我国自由贸易港建设立法模式研究*

胡加祥

一、时代的呼唤与现实的课题

党的十九大报告提出：“赋予自由贸易区更大改革自主权，探索建设自由贸易港。”2018 年4 月13 日，在海南经济特区成立30 周年庆祝大会上，习近平总书记宣布：“设立海南自由贸易试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系。”2019 年3月，李克强总理在第十三届全国人大第二次会议上所作的政府工作报告中明确：“推进海南自贸试验区建设，探索建设中国特色自由贸易港”。2019 年11 月5 日，习近平总书记在第二届中国国际进口博览会开幕式上发表的主旨演讲中重申“加快推进海南自由贸易港建设”。2020 年6 月1 日，中共中央、国务院印发了《海南自由贸易港建设总体方案》。2021 年1 月4 日，全国人大常委会向社会公布了《中华人民共和国海南自由贸易港法（草案）》（以下简称《海南自由贸易港法（草案）》）。自此，我国建设自由贸易港已经由规划变为现实。

探索建设自由贸易港是继2013 年决定成立自由贸易试验区之后党中央作出的又一重大战略部署，标志着我国将进一步深化改革，以更加开放的心态迎接经济全球化和贸易投资自由化。虽然自由贸易港与迄今获批的21 个自由贸易试验区都是以“制度创新”为核心，以构建现代开放型营商环境为目标，但是它们有本质区别。自由贸易港建设是“立法先行”，以完善的法制对接国际最自由的贸易和投资规则；自由贸易试验区旨在“创新先行”，在国家没有明确规定的情况下，突破现有行政体制，创新市场准入机制，这其中有成功，也有失败。有学者将自由贸易试验区建设的法治理念比喻为“守法改革”，即“先实践、后立法”①例如，上海自贸区2014 版“负面清单”的序言部分开宗明义：“以有关法律法规、国务院批准的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》《中国（上海）自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》《外商投资产业指导目录（2011 年修订）》等为依据”。；而将自由贸易港建设的法治理念比喻为“给法改革”，即“先立法、后实践”。②参见龚柏华：《中国自由贸易试验区到自由贸易港法治理念的转变》，载《政法论丛》2019 年第3 期。

从自由贸易试验区到自由贸易港，法治理念的转变是由被动的“法律特区”试法到主动的“特区法律”立法。自由贸易试验区的制度创新是在为自由贸易港建设投石问路、积累经验，而自由贸易港建设则需要对自由贸易试验区积累的经验及时加以总结完善。

自由贸易港是建在一国（地区）境内、海关监管之外允许境外货物、服务、资金等生产要素自由进出的港口，可以是海港，也可以是陆港。外方船只、飞机等交通运输工具可以自由往来，但仍需遵守当地卫生、移民等政策法令。世界海关组织（WCO）1974 年生效的《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（简称《京都公约》）对“自由区”（free zone）是这样定义的：“缔约方境内的一个区域，在那里，进口的任何货物关税和其它税收享受其在关税区以外一样的待遇”。③参见Kyoto Convention,Chapter 2 (free zones),E1./F1。中共中央政治局常委、时任国务院副总理汪洋2017 年11 月10 日在《人民日报》上撰文时也指出，“自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。”④汪洋：《推动形成全面开放新格局》，载《人民日报》2017 年11 月10 日，第4 版。这既是我国高层对自由贸易港的权威解读，也预示着我国自由贸易港建设的发展方向。

纵观世界各地的自由贸易港，除了像香港这样整个区域就是自由贸易港外，更多的是在一国（地区）内划出一块特定区域。它们有以下四个共同特征：一是境内关外开放，在划出的特定区域内享受优惠政策和待遇，受特别法律保护；二是经济自由化，经济交往不仅税负较低，而且手续简便；三是经济关系国际化，与全球经济融为一体，资金、人才、生产要素全球流动和配置；四是港区功能综合性，在贸易、投资、金融各领域以及物流、商贸等配套服务方面都给予充分的便利。

自由贸易港是一片投资热土，但不是法外之地。越是自由的市场，法制建设越是完善。尽管世界各地的自由贸易港在其功能上有很大的相似性，但是彼此的开放程度和管制方式却各不相同，没有统一的范式和样板可以借鉴。我国建设自由贸易港要立足中国，制定出符合我们自身发展特点的一套制度规范。2014 年2 月28 日，习近平总书记在中央深改组第二次会议的讲话中强调：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革的过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”党的十八届四中全会对于如何处理改革与法治的关系给出了明确思路：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据，立法主动适应改革和经济社会发展需要。”

