我国营商环境的评价指标及得分，以上一年度的为参照值，在体例上也按照评价指标顺位排序。

《营商环境报告》设置评价指标体系的目的，是为了更好地综合评价一国市场经济在营商环境方面的健全与完善程度，着重的是社会实际效果，评价指标数字的高低仅是其外观透视。在对破产法律制度的评价中，有没有法律规定只是问题的一个方面，法律能不能得到顺利实施，实施的实际社会效果如何，同样应是我们关心的重点。为此，即使对一些我国形式上已经得到满分的评价指标，如果在立法规定和实施措施方面尚存在不足或理解疑点，本文也会作相应分析，以寻求继续完善的路径，提升社会实施效果，把我国营商环境的改善真正做到实处。

一、破产程序的申请权问题

评价指标中的“法律程序的展开”即破产程序的启动，涉及三个问题：债务人可以启动哪些破产程序；债权人能否对债务人提出破产申请；破产程序启动的法律依据是什么。我国《企业破产法》对上述问题均有明确规定，①参见《企业破产法》第7 条、第70 条以及第2 条的规定。所以在形式上都得到了满分。但这并不表明在当事人的破产申请权方面，立法上已经不存在需要进一步优化的问题。

破产申请根据其提出的时间，可分为启动破产程序的初始（启动）申请和在破产程序启动后转换程序性质的后续（转换）申请，后者如在法院受理清算申请后提出转换为重整程序的申请，或者相反，因重整程序失败而提出的转换为清算程序的申请。所以，对当事人破产申请权的保障，也应当包括初始申请权和后续申请权两个方面。根据《企业破产法》第7 条、第70 条的规定，债务人、债权人可以提出清算程序或重整程序的破产申请从而直接启动破产程序，即享有对清算程序与重整程序的初始破产申请权。在法院受理债权人对债务人提出的破产清算申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，享有对重整程序的后续即转换申请权。根据《企业破产法》第95 条第1 款的规定，债务人享有对和解程序的初始申请权和在已经启动的破产清算程序中的后续申请权。但对提出破产清算申请的债权人之外的其他债权人在清算程序中是否享有对重整程序的后续即转换申请权，法律规定不够明确。

实践中，有人认为，在法院受理某一债权人提出的破产清算申请后，其他债权人便不能再享有将清算程序转换为重整程序的申请权。这种主张在法律上和法理上都是不妥的。首先，这种观点不符合《企业破产法》的立法目的。第70 条规定债务人与出资人享有后续重整申请权的主要立法目的，是要在破产清算申请受理后，管理人已经依据法律规定接管债务人企业全部事务的管理与处分权，债务人及其出资人的权利行使已经受到法律禁止或限制的情况下，为鼓励对债务人企业的挽救和重整制度的适用，仍允许债务人及其出资人不受破产法的一般性限制规定和管理人的制约，自主决定是否提出转换重整程序的申请。该条未在文字中规定债权人在此时有无重整转换申请权，是因立法目的本不在此点上，不能因此就简单地解释为是要限制或者剥夺在此种情形下其他债权人申请重整的权利。

《企业破产法》第一章“总则”第2 条第2 款中规定，企业发生破产原因，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依法进行重整。据此，是否应当进行重整的关键，是债务人是否已经或者即将发生重整原因，以及债务人是否具有挽救可能和挽救价值。第二章“申请和受理”第7 条第2 款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”法律的总则通常规定立法的基本原则等重要内容，指导对各个法律分则的理解与执行，而分则的各个章节则是专门规定相关具体问题的处理。根据《企业破产法》的上述规定，在法院受理当事人包括债权人提出的破产清算申请后、宣告债务人破产前，没有任何限制其他债权人提出申请转换重整程序的规定。

我国立法明确规定债权人享有直接提出重整申请的权利，为此有人认为，当债权人可以行使直接提出破产申请的权利并已经提出破产清算申请后，不应再允许债权人提出向破产重整转换的申请。这种主张的不妥之处，在于忽视了债权人与债务人两种不同申请主体之间存在的一个重大区别，即在破产程序中债务人仅有一人，作为单一主体提出申请要启动的破产程序的性质，在某一时点上肯定是统一且确定的。但债权人在破产程序中通常都是多数人，每个债权人作为独立的民事主体，其破产申请权都是独立行使的，不同的债权人对债务人应当适用何种破产程序经常会出现不同意见。在破产程序中，每个债权人都有表达意愿、行使自己对破产程序选择权的自由。所以，一个债权人提出破产清算的申请，或者法院受理了某个债权人提出的破产清算申请，不影响其他债权人提出重整申请包括申请将已启动的清算程序转换为重整程序的权利。否则，当破产案件有多数债权人时，法院受理了某个债权人即使是债权数额最小者提出的破产清算申请，则其他所有债权人便都丧失了申请将清算程序转换为重整程序的权利，这显然是错误的。这种片面的理解既不符合破产法的立法本意，又违背了日常事理，还可能放任故意曲解法律、欺诈性阻击其他债权人正当行使重整申请权、破坏困境企业挽救的行为。②参见王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019 年版，第295、296 页。通常只有在破产案件受理后，债权人才得以逐步深入了解债务人企业的具体情况，才具备判断应否申请债务人进行重整的客观条件，并正确评判自己的利益得失。如果债权人丧失在破产清算申请受理后申请向重整程序转换的权利，将可能使其在很大程度上丧失行使重整申请权的实际机会。

