乡村旅游产业发展视阈下宅基地“三权分置”改革的困境与进路

唐 俐，何玉杰

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

在农业社会向工业社会、传统社会向现代社会双重社会转型影响下，农村向城市流动的人口不断增加，大量农民放弃农耕生活，选择进城定居谋生。国家统计局数据显示，2019年末中国城镇常住人口84 843万人，比上年末增加1 706万人；乡村常住人口55 162万人，减少1 239万人；城镇化率达到60.6%①国家统计局：2019年国民经济运行总体平稳发展主要预期目标较好实现（202001-17），http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202001/t20200117_1723383.html，2021年3月12日访问。。农民向城市迁移并定居不仅导致宅基地闲置和农房空置，造成土地资源的严重浪费，而且使许多村庄都成了“空心村”，最终阻碍农村社会经济的发展。该如何盘活这些“沉睡”的财产、如何解决“空心村”的问题成为学术界和政府管理部门一直关注的焦点问题。目前，在市场需求、政策引导和立法支持下，乡村旅游发展迅速。在一些地理位置优越，旅游资源丰富的村庄，闲置宅基地能够成为乡村旅游产业发展的物质载体。如果闲置的宅基地能够用于乡村旅游的发展不仅有利于提高宅基地利用效率，使宅基地获得除居住保障功能以外的更高经济效益功能和财产价值，同样能较好地解决乡村旅游用地紧张和不足的难题，激发农村发展活力。在现行法律框架下，宅基地呈现出“成员专属、福利分配、用途单一、封闭运行”的特征，这成为乡村旅游产业参与“盘活”闲置宅基地的制度障碍。2018年，在《中共中央、国务院关于实施乡村振兴的意见》中提出的宅基地“三权分置”方案可以成为破解此种障碍的一把钥匙。然而，在乡村旅游产业的视域下宅基地“三权分置”的落地实施仍然面临诸多困境。有鉴于此，本文沿着乡村旅游产业与宅基地“三权分置”改革耦合这一主线展开，探讨在乡村旅游产业参与下宅基地“三权分置”的实施困境，进而对存在的困境提出完善的进路，以期对推动我国乡村旅游产业的发展和农村宅基地“三权分置”改革的法制化建构有所裨益。

一、乡村旅游产业发展与宅基地“三权分置”改革的耦合

（一）发展乡村旅游产业对宅基地的需求

乡村振兴战略是国家进入新时代提出的关于乡村治理的重要战略构想。其中，“产业兴旺”是乡村振兴战略总要求中的首要要求，也是乡村振兴战略总体目标中的基础和重点。发展乡村旅游是实现乡村振兴的一种路径选择，可以将其作为农村产业兴旺的重要切入点和增长点。2021年6月1日施行的《中华人民共和国乡村振兴促进法》规定了各级政府应当发挥农村资源和生态优势，支持乡村旅游产业的发展和乡村旅游重点村镇的建设①参见《中华人民共和国乡村振兴促进法》第19条的规定。。这是我国首次将乡村旅游重点村的建设和乡村旅游产业的发展列入法律条文，其现实意义在于充分肯定和认可了乡村旅游产业发展在乡村经济社会发展中的重要性。发展乡村旅游产业需要一定的产业空间作为支撑，因此，解决好乡村旅游产业的用地问题是关键。从用地类型上看，乡村旅游用地涉及农用地、建设用地和未利用地。乡村旅游主要以乡村特有的田园风貌为卖点，故在具体项目上主要利用农用地生态功能和景观功能，但也需要配套集体建设用地用作游客吃、住、购、娱的服务设施用地。

根据《土地管理法》的相关规定，集体建设用地包括集体公共设施、公益事业用地、集体经营性建设用地和宅基地。具体而言，集体公共设施、公益事业用地以公益利用为目的，仅能为乡村旅游产业建设非营利性公共服务设施、基础设施。集体经营性建设用地是指被土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地②陈明：《农村集体经营性建设用地入市改革的评估与展望》，《农业经济问题》2018年第4期，第72页。，其“经营性”与乡村旅游所需的集体建设用地类型相契合。然实践中无论是从存量还是从增量来说，集体经营性建设用地都不能很好地为乡村旅游项目提供用地保障。据统计，我国存量集体经营性建设用地仅为4 200万亩③叶兴庆：《农村集体经营性建设用地的产权重构》，《中国经济时报》2015年5月27日第5版。，仅有的这些集体经营性建设用地还要被用在农产品深加工基地、储运仓库等的建设上面，所以能用于乡村旅游产业上的数量会更少。在地区分布上，旅游资源禀赋好，适合发展乡村旅游的村庄，可能面临集体经营性建设用地的面积少且分散的难题，而不适合发展乡村旅游的村庄则可能储存着大面积闲置的集体经营性建设用地。这种地区间供给与需求的失衡也不利于乡村旅游产业的发展。虽然可以借鉴城乡“增减挂钩”的方式协调这种不均衡的资源分布，但是异地“增减挂钩”的实践操作难度大，落地困难。长期以来，我国对新增建设用地指标实行严格的计划管理，由于城市二、三产业的创收能力明显高于乡村旅游产业，地方政府通常只能或只愿意将有限的建设用地指标用于城市主城区或特定开发区④程雪阳：《新〈土地管理法〉土地用途管制制度改革的得与失》，《中国法律评论》2019年第5期，第71页。，一般不会优先增加集体经营性建设用地的用地指标，这也是乡村旅游用地困难的又一重要原因。宅基地在农村建设用地中的占比最大，其闲置程度触目惊心。中国《农村绿皮书：中国农村经济形势分析与预测（2018—2019）》指出，2018年，农村宅基地闲置程度平均为10.7%。并且，随着每年城镇化率的不断升高，农村宅基地的闲置率只会上升不可能下降。因此，在集体经营性建设用地供给不畅的情况下，乡村旅游要想破解用地难题必定会对闲置的宅基地产生利用上的需求。同时，如果闲置的宅基地能够被利用在乡村旅游产业上，也有利于避免资源的闲置浪费，提高农民的物质财富。