作为改革开放的重大举措和全面融入世界经济一体化的重要组成部分，自由贸易港建设的过程也是不断完善我国法制建设的过程。既然“法制先行”是建设自由贸易港的前提和基础，如何立法便是摆在我们面前的一个现实课题。是国家立法为主，还是地方立法为主？抑或选择两者之间的平衡？需要基于我国当下的宪政体制和立法架构去分析这三种模式的利弊得失。

二、国家单一立法模式

从自由贸易试验区到自由贸易港，我国学界一直有一种观点，认为应该制定“自由贸易园（港）区法”这样一部基本法。陈俊在《我国自贸区发展中的立法保障探讨》一文中谈到，立法制度的培育有助于构建法治化的营商环境，规范和引导自贸区的有序发展；立法制度的保障可以规范自贸区发展面临的各种社会关系；立法制度的支持可以推动自贸区公平竞争法治环境的形成。这些观点无疑是正确的，但是作者似乎没有准确把握国家设立自贸区的要旨，认为“自贸区所涉的国家事项首先应由全国人大及其常委会通过制定法律或作出相关规定，从而在法律层面提供合法性依据”。⑤参见陈俊：《我国自贸区发展中的立法保障探讨》，载《甘肃政法学院学报》2016 年第2 期。作者把国家设立自由贸易试验区作为“政策实验室”的意图曲解为中央政府在给地方政府布置“命题作文”。

李猛在《中国自贸区国家立法问题研究》一文中也呼吁及时出台《中国自贸区法》作为法律代替各地自贸区《总体方案》，充分发挥国家立法引领规划、统筹协调自贸区建设的功能和作用，为我国自贸区战略顺利推进提供最为专业有效、稳定可靠的顶层法治保障。⑥参见李猛：《中国自贸区国家立法问题研究》，载《理论月刊》2017 年第1 期。陈利强则提出，在自由贸易试验区法制构建的“应然模式”（国家层面统一立法的基本法模式）与“实然模式”（国家授权、部委规章、地方立法三层次联动推进模式）之间应该有一种“过渡性模式”——由全国人大常委会制定《中华人民共和国自由贸易园（港）区特别授权法》作为统领我国自由贸易试验区和自由贸易港建设的统一立法。⑦参见陈利强：《中国自由贸易试验区法治构建论》，载《国际贸易问题》2017 年第1 期。

上述观点背后的逻辑是自由贸易试验区是一项国家战略，国家在出台这项战略之前已经（或者说应该）有预设的目标，各自贸区在国家立法的前提下去一一实现这些目标。上述论断与国家的发展方向不符。创立自由贸易试验区是党中央、国务院作出的重大决策，是新形势下推进改革开放的重要举措，其目的在于将自由贸易试验区打造成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，形成可复制、可推广经验，发挥示范带动、服务全国的引领作用。2014 年10 月27 日，习近平总书记在中央深改组第六次会议中强调：“上海自由贸易试验区取得的经验，是我们在这块试验田上试验培育出的种子，要把这些种子在更大范围内播种扩散，尽快开花结果，对试验取得的可复制可推广的经验，能在其他地区推广的要尽快推广，能在全国推广的要推广到全国。”

自贸区的功能就像国家政策实验室，创新有成功，也会有失败。只有那些经过自贸区先行先试之后被证明是切实可行的，才可以在其他地方复制，国家才会把这些做法上升为法律加以固化。在这方面，2020年1 月1 日起施行的《外商投资法》便是一个鲜明例子。对外商投资企业采用“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式是在自贸区成功实践之后迅速在全国推广的。在自贸区设立之初，没有人对这一创新做法有绝对把握，更不用说一开始就把它上升到国家立法高度。我国的改革开放已经过了“摸着石子过河”阶段，就像习近平总书记所说的：“容易的、皆大欢喜的改革已经完成了，好吃的肉都吃掉了，剩下的都是难啃的硬骨头。”⑧《习近平接受俄罗斯电视台专访》，载新华网2014 年2 月9 日，www.xinhuanet.com。通过自贸区“先行先试”后出台国家政策和法律，这将是我国今后制度构建的一条基本路径。