笔者认为，既然目前的立法规定中存在被人误解或曲解的可能，就应当彻底解决这一问题，以保障债权人的后续重整申请权，建议我国在修订破产法或制定司法解释时对此作出完善规定。

此外，对重整的后续申请权依法只能由债务人、债权人及符合法定条件的出资人提出，但在司法实践中曾出现个别由管理人提出后续重整申请的情况，这是错误的。管理人并非破产案件的实际利害关系人，不具有相应权利产生与行使的基础，我国法律也没有赋予其此项职权，对这种严重越位、越权乃至侵权的行为，人民法院应当予以制止和纠正。

二、破产程序启动后新信贷的优先权问题

在营商环境评价中，债务人资产的管理部分包括五个问题。前四个问题③前四个问题分别是：第一，破产框架是否明确规定继续执行向债务人提供基本货物和服务(企业生存所必需的货物和服务)的现有合同；第二，破产框架是否明确规定债务人(或破产代表或代表债务人的法院)在当事双方未充分履行其义务的情况下拒绝接受负担过重的合同(履约成本大于所能获得的利益)；第三，破产框架是否明确规定对在申请破产/启动破产程序之前进行的损害全体债权人利益或偏袒性清偿的交易与行为可以撤销(或认定无效)；第四，破产框架是否明确规定债务人可以在破产程序启动后获得信贷（启动后信贷），以便在程序进行期间为其正在进行的需要提供资金。在评价中均得到满分，且我国立法上也不存在其他影响评价目的实现的问题，故在此仅对第五个问题即破产框架是否赋予启动后的信贷以优先权进行分析。

在破产程序特别是重整程序启动后，为保证破产程序的顺利进行、保障重整企业的继续经营，债务人企业往往需要对外借款。但因企业已经进入破产程序，出借人进行借款会存在较之正常经营企业更大的风险，所以往往要求予以相应的权利保障，由此便产生了破产程序启动后的新信贷是否可以享有优先受偿权的问题。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释三》）实施前，《企业破产法》对此问题的规定不够明确。该法第75 条第2 款规定，在重整期间，债务人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。也就是说，新贷款可以通过约定物权担保而取得立法第109 条中规定的优先受偿权。但由于该条没有规定无担保贷款享有法定优先受偿权，对解决这一问题没有任何实质意义。《企业破产法》第42 条第4 项规定，人民法院受理破产申请后发生的，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，为共益债务。共益债务是为全体债权人利益而发生的，所以可以在破产程序中享有优先权，由债务人财产随时优先清偿。在司法实践中，通常都是对上述规定作扩大解释，理解为“为债务人继续营业而……产生的其他债务”中包括新贷款，使其获得共益债务的优先清偿地位。这样做虽符合一般的公平合理原则，但从法律规定上讲仍有不够明确、可能被质疑的地方。主要是在该条法律规定列举的共益债务中，尤其是为债务人继续营业而产生的共益债务中，未包括新贷款这一对继续营业最为重要的科目。此外，立法列举的释例“劳动报酬和社会保险费用”的社会属性，与新贷款相差较远，以“由此产生的其他债务”将其涵盖，文字上也不够确切。如有的人就认为，“由此产生的其他债务”，是指与“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”相关的其他债务，而不能扩大解释为与“继续营业”尤其是新贷款形成的债务。所以在《破产法司法解释三》第2 条第1 款中规定，管理人或者自行管理的债务人为债务人继续营业的借款，可以参照《企业破产法》第42 条第4 项的规定优先于普通破产债权清偿的，但不能优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。同时，在程序上要求进行新贷款必须经债权人会议决议通过，在第一次债权人会议召开前则需经人民法院许可。据此，明确了破产申请受理后的新贷款可以参照共益债务优先于普通破产债权的清偿顺位。

在《破产法司法解释三》出台后，有的人就该条中的“优先于普通破产债权清偿”，提出新贷款能否优先于普通债权中同样具有一定优先清偿顺位的职工债权、税收债权清偿的疑问。笔者认为，这是质疑者对普通债权的概念与范围存在误解。破产程序中，所谓普通破产债权是对特别债权而言的，比较对象是《企业破产法》第109 条规定的“对破产人的特定财产享有担保权”的债权。两类债权的区别是有无设置抵押等物权担保，能否就设定担保的特定财产享有优先受偿权。所以，没有物权担保的职工债权、税收债权等虽然在清偿顺位上有一定的优先地位，但同样是普通破产债权，应当在作为共益债务的新贷款之后清偿。《企业破产法》第113 条对普通债权也按照其不同社会属性分有先后清偿顺位，但这种普通债权之间在清偿顺位上差异，是不能与具有不同法律属性的共益债务相比较的。④参见王欣新：《谈破产程序中为债务人继续营业借款的清偿问题》，载《人民法院报》2020 年5 月21 日，第7 版。

此外，该条司法解释中关于新贷款不能优先于原来已有的对债务人特定财产享有物权担保的债权清偿的规定，考虑不够周全，存在不妥之处。应当根据新贷款的用途以及物权担保债权人是否从中受益，确定新贷款能否优先于原有担保物权清偿。在原担保物已经不足以清偿全部担保债权的情况下，当新贷款的全部或部分用途提升了担保物的价值，使担保债权人可以获得更多清偿时，在担保债权人受益范围内发生的新贷款，应当优先于在该担保物上原有的担保债权受偿。“例如，在房地产企业的重整中，新贷款用于续建已经设置抵押的未完工房地产项目；在造船企业的重整中，新贷款用于对已设置抵押的未完工船舶续建，则这些贷款均应当优先于对该项房地产和船舶的原有抵押债权受偿。如果不承认新贷款在这些情况下对原有担保物权的优先权，就不可能有人会为这些企业的重整提供新的贷款，也不会有重整的成功，担保债权人的利益会受到更为严重的损失。”⑤王欣新：《谈破产程序中为债务人继续营业借款的清偿问题》，载《人民法院报》2020 年5 月21 日，第7 版。

三、重整程序中的表决权问题

在《营商环境报告》中，重整程序部分有三个问题：哪些债权人有权对重整计划草案投票；破产法是否要求必须遵守报告所列举的相应规定⑥根据营商环境报告的评价标准，必须遵守以下要求才可以批准重整计划：债权人因重组方案表决目的而被划分为若干类，每个类单独表决并且每一类中的债权人都同等对待。，才能批准重整计划；破产法是否要求重整计划必须具体规定，对持异议债权人的预期回报至少等于他们在清算中获得的回报。在对第一个问题的评价中，我国只得到一半分数，故本文将对此作深入分析。在后两个问题的评价中，我国得到满分，而且法律有明确的规定，故不再分析。

从理论上讲，凡是债权得到确认的债权人，除法律有特别规定者外，均可以享有对重整计划草案的表决权。但为实现表决公平和简化程序，立法是可以对表决权在不损害债权人法定权益的情况下予以调整的。如《企业破产法》第83 条规定：“重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第82 条第1 款第2 项规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。”此处不得减免的社会保险费用，是指由企业缴纳的应当纳入社会统筹部分的社会保险费用。职工需要连续缴纳社保费用，才能充分享受社会保险。如果重整计划规定可以减免债务人欠缴的社会保险费用，将使对职工利益影响长远的社会保险无法维系，使国家社会保险体系的正常运行受阻，从长远角度看，甚至可以说比工资债权的短期拖欠对职工利益影响更大，所以法律规定重整计划对此项债权不得减免。另一方面，此类债权人由于其利益不受重整计划的不利影响，重整程序与其无关，也就不应再参加对重整计划草案的表决。否则就会出现表决人的权利与义务不对等，由那些自身利益不受不利影响的债权人去表决决定其他受不利影响债权人的利益，这是不公正的。所以，本条规定不仅是确立了社会保险债权人不参加重整计划草案表决的操作规则，而且实际上建立了在重整计划中利益不受不利调整和影响的债权人类别不参加对重整计划表决的重要原则。

《破产法司法解释三》参照《企业破产法》第83 条的规定，在其第11 条第2 款中指出，权益因重整计划草案受到不利调整或者影响的债权人或者股东组别，有权参加对重整计划草案的表决；而权益未受到不利调整或者影响的债权人或者股东组别，无权参加对重整计划草案的表决。此规定以利害关系人权益实际是否受到重整计划草案不利的调整或者影响作为能否实际行使表决权的前提，对表决权的行使作出更为精准的调整。司法解释这一规定的立法依据，便是《企业破产法》第83 条及其所确立的相应原则。所以，本条司法解释是有明确上位法律依据的。对这一问题其他国家立法也有类似的规定。如《美国破产法》第1126 条第F 款规定：“不论本条其他条款如何规定，未受到重整计划消减的债权或权益种类以及该种类中每一位债权或权益的持有人，都被认定已经接受了重整计划。该种类债权或权益的持有人不能申请接受重整计划。”⑦李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006 年版，第662 页。据此，在美国利益不受重整计划不利影响的债权人类别被视为自动接受重整计划，其对重整计划的反对是无效的，即使是同意也不纳入通过表决组别的基数。这一设置是具有合理性的，我国自然也可以借鉴。

笔者认为，我国司法解释的这一规定有利于在重整程序中更为公平地维护各类债权人的权益，制约债务人或管理人在重整计划中纳入不利于债权人权益的内容，并更加注重市场化的商业谈判。就本条规定而言，如要实现对债权人等利害关系人权益的公平保护，关键是必须进一步明确何种情况属于利益不受不利调整或影响，保障其正确实施，否则就可能导致规则被曲解或者滥用，反而使违法者获得一个侵害债权人权益的新借口。

对某类债权人的利益是否受到不利调整或影响，需要有明确的判断标准。首先，需要明确“利益”的确定时点，司法解释规定中是否受到不利调整或影响的“利益”，是指债权人在破产申请受理前的原有的各种清偿利益，而不是指在破产程序启动后破产法上规定的可能已有减损和消弱的清算清偿利益。《美国破产法》第1124 条对债权人利益“未受到消弱”作出解释，包括对“违约行为进行了补偿（延缓）、对债权以现金的方式做出了完全的清偿、或将债权人的权利原封不动地在方案中规定出来”。⑧［美］大卫·G·爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003 年版，第734 页。