我国不宜制定自由贸易试验区国家立法的另一个原因是国家设立这么多自贸区都是经过慎重考虑的，不是简单的数量叠加，而是有所侧重。例如，除上海自贸区外，第二批的广东自贸区总体方案强调“促进内地与港澳经济深度合作”“成为粤港澳深度合作示范区、21 世纪海上丝绸之路重要枢纽”；天津自贸区总体方案强调“努力成为京津冀协同发展高水平对外开放平台”；福建自贸区总体方案强调“率先推进与台湾地区投资贸易自由化进程”。可见，每一个自贸区背后都承载着一个重大国家战略决策。国务院2019 年8 月6 日批复的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》则提出“选择国家战略需要、国际市场需求大、对开放度要求高但其他地区尚不具备实施条件的重点领域……打造更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区”。

不仅如此，差异化发展的特征还将会随着自由贸易试验区数量的增加变得更加明显。目前批准设立的21 个自由贸易试验区分布在大半个中国，既有位于沿海、沿边，也有位于内陆，面对的问题除了改革开放这个大方向外，更多的是带有本地特征的发展难题。各个自贸区的改革场景共同绘就了当下中国改革的一幅整体画卷。国家希望先在一定范围、以一种可控的方式来一个一个化解这些难题，使得出台的政策和制定的法律更具有针对性和可操作性。因此，国家层面的自由贸易（园）区立法根本无法详尽如此众多的问题，立法的滞后与现实发展之间的矛盾有时会成为推动自贸区创新的桎梏。

与自由贸易试验区不同，自由贸易港国家立法的现实意义似乎更加明确。目前，我国自由贸易港建设还面临着制度层面和技术层面的一些障碍。制度层面的障碍包括政府管理制度和理念尚不完全适应高度市场化的运行机制，难以避免政府过度干预市场的现象；港口运营管理部门与周边地区管理部门、主要口岸管理机构（海关、出入境检验检疫、出入境边防检查和海事管理等）难以适应完全市场经济的运营；多重政府目标影响自由贸易港政策实施效果。技术层面的障碍包括现有自贸区基础设施及其配套服务功能达不到自由贸易港要求；主要口岸管理机构的监管方式与监管水平离国际惯例还有一定差距；⑨参见黄志勇、李京文：《实施自由贸易港战略研究》，载《宏观经济管理》2012 年第5 期。宏观上虽有建设自由贸易港的总体方案，但是微观上缺乏具体、精细和透明的操作性规章和流程。

上述问题在我国自由贸易港建设中具有现实意义，不可能靠当年自贸区成立之初通过“暂停”实施某些法律来解决，而必须针对自由贸易港制定专门的法律。作为一项全新事物，自由贸易港建设也要遵循当初建自贸区的做法，分批、分阶段推进。“分批”是指从现有的自贸区中选择条件最成熟的建自由贸易港，“分阶段”是指自由贸易港建设是一个逐步推进的过程。根据总体方案，海南自由贸易港建设的目标是：2025 年之前全面封关，2035 年之前全面建成，到本世纪中叶成为国际上有影响力的自由贸易港。之所以这样安排，原因有以下两点：

第一，自由贸易港建设是一个不断探索的过程，没有现成的模式可以照搬和借鉴。许多问题都是在实践中发现的，无法在立法时考虑得那么充分。例如，香港作为自由贸易港，除特区政府监管的行业（金融、通讯等）外，对外资不设任何限制，也没有制定投资产业政策及相关目录。除了对烟、酒等少量进口商品征收关税外，其它大部分进口商品都免征关税，市场流通环节的税负也不高。⑩参见范宏云、孙永光：《香港建设自由贸易港的经验》，载《特区实践与理论》2008 年第3 期；崔文良：《香港：自由贸易区的典范——成思危副委员长赴港调研散记》，载《港口经济》2002 年第5 期。迪拜自由贸易港更是对公司的营业收入和个人所得实行零税率。⑪参见Dubai Airport Freezone 网站，https://www.dafz.ae/en/corporate/why-dafza/#incentives，2021 年1 月8 日访问。这样的开放程度，海南自由贸易港是无法做到的。⑫根据《海南自由贸易港建设总体方案》，对注册在海南自由贸易港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%征收企业所得税。对在海南自由贸易港设立的旅游业、现代服务业、高新技术产业企业，其2025 年前新增境外直接投资取得的所得，免征企业所得税。对企业符合条件的资本性支出，允许在支出发生当期一次性税前扣除或加速折旧和摊销。对在海南自由贸易港工作的高端人才和紧缺人才，其个人所得税实际税负超过15%的部分，予以免征。