其次，利益是否受到不利调整或影响，是指债权人的实体权利和利益。破产程序启动后，对债权人权利与利益产生的损害与限制等不利影响可能存在于实体和程序两个方面。程序性权利设置的目的是为了维护实体性权利，在不同的权利保护目的与实施背景下，程序性权利必然会有所区别。破产作为专门适用于债务人丧失清偿能力情况的特殊法律程序，必然会对当事人进入破产程序前原享有的各种保障债权实现的程序性权利进行相应的变更与调整，以实现破产法的调整目的。例如，除法律另有规定者外，在破产程序启动后应中止债务人对债务的个别清偿，等等。所以，我们评价债权人的程序性权利是否受到限制和损害时，应当以在债务人进入破产程序后破产法规定的相应程序为标准，而对债权人实体性权利是否受到不利调整或影响的评价，则要以进入破产程序前原享有的债权权利为标准，两者的评价标准是不同的。

最后，确立对债权人的实体权利和利益是否受到不利调整或影响的具体标准。以原债权在破产程序启动前的权利与利益为标准，如其清偿数额、利率、偿还期限以及在设有担保情况下担保的方式与数额等，在重整计划中没有被作不利改变，并且及时对破产程序启动前和破产程序中的违约行为进行了补救，如对中止担保物的执行支付延期清偿的利息等，就可以认为债权人的实体性权利没有受到损害。

判断的关键要素包括三个方面。其一，债权获得全额清偿。所谓“全额清偿”是指债权的本金与利息都得到全部清偿。《企业破产法》第46 条规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，通常认为此项规定仅适用于普通破产债权，所以普通债权利息的截止日为破产申请受理时，而对物权担保债权则存在不因破产申请的受理而停止计息的主张。在一些企业的重整中，采用“债转股”的方式解决部分债务的清偿问题。由于在转股后将原有的债务清偿风险，转变为原债务关系所不具有的持有股权的新风险，所以也应当确认为对债权人利益存在不利影响，除非在有合理的选择权下转股人自愿接受。其二，债权得到及时清偿。需要注意，即使对债权在延期期间（指重整计划规定的对债权延期清偿的期间）的损失给予了公平补偿，延期清偿也属于受到不利调整与影响的情况。对债权的清偿是否及时，在重整程序中应当以重整计划规定的清偿日期是否有所延长为判断标准，因破产程序启动而依法中止债权行使权利的期间不应认定为清偿延期。对清偿是否及时，不能简单地理解为在重整计划为法院批准生效的当天就作出清偿，应当允许有一个较短的实施缓冲期间，如在15 日或1 个月期间内的清偿均可以认定为及时的清偿。其三，担保物权得到充分保护。这是对担保债权人利益的特殊保护措施，主要指在重整计划中未改变担保形式、变更担保物、改变约定清偿方式等，没有使担保债权人的权利与利益受到不利调整和影响。

四、债权人在破产程序中的权利问题

《营商环境报告》中债权人预期评价指标部分共有四个问题：破产法是否明确要求债权人（通过债权人会议的决定或债权人委员会的决定）任命破产代表或核准/批准/拒绝指定破产的任命；如果在破产程序中出售债务人的实物资产，破产框架是否明确要求债权人（通过债权人会议或债权委员会决定）同意出售前述资产；破产框架是否明确规定个人债权人有权随时要求破产代表提供债务人业务和财务方面的信息；破产框架是否明确规定个人债权人有权反对接受或拒绝其自有债权和其他债权人的债权的决定。我国除第四个问题得分外，其他三个均未得分，下面对其中的法律问题进行分析。

（一）管理人的指定

管理人由谁指定，债权人在指定中享有何种权利，是《营商环境评价报告》中评判债权人权利的一项指标。我国《企业破产法》第22 条第1、2 款规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。第61 条规定，债权人会议享有申请法院更换管理人、审查管理人的费用和报酬的职权。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对债权人会议申请更换管理人问题有具体规定。

各国破产法对管理人指定的典型模式有两种，其一是由法院指定，其二是由债权人会议指定，在这两种典型模式之间还存在一些具有不同折中性的模式。例如，有的国家在规定由法院指定管理人的同时，也允许由债权人会议对管理人另行选任。《德国支付不能法》规定，法院在受理案件后即应指定临时破产管理人，但在第一次债权人会议上，债权人可以选任其他人替换由法院指定的管理人，除非被推选担任管理人者不适于担任该职务，法院不能拒绝债权人会议的选任。有的国家规定由债权人会议选任管理人，但当债权人会议无法选任出管理人时，则由法院选任管理人。

各国对管理人指定模式的选择，与其历史和国情有关，两种方法各有优劣。由法院直接指定管理人，成本低、效率高,破产申请受理时就可以直接确定，减少周折，但需要有合理、规范的指定制度来指导和制约，以防范指定不公、寻租受贿等问题发生，还应对考虑债权人等利害关系人意愿不足的弱点予以补强。由债权人会议选任管理人，可以充分体现当事人的自治意愿，但可能会因意见不一相持不下，不利于提高效率，还可能影响管理人公正行使职权。此外，因在破产申请受理时无法立即召开债权人会议，往往需要法院先行指定临时管理人，然后在债权人会议召开时再选任正式的管理人，如果两者人选不一致,需要进行工作交接,使管理工作复杂化。

客观地讲，管理人指定的两种方式各有其优劣，并非由债权人会议指定就是最佳选择，要根据各国国情确定。“从破产法的发展历史看，各国破产法在破产管理人的选任主体上，普遍寻求一种融法院指定和债权人会议选任于一体的方法，绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都不是现代破产法的发展趋向。”⑨汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001 年版，第292 页。但需要指出的是，我国在管理人的指定以及债权人和债权人会议对管理人指定的参与与更换权利的行使等方面，无论是立法规定还是实施措施均有改革和完善的余地。

第一，在法院指定管理人的主导原则下，建立债权人参与管理人指定乃至共同指定的相应制度，尊重债权人的权利与利益。例如，对法院以随机方式选定管理人的，应当有债权人参与或主持对摇号、抽签每一具体过程的监督；对以竞争方式指定管理人的，应当有债权人参与对中介机构的共同评审，等等。同时，要确立选定参与监督活动的债权人代表的方式。

第二，进一步保障债权人会议更换管理人权利的顺利行使，并且对法院接到申请就应当更换管理人的情况予以具体化，特别是要明确司法实践中更换管理人最为重要的理由，即“履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害”⑩参见《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23 条第1 款第4 项对应当更换管理人的规定。应当如何认定。要健全召开更换管理人的债权人会议制度，《企业破产法》第62 条中规定的债权人会议召集方式可能难以保障更换管理人会议的顺利召集。依该条规定，债权人会议“在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开”。而当需要召开更换管理人的债权人会议时，依“人民法院认为必要”而提议召开可能是没有意义的，因为司法解释规定，当法院认为应当更换管理人时是可以不经债权人会议径行决定更换的。由管理人主动召开更换自己的债权人会议更是不可能的，而可以提议召开的债权人委员会并不是每个案件中均有设置，至于由占债权总额四分之一以上的债权人提议召开，在没有大债权人的情况下往往也是很难做到的。所以，需要考虑确立召开更换管理人的债权人会议的公平合理的新机制。此外，还应当对在何种特别情况下赋予单个债权人申请更换管理人的权利予以认真考虑，缺乏这一机制，更换管理人问题有时是难以现实解决的。

（二）债权人在财产处置中的权利

在这个问题上，《企业破产法》对管理人、债权人会议和债权人委员会三者之间的职权划分存在部分重叠和界限不清的情况。其第25 条规定，管理人的职权之一是“管理和处分债务人的财产”。第61 条第1款第8、9 项规定，债权人会议的职权包括通过债务人财产的管理方案和变价方案。据此，债务人重要财产包括其实物资产的出售、变价等处置行为，最终应当由债权人会议决议决定。第68 条规定，债权人会议的职权可以委托债权人委员会行使。第69 条规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”

由于第69 条仅规定管理人实施上述财产处置行为应当及时报告债权人委员会，而不是经债权人委员会同意或经债权人会议决议批准，而且与第61 条规定的债权人会议对债务人财产的管理方案尤其是变价方案的关系，以及管理人对财产的处分职权界限不明，容易导致理解和执行上的歧义，使债权人的权益受到损害。

为解决上述问题，《破产法司法解释三》作出补充完善规定。首先，其第13 条规定：“债权人会议可以依照企业破产法第六十八条第一款第四项的规定，委托债权人委员会行使企业破产法第六十一条第一款第二、三、五项规定的债权人会议职权。债权人会议不得作出概括性授权，委托其行使债权人会议所有职权。”以此对债权人会议和债权人委员会的职权包括前者可以授权后者行使职权的范围作出进一步区分，明确对债务人财产的管理方案和变价方案的决定权不得由债权人会议授权债权人委员会行使，以保障债权人尤其是个别债权人在债务人财产处置方面的权益。

其次，第15 条规定：“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。管理人实施处分前，应当根据企业破产法第六十九条的规定，提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”据此，《企业破产法》第69 条规定中列举的管理人各项财产处分行为，仅是对债务人财产管理方案和变价方案的具体实施行为，不得与方案相冲突。所以，债权人是可以通过债权人会议或债权人委员会行使对债务人的财产处分权利的。

需注意的是，《企业破产法》对于管理人应报告债权人委员会的财产处分行为，仅作了定性的规定，而没有定量的规定，即没有规定数额界限，这就使该条规定部分内容的执行可能出现操作困难。如行为性质同样都是转让权利，但转让1000 元的债权和有价证券与转让1000 万元的债权和有价证券，对债权人利益的影响显然是不可比的，而依据两者的行为性质都需要报告债权人委员会。如果对管理人、债权人委员会以及债权人会议在债务人财产的具体处分权上不能作出明确划分和无缝衔接，将使管理人承担频繁报告的义务与职业风险，既影响破产程序的效率，也不利于债权人的利益得到真正保护。