第二，从长远看，我国的自由贸易港有可能不止一个。除海南之外，上海、浙江舟山都有条件建自由贸易港，其他一些自贸区也在积极准备。⑬参见胡加祥：《我国自由贸易港建设的法治意义》，载《东方法学》2018 年第3 期。除了开放程度相似之外，不同的自由贸易港应各具特色，发挥不同的功能。例如，海南建自由贸易港与上海建自由贸易港的侧重点就有很大的差异，内地的自由贸易港与沿海的自由贸易港也在开放领域会有所不同。因此，无法“毕其功于一役”，用一部基本法去适应形式多样的自由贸易港。这次颁布的《海南自由贸易港法（草案）》就是为海南自由贸易港“量身定做”的。今后若要建别的自由贸易港，是整合出台一部全国统一的自由贸易港法，还是再单独制定？这是立法部门下一步考虑的问题。

“国家单一立法模式”不可取并不意味自由贸易港建设不需要国家立法，而是指单靠这样一部国家立法还远远不够。自由贸易港建设的“前瞻性”和“稳定性”特点表明，自由贸易港建设需要“立法先行”。因此，国家立法要解决的是自由贸易港的法律地位和国家立法与地方立法之间的关系。如果将立法视为一个体系，那么《自由贸易港法》就是其中的基本法，此外还包括众多特别法和地方立法。⑭参见《海南自由贸易港法（草案）》第24 条、25 条、26 条、27 条、28 条、29 条、48 条等。当其它自由贸易试验区转型为自由贸易港后，相应地，包括负面清单在内的市场准入制度也将与别的自贸区有所不同，从而建立起与世界上大多数自由贸易港相类似的开放市场。可见，我国自由贸易港法制建设是一项系统工程，单一的《自由贸易港法》立法模式不是最佳选择。

三、授权立法+地方立法模式

在明确了自由贸易港建设需要国家立法这个基本定位之后，随之而来的是这个“国家法”是“人大立法”还是“授权立法”这样的立法形式探讨。授权立法是指全国人大及其常委会专门作出决定，授权国务院根据授权决定行使立法权的活动。⑮全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015 年版，第31 页。国内学界有一种观点将授权立法分为“立法机关专门作出授权决定的授权”和“法律中的授权”两种形式，前者是指在法律没有规定或者现行法律有不同规定的情况下，立法机关针对某一特定事项、在特定区域和特定时间内作出的立法变通决定，后者是指“通过法律中的条款明确授予国务院制定规范性文件的权力”。⑯参见陈文博：《全国人民代表大会授权立法的现状分析》，载《行政论坛》2018 年第2 期。对此，全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国立法法释义》已经明确否定了这一观点，理由如下：

第一，法律规定要求有关机关作出规定的，性质不尽一样。有些本来是属于应由法律规定的，因为制定该法律时，由法律作出统一规定的条件还不太成熟，所以授权有关机关作出相关规定。也有一些本来就不应该由法律作出规定的，而是为了保证法律的贯彻执行，要求有关机关制定相应的规定，这种情况并不是一种授权，而是一种义务性规定。所以，如何区分法律中哪些规定属于授权，哪些不属于授权，这比较困难。

第二，根据法律的授权制定有关规定，就是执行法律，不作为授权立法看待。这样的解释有利于加强对专门决定的授权的规范。⑰参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015 年版，第31 页。

上述解释符合《立法法》的本意。根据《立法法》规定，只有全国人大及其常委会才能成为授权主体，因为《宪法》规定，全国人大及其常委会行使国家立法权。国家立法权具有最高性、主权性、独立性的特点，因此，它可以派生其他立法权，包括授权立法。虽然国务院及其直属部门可以制定行政法规和规章，省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定和批准地方性法规，民族自治地区人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，但是机构制定法规和规章不是在行使国家立法权。国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会、民族自治地方的人民代表大会、国务院各部门和有关地方政府制定法规和规章的权力是国家授予的，它们不能成为授权主体。