由于实践中不同企业的财产规模差异较大，由立法作出统一数额规定十分困难，不具有可操作性。笔者认为，可以通过由债权人会议对债权人委员会和管理人进行授权的方式解决。即在债权人会议通过财产管理方案和变价方案的同时，根据本案具体情况对管理人的具体财产处分行为进行授权。根据行为的不同性质，在财产一定数额或比例以下者，管理人可以先行处理，不必逐次报告债权人委员会，在进行定期报告时一并报告；数额在一定区间内者，则应当报告债权人委员会；数额超一定上限者或对债权人利益影响重大的，应当召开债权人会议决定。⑪同前注②，第253 页。

（三）债权人个人的知情权

知情权是债权人行使其他权利的基础。《企业破产法》对债权人知情权主要是从集体权利的角度作出规定，即规定债权人会议和债权人委员会的权利，而对管理人在破产程序中应如何向单个债权人履行信息披露义务，除债权确认环节之外，⑫《企业破产法》第57 条第2 款规定，债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。所谓利害关系人主要是指单个债权人。其他均未作规定。

没有单个债权人的知情权就不可能真正有债权人集体的知情权，前者是后者的基石。为进一步完善立法，解决实践中矛盾突出的单个债权人知情权问题，《破产法司法解释三》第10 条第1 款规定，“单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定”。这一规定对单个债权人有权查阅的债务人资料范围、信息披露人、行使权利的方式以及权利的救济措施等作出明确规定，既是对破产立法的完善，也是针对世界银行对营商环境的评价指标所做的法律改革调整。对于知情权权利主体即债权人的范围，有的人认为，那些已申报债权但尚在债权确认过程中的债权人，同样应当享有债权人的知情权。因为在司法实践中，许多债权人在债权审核阶段，对于其债权是否得到确认、债权性质和顺位以及确认金额等情况，尤其是对债权确认或不确认的理由，通常是无法及时知情的。许多债权人往往是在债权人会议上才知道管理人的债权审查结果，而所谓债权人会议对债权的核查实际上是根本不存在的，仅仅是管理人就其对债权的审查结果向各债权人通知宣读一下而已。“如果此时不允许债权申报人行使知情权，那么债权人就只好对管理人审核确认的金额提出异议，甚至由于信息不对称无法提起债权确认之诉，影响破产程序效率，徒增破产程序的对抗性。因此，我们认为，从对债权人知情权的保护角度考量，无论该债权是否已被人民法院裁定确认，均应保证债权申报人依据《企业破产法》第57 条、本司法解释第6 条的规定，获取债权表和债权申请登记材料等相应信息的权利。”⑬最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2019 年版，第199、200 页。针对司法实践中管理人的不规范行为，这一观点对知情权人范围的确定，有利于更好的保障单个债权人的知情权。

有的文章提出，在上述司法解释规定出台后，“引起了诸多管理人的不安，如担忧债权人的谈判能力增强，在博弈中占据优势，将导致无法达成一致意见，以致谈判破裂，从而使重整进程具有不确定性”。⑭丁燕：《世行“办理破产”指标分析与我国破产法的改革》，载《浙江工商大学学报》2020 年第1 期。某些管理人受“屁股决定脑袋”、执业能力较低和工作消极等原因影响，产生这种错误想法不足为怪。但笔者相信，文章作者指出这种现象存在，并不是同意这种观点。如果真有人认为保障债权人知情权会影响重整程序进行，那可真是一种奇葩的逻辑。这岂不是说，以前管理人的重整工作主要是借助于债权人的不知情、靠“坑蒙拐骗”办成的。只有在双方信息基本对称的情况下，才会产生谈判的真实参与，才会存在公平、理性的博弈，结果才会被人们所接受、信服和执行。否则，所谓的博弈就可能会变成一场骗取不懂事儿童糖果的游戏，最终遗留于社会的只会是对法律尊严的失望、对重整制度的摈弃和对某些管理人的鄙视。

五、其他破产法律问题的理解与改进

（一）办理破产案件的时间

办理破产案件的时间长短，要根据企业的情况、适用程序的性质和程序之间有无转换等因素确定，并非千篇一律。《企业破产法》允许债务人、债权人等申请人直接提出清算申请或重整申请，同时也允许破产程序启动后在符合法律规定条件下进行程序转换，如从清算程序转换为重整程序，或者相反。通常，经过程序转换尤其是由重整程序转换为清算程序的案件，办理时间自然就会较长一些。所以，为避免本应直接清算的案件却滥用重整程序拖延时间，损害债权人权益，对重整申请的受理必须经过审查，认定其符合法定条件，而且进行破产程序的转换也必须符合法律规定的条件。

从各国的立法原则看，一般都是希望尽可能地挽救债务人企业的营运价值，我国也是如此。但在实践中也存在个别人对企业挽救的过度曲解，并在社会上造成了一些误解，如认为只要有当事人提出重整申请就都应当受理，有不同性质申请时应不加考虑地优先受理重整申请，甚至认为破产案件都应当考虑先重整，重整不成时再进行清算。这些主张既不符合破产法的规定，也不符合我国的司法实践，而且会严重损害各方利害关系人的权益。

重整失败后转为清算的案件所花费的办理时间，通常是各类破产案件中最长的，据此可以大致评价出办理破产的最长时间。但如对破产案件都按照先重整、后清算的模式进行评估，并确定一国破产案件办理的普遍时间，必然是不具有充分代表性且不准确的。

如前所述，要减少重整失败后转为清算案件的数量，避免破产程序的延误，就不能让那些不具备挽救希望和挽救价值的企业混入重整程序。《全国法院破产审判工作会议纪要》第14 条“重整企业的识别审查”规定：“破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业；对于僵尸企业，应通过破产清算，果断实现市场出清。人民法院在审查重整申请时，根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，能够认定债务人明显不具备重整价值以及拯救可能性的，应裁定不予受理。”据此，法院对重整申请是要进行必要的实质审查的，不能无识别受理。允许不符合重整条件的企业滥用重整程序，无助于困境企业的挽救，只会延误破产案件办理时间，浪费司法与社会资源，使各方利害关系人的权益受到不利影响。所以，尽管立法允许在重整失败后转入清算程序，但对于那些明显不具备重整价值以及拯救可能性的企业，则根本就不应允许其进入重整程序。我们在评价破产案件办理时间时，应以正常办理的程序为一般标准，根据实际情况和企业适用的程序性质确认。

（二）破产成本

在《营商环境报告》的评估指标中，所谓破产成本，对照我国破产法规定的概念指破产费用，即为破产程序的进行而必须支付的费用。在一些国家，破产费用也被称为行政费用。《企业破产法》第41 条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”破产法中还规定有共益债务，不过其不属于行政费用的范围，即不是为破产程序进行必须付出的成本性支出。

在《营商环境报告》设定的案例中，评价者列出的企业破产成本包括诉讼费（0.5%），律师费（5%-10%），通知与公布费用（1%），破产代表费（5%-10%），会计、评估员、检查人员和其他专业人员费用（7%），拍卖商费用（1%-5%），以及服务提供者和/或政府征税费用（5%）。

上述费用中有一部分列入或全部列入破产成本是不适当的。下面根据我国立法和实践进行分析。

第一，诉讼费。属于破产费用的诉讼费包括：（1）法院收取的破产案件受理费用。国务院公布的《诉讼费用交纳办法》第14 条第6 项规定，“破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30 万元。”（2）因债权确认或财产争议等衍生诉讼发生的费用。对这些诉讼费用的交纳办法，在上述规定中没有特别规定。在司法实践中，对破产案件中的诉讼费用尤其是债权确认诉讼费用，法院通常都会允许减交费用，有的法院还按照非财产确权性质的纠纷按件收费（50 元至100 元）。此外，这些诉讼费用均是由败诉方负担的，不一定对债务人企业构成实际的费用支出，即使按照一半的胜诉率计算（实践中管理人对债权的确认和提起异议诉讼是十分谨慎的），债务人承担的诉讼费也要减半。我们在评价诉讼费时必须考虑到上述因素。

第二，律师费。此项费用在我国破产案件中的支出，司法解释是有些特殊规定的。最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第14 条规定：“律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付”。规定的目的是为避免出现管理人将其本职工作交由同性质的中介机构承担，并将聘请费用纳入破产费用，从而使管理人报酬和破产费用重复收费。据此，律师事务所担任管理人时（律师事务所在各地的管理人名册中占据大多数，所以此种情况最多），除在境外诉讼等特殊情况外，原则上是不再存在律师费的。因为破产案件中的律师业务均应由担任管理人的律师事务所自行办理，即使其聘请其他律师事务所进行诉讼，所需费用也要从其管理人报酬中支付，而不能作为独立的律师费在破产费用中支出。由破产清算事务所担任管理人时，其聘请律师事务所进行诉讼，所需费用也是从其管理人报酬中支付，不存在律师费。只有会计师事务所担任管理人时，才可能存在律师费问题。另外，在司法实践中，有时法院指定的是联合管理人，如由一家律师事务所和一家会计师事务所担任联合管理人，这时不仅不存在律师费，其他中介费用也可能会减少。

第三，破产代表费，即我国的管理人报酬。对此需注意的是，我国的管理人可以由清算组担任，清算组由政府部门派出工作人员和中介机构共同组成。《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第15条规定：“清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。”

第四，服务提供者和/或政府征税费用。所谓服务提供者的费用不包括会计、评估员、检查人员和其他专业人员的费用，我国立法没有将此项费用列入破产费用，在司法实践中一般是作为共益债务支付的。对于政府征税费用，是可以作为“管理、变价和分配债务人财产的费用”列入破产费用的。由于目前我国的税收法律制度是针对常态下正常经营企业制定的，未能及时调整以适应破产法实施的需要，与其他国家相比较，在破产程序尤其是重整程序中的部分税收不够合理，客观上存在税负较重的问题。这也是我国有待进一步改革的领域。