2013 年8 月26 日，第十二届全国人大常委会第四次会议决定：授权国务院在上海自由贸易试验区暂停适用《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》有关行政审批的部分规定，这是国家实施自由贸易试验区战略之后启动的第一次授权立法。虽然在当时《立法法》尚未修改的情况下作出这样的决定曾一度引发学者的热议，⑱参见傅蔚冈、蒋红珍：《上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点》，载《东方法学》2014 年第1 期；范进学：《授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》，载《东方法学》2014 年第2 期。但是实践证明，全国人大这一授权决定对于自由贸易试验区第一阶段的探索是非常重要的。正是基于这一授权，我们尝试了“准入前国民待遇+负面清单”的市场准入管理模式，进而为《外商投资法》的出台奠定了基础。

自由贸易港建设将沿袭自由贸易试验区的发展思路，但改革创新的力度会更大。因此，与现有法律制度相冲突的现象将更加频繁地出现。虽然新修订的《立法法》第13 条规定，全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，但是《立法法》第10 条“授权的期限不得超过五年”的规定仍需遵守。这一规定对于自由贸易试验区也许可行，因为自由贸易试验区的创新本身就是一个不断探索的过程，制度更新较快，但是对于自由贸易港未必可行，因为人们对自由贸易港的法治环境会有一个稳定的预期。

自由贸易试验区的使命是突破现有的行政体制和法律规定，创新和简化市场准入的行政审批手续，充当的是立法的“探路者”。自贸区的改革一旦成熟，国家就会及时将这些做法上升为法律在全国推广。如果改革不成功，就可以暂时停止甚至放弃。更为重要的是，自由贸易试验区改革的重点的是“简化行政审批手续”，而对于市场主体需要承担的各种税负则不是改革的重点，这也是为什么自贸区被称之为“政策高地”，而非“税收洼地”。自由贸易港不仅是“政策高地”，同时也是“税收洼地”。自由贸易港吸引各类市场主体，靠的不仅仅是良好的营商环境，更重要的是低廉的运营成本，因为其他地区的营商环境会随着法制的健全而逐渐改善，而优惠的税收则需要由法律明确规定。

自由贸易港的优惠税收靠授权立法无法实现，因为自由贸易港建设不是一项权宜之计，而是一项长期国策，需要有健全的法治环境和宽松的营商环境。自由贸易港各类优惠政策不能朝令夕改，必须通过法律加以明确。授权立法虽然能解决一些迫切的问题，但是它的时效性决定其无法为自由贸易港提供稳定的政策与法治环境，而地方立法又无权改变由国家立法规定的内容。《立法法》第8 条规定，下列部分事项只能通过制定法律作出规范：……（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。上述内容涉及自由贸易港建设最核心的事项，也是决定一个自由贸易港“自由”与“开放”程度的重要标志。

可见，授权立法的“临时性”特征和地方立法的“地方性”特点无法为我国自由贸易港建设提供完整、有效的法律支撑，这也不是我国自由贸易港建设立法的理想模式。

四、全国立法、授权立法+地方立法并行模式

根据以往自由贸易港建设的经验，发达国家往往采用“先立法、后设区”的做法；发展中国家或地区立法和设区顺序虽不完全相同，但是都制定了自由贸易园（港）区的专门法律，明确规定自由贸易园（港）区的区域性质、法律地位和监管模式。⑲参见肖林：《自贸区“国际水准”全对标（一）——中国（上海）自由贸易试验区之国际标杆研究》，载《国际金融报》2013 年9 月30 日，第8 版。通过比较“国家单一立法模式”和“授权立法+地方立法模式”，我们不难发现，上述两种模式都不适合我国自由贸易港的法制建设。我国自由贸易港的立法模式宜采取“全国立法、授权立法+地方立法并行”的模式，充分发挥国家立法、授权立法和地方立法的各自优势，形成国家立法有格局、授权立法有侧重、地方立法有内容的特点。

全国立法是指由国家立法机关专门制定一部《自由贸易港法》，它不同于授权立法，具有相对的稳定性。作为海南自由贸易港建设的“基本法”，《海南自由贸易港法（草案）》除了明确我国建设自由贸易港的意义、宗旨、目标和需要遵循的基本原则外，重点是对《立法法》第8 条的完善和补充，因为该条款禁止地方立法的内容恰恰是自由贸易港赖以生存的地方。作为税收洼地，自由贸易港在没有国家法律明文规定的情况下，无权擅自降低税负。中共中央政治局常委、国务院副总理韩正在海南主持召开推进海南全面深化改革开放领导小组全体会议时指出，海南自由贸易港的法制建设要“以自由贸易港法为基础，以地方性法规和商事纠纷解决机制为重要组成的自由贸易港法治体系”。自由贸易港要形成“具有国际竞争力的特殊税收制度”。⑳参见《韩正在推进海南全面深化改革开放领导小组全体会议上强调：对标世界最高水平的开放形态、加快推进海南自由贸易港建设》，载《人民日报》2019 年11 月10 日，第1 版。这表明海南自由贸易港建设需要国家立法这一顶层设计。

《海南自由贸易港法（草案）》以国家立法的形式明确自由贸易港在“税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”（第四章）、“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”（第一、二、三章）、“仲裁制度”（第七章）等领域实行与全国其他地区不同的制度。为此，《海南自由贸易港法（草案）》需要厘清以下三层关系：

第一，《海南自由贸易港法（草案）》与其它立法的关系。《海南自由贸易港法（草案）》只解决了自由贸易港享有比别的地方更加优惠的税收、财政、金融和外贸制度的法理基础问题，至于这些领域的制度在自由贸易港具体怎么落实，还需要其他相关法律加以明细。作为“境内关外”的海关特殊管理区，自由贸易港的保税和免税制度怎么执行，这需要《海关法》等专门法来规定。自由贸易港区域内的经济管理需要由国家财税、金融、外贸等相关法律来调整。作为全球商贸中心，自由贸易港应建立起与之相配套的经济纠纷解决机制，包括适当放开临时仲裁，吸引外国投资仲裁机构将仲裁放在自由贸易港内。21参见《海南自由贸易港法（草案）》第53 条。这些创新做法只有在修改了财税法、海关法、合同法以及民事诉讼法、仲裁法等法律之后才能实现。当然，就《立法法》第8 条而言，修改《立法法》也能解决上述现行法律制约的问题，但是《海南自由贸易港法（草案）》的功能不限于此，它还要明确自由贸易港的法律地位、中央和地方的立法权限划分等重要事项。

第二，《海南自由贸易港法（草案）》与行政法规和规章的关系。除了配套法律，我国自由贸易港法制建设也离不开必要的行政法规和部门规章，以适应自由贸易港的快速发展和立法的相对滞后。自由贸易港建设包括硬件和软件两个方面，离不开基础设施建设和相关人员培训。国家没有这方面的投入，只能通过社会途径筹集资金，满足港区建设发展需要。中央应及时出台鼓励社会资金投入自由贸易港基础设施建设和运营的政策法规。如果是政府经营自由贸易港的港区业务，建设资金可以通过发行政府债券筹集；如果是通过BOT、PPP 等形式管理自由贸易港，22BOT（Build-Operate-Transfer），即建设-经营-转让，是私营企业参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。PPP（Public-Private Partnership），即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。则允许条件具备的非政府运营机构上市融资，23的货物都是由香港空运货站有限公司（HACTL）和亚洲空运公司（AAT）负责处理。这两家公司都是私营机构，与香港机场管理局签署经营管理合同。香港的海港物流也都外包给四家民营企业经营。这些企业通过公开招投标从政府获得港口经营权后，在自己经营的范围投入巨资改造基础设施，提升物流水平。参见赵爱玲：《建设自由贸易港助力全面开放新格局》，载《中国对外贸易》2017 年第11 期；范宏云、孙永光：《香港建设自由贸易港的经验》，载《特区实践与理论》2008 年第3 期。政府在其中主要是行使监管职能。从这次全国人大常委会公布的草案看，立法部门已经注意这个问题，并在草案中作了相应规定，24参见《海南自由贸易港法（草案）》第25 条。现在需要的是具体的配套措施。

第三，《海南自由贸易港法（草案）》与国际法的关系。作为世贸组织一员，我国的法制建设需要与WTO 规则相一致。WTO 规则的一个基本要求是成员国的市场准入门槛不能高于其入世时所作的承诺。自由贸易港是在我国现有对外开放的基础上进一步放宽市场准入标准、扩大开放领域。与我国在货物贸易领域设定的关税幅度和服务贸易领域所作的开放承诺相比，自由贸易港的货物贸易关税更低、服务贸易限制更少。在国内税方面，与自由贸易港区外相比，外国投资者和贸易经营者享受的也是“超国民待遇”。因此，自由贸易港的法制建设符合WTO 的“合规性”要求。