（三）债务人企业营运价值的保留

在《营商环境报告》的评估指标中，还包括破产程序的处理结果。所谓破产结果，主要是考察债务人企业的营运价值在破产程序结束时是否有法律渠道能够得到保留。在重整程序获得成功时，企业主体得到挽救，其营运价值自然得到保留，无需赘述，故此项指标实际是要考察在破产清算程序（包括重整失败后转清算的情况）中，企业的营运价值是否有法律渠道得到保留。需要提示的是，由于大多数破产清算案件中的债务人早已无营运价值，其财产只能分散出售变价分配，所以能够在破产清算程序中保留营运价值的企业，客观上只能是很少一部分，在任何一个国家均是如此。故此项指标要考察的是，在破产清算程序中有无可能保留企业营运价值的渠道，而不是有多少比例的清算企业能够实现营运价值的保留。

根据《营商环境报告》中对其问卷术语的定义，“清算”是指聚集并出售破产债务人的资产以便解散债务人并将收益分配给其债权人的过程，包括零散出售债务人资产或将债务人资产作为持续经营企业整体出售或出售其大部分资产。“重组”（即我国的重整）是指根据重组计划恢复债务人企业的财务状况和生存能力，从而使企业能够通过债务豁免、债务延期、债转股以及出售经营中的企业（或其部分）等方式继续经营的过程。

从上述两个定义可以看出，“重组”中的以“出售经营中的企业（或其部分）等方式继续经营”，与“清算”中的“将债务人资产作为持续经营企业整体出售或出售其大部分资产”，两者之间存在明显的相互重合领域。也就是说，根据《营商环境报告》的定义，将持续经营企业整体或部分出售以保留企业营运价值的方式，既可能发生在重整程序中，也可能发生在清算程序中。至于此种方式如何称谓、归于重整程序还是清算程序名下，则看一国之法律如何规定，以及在破产法理论上和司法实践中如何理解适用。

我们要正确理解《营商环境报告》中对“重整”和“清算”实质意义上的定义，理解企业营运价值保留的不同方式，就需要纠正对重整制度认识的一个误区。有些人认为，重整就必须保持债务人企业主体资格的继续存续，如果将经营中的企业出售，导致其主体资格被注销，就不是重整而是清算，不再是挽救企业。这种看法是不符合企业重整制度实质和立法本意的，更不符合《营商环境报告》中对重整（组）的定义。我们不能将企业仅视为固定财产的集合体，而必须看到其还是各种经营资源与经济关系的集合生命体，企业的营运价值主要是体现在其营业事业上的。重整制度设置的目的是挽救企业所经营的事业，即其营运价值，而不仅仅是企业的一个外形或空壳。所以，挽救企业的营运价值并不局限于使债务人原企业外壳继续存续的一种方式，特别是当企业外壳成为不利于其事业挽救更生的负担时。要建立起重整不必形式主义地维持债务人企业外壳继续存续的适应市场经济的新观念。

从一些国家的立法与实务情况看，重整主要有两种模式。第一种是传统的企业存续型重整，即保留企业原有主体外壳存在，使其营运价值在原企业中存续的重整挽救方式。第二种是出售式重整，即将债务人具有活力的营业事业之全部或部分（通常是具有营业独立性的主要部分）连同相应的有形与无形资产、就业员工等一并转让给其他企业，并在该企业中获得更生，维持营运价值，同时将企业营业的转让款以及其未随营业转让的其他财产变现款清偿全体债权人。之所以称为出售式重整，标志性的特点就是在转让营业后将原企业注销，不再保留其存续，原企业具有的营运价值在收购营业的企业中实现挽救，并得以继续经营。在我国，从战略投资人介入方式的角度看，存续式重整主要是以调整变更债务人企业股东股权的方式进行，而出售式重整则是转让企业营业与资产的方式进行。

在一些国家的破产法中是明确承认出售式重整的，并将其作为重整的一种方式，适用重整程序的法律调整，如美国、德国。也有一些国家虽也采取出售经营中企业（或其部分）的方式，维持企业营运价值，但并未将此视为重整程序的组成部分，而是作为清算程序的一种手段。故，也有人将其称为重整式的清算。

我国立法对出售式重整的方式没有具体明确的规定，不过在《企业破产法》第69 条规定，管理人可以转让债务人的全部库存或者营业；第112 条规定，破产企业可以全部或者部分变价出售，所以采取出售方式挽救企业营业即营运价值是有法律依据的。笔者认为，将此种方式定义为重整程序更为合理，且因其程序制度支撑更有利于获得成功（如在重整程序中限制担保物权的行使等）。不管对此称为出售式重整还是重整式清算，在我国都已经有很多实际案例。也就是说，按照《营商环境报告》的术语定义和评估指标，无论是在重整程序中以“出售经营中的企业（或其部分）等方式继续经营”，还是在清算程序中“将债务人资产作为持续经营企业整体出售”，在我国的司法实践中，破产程序进行的结果都是有实现企业营运价值保留渠道的。所以，我们应当放开视野、更新观念、改革创新，摈弃旧的思维模式和操作惯例，从而对《营商环境报告》评估指标以及我国破产法的立法和实施状况作出正确和准确的评价。

现在在我国，优化营商环境不仅是立法的问题，更多的是实施的问题。在健全完善破产立法的同时，务必重视对法律的正确理解与顺利实施，才能使营商环境和我国的法制在实质上得到真正的改善与提升。