《海南自由贸易港法（草案）》是对包括海南自由贸易港在内我国所有自由贸易港具有普遍意义的国家立法。相比之下，授权立法则兼具“国家法”和“地方性”的特点。换言之，全国人大常委会作出的授权都是针对某一特定地区的特定事项。2020 年4 月29 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议授权国务院在海南自由贸易试验区暂时调整适用《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国海商法》有关规定，期限至2024 年12 月31 日。这一授权就是针对海南自由贸易试验区探索建设自由贸易港作出的，具有明显的地方特色。它们将被生效后的《海南自由贸易港法》所取代。

在国家立法和授权立法指导下，自由贸易港所在地的立法机构也需要出台相应的地方性法规。《宪法》第3 条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”新修订的《立法法》第73 条也规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”这些是我国地方立法的宪法和法律渊源，它不同于早期全国人大特别授予经济特区的立法权。251981 年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。1988 年、1992 年、1994 年和1996 年全国人大先后四次分别授权海南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠海市人大及其常委会，根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在各自的经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院或所在省的人大常委会备案。经济特区的特别立法权虽然也得到了《立法法》的肯定，26《立法法》第74 条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”。第90 条规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定”。第98 条第5 项规定：“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”。但是国内学界对此一直有争议，27参见吴鹏：《经济特区授权立法制度应被废除》，载《云南大学学报（法学版）》2007 年第1 期；何家华：《经济特区立法权继续存在的正当性论证》，载《地方立法研究》2018 年第2 期。其中具有代表性的观点认为，不同地方对特区立法权的运用情况差异很大，立法实践中也存在偏离特区法规制定初衷和核心功能的现象，混淆特区法规与地方性法规的界限，增加了立法体系的复杂性，尤其在位阶及适用规则方面。28参见林彦：《经济特区立法再审视》，载《中国法律评论》2019 年第5 期。

自由贸易港不同于以往的经济特区，它是一个国家的特殊经济区，它的存在具有明确的法律地位，也有长期的稳定预期；自由贸易港也不同于当下的自由贸易试验区，它是税收洼地，它的功能不在于向其他地区输出可复制、可推广经验，而是吸引全世界的货物、资金、人才汇集于此，形成“磁场”效应。《海南自由贸易港法（草案）》只是解决了自由贸易港的法律地位问题，而自由贸易港如何发展，这是事关自由贸易港建设成功与否的关键。授权立法解决的是自由贸易港建设迫切需要解决的制度性问题，地方立法是完善自由贸易港法治环境的基础保障。从法律位阶讲，海南省地方立法的上位法既有《海南自由贸易港法（草案）》，也包括全国人大作出的授权立法。从法律内容看，海南地方立法对应授权立法的程度高于《海南自由贸易港法（草案）》。29参见《海南自由贸易港法（草案）》第10 条、21 条、24 条。地方立法与国家立法和授权立法共同构成我国自由贸易港法制体系的有机组成部分。

五、结语

我国自由贸易港法制建设应按照“循序渐进、按需立法”的思路推进。“循序渐进”是指立法将是一个长期过程，不能指望一蹴而就、一劳永逸；“按需立法”是指在《海南自由贸易港法（草案）》的总体框架下，根据实际需要逐个修改现有法律，地方人大相应地制定地方性立法。自由贸易港应该是当今中国制度更加健全的特殊经济区，它不仅有较低的市场准入门槛和优良的营商环境，还有规范的市场秩序，是我国全面融入经济全球化的“桥头堡”。法制建设对于国家发展来说是一个长期课题，对于自由贸易港建设而言则是一个迫切而又具体的任务，因为健全的法律制度是自由贸易港市场化机制有效运转的根本保障。

我国自由贸易试验区建设依靠的是“行政推动加地方创新”联动模式，没有国家层面的立法规范，而是通过政府不同部门下发文件解决实践中的具体问题。自贸区这种“自上而下”的法制建设特点难免会形成交叉管理局面，缺乏统一的制度安排，从而导致企业经营过程中面临“多部门监管，问题却无人解决”的现象。30参见李凯杰：《中国自由贸易试验区向自由贸易港转变研究》，载《国际经济合作》2017 年第12 期。更有甚者，各自贸区的总体方案须经国务院批准，而各地立法机构和政府又相继制定本地区自贸区管理条例和管理办法。这些规范性文件在实际运用中的法律位阶问题也存争议。31同前注⑥。上述问题都需要在自由贸易港的法制建设中逐步解决。