（二）宅基地“三权分置”改革对乡村旅游产业用地的回应

利用宅基地从事乡村旅游项目经营，必然关涉如何利用的问题。从利用方式层面分析，乡村旅游产业利用宅基地的方式包括农村内部利用和外部市场利用。在我国物权制度体系下，宅基地使用权的用途具有单一性，只能建造住宅及其附属设施。利用宅基地建造乡村旅游服务设施，对宅基地使用权的“居住”用途提出了挑战。社会主体利用宅基地开展乡村旅游项目，同样面临宅基地权利上的桎梏。因为农村宅基地使用权专属身份属性强烈，属于一项静态权利，无法像劳动力、技术、资本、信息等生产要素一样流入市场，社会主体无法通过物权转让行为获得宅基地。即使宅基地使用权流入市场，是否能用作旅游也值得商讨。因此，利用宅基地发展乡村旅游，与其说是对宅基地实物需求，不如说是对宅基地之上的利用权利的需求。

从供给的角度分析，只有“松绑”宅基地使用权之上的权利束缚，闲置的宅基地才能真正落实在乡村旅

游产业发展上，保障乡村旅游用地供给的有效性。为“松绑”宅基地使用权之上的权利束缚，2013年中共十八大《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》开启了宅基地使用权“还权赋能”之路，该政策提出要“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”在此之后的宅基地制度改革政策文本中“保障农户宅基地用益物权、财产权、增加农民财产性收入、宅基地权益”这类措辞更是不断被高频提及。2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》进一步强调了宅基地使用权的财产属性。该文件提出探索宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”，并且明确规定可以利用闲置农房发展民宿等乡村旅游项目。剖析农村宅基地制度改革政策的内容可以发现，农村宅基地制度改革政策不断将农户宅基地使用权

向传统民法上定义的用益物权方向引领，旨在恢复宅基地使用权财产权利的“真身”。首先，“保障农户宅基地用益物权、财产权、增加农民财产性收入”的政策文本表述剑指宅基地使用权的权能完善。其次，宅基地

“三权分置”是促成宅基地流转交易的具体方案，为社会主体利用宅基地开展乡村旅游项目提供了一条合

法的路径。在宅基地“三权分置”中，“放活使用权”的根本目的是解放农村宅基地，以满足社会对解放“地”的现实需求。使用权的放活使宅基地用途趋向多样，利用主体更加多元，利用者不再为“只能建造住宅”所

禁锢，具有经济能力和购买力的社会主体也可以被纳入利用者的范畴。也是就说，农户被允许将宅基地流

转给他人利用，包括本集体组织内部的农户，亦可包括本集体组织外部的社会主体。然而，如何将宅基地

“三权分置”政策内容转变为现时有效的权利制度是最为棘手的问题。正因如此，当前闲置的宅基地还无法从权利层面为乡村旅游产业提供用地支持。

二、乡村旅游产业发展视阈下宅基地“三权分置”改革面临的困境

宅基地“三权分置”有助于盘活农村土地资源，提高农村宅基地的综合利用效益，为乡村旅游产业提供落地空间。然而，现行落后的宅基地制度安排以及基层政府的越位和缺位行为是宅基地“三权分置”改革面临的阻碍。

（一）宅基地使用权权能残缺掣肘乡村旅游产业投资

宅基地使用权制度是中国土地制度中非常独特的一项制度安排，类似于传统大陆法系国家地上权之规定，它是基于历史或现实原因的应景之作，具有明显的时代特征。宅基地使用权制度在初始设立阶段保障了农民的“居住权”，维护了农村社会的稳定。但随着我国经济的发展，法律对宅基地使用权权能的限制不仅成为宅基地“三权分置”法权构造的难题，而且与实现乡村“产业兴旺”的目标格格不入。宅基地使用权只有占有和使用权能，使得能否利用宅基地发展乡村旅游产业处于一种不确定的状态，掣肘了乡村旅游产业投资。

1956年我国第一部涉及宅基地的法律《农业生产合作社示范章程》规定，“社员新修房屋需要用的地基，在必要的时候，合作社可以申请乡人民委员会协助解决”。这一时期的法律中并未直接出现“宅基地”一词，而是用“地基”一词特指建造住宅的土地；“住宅”是附着于地基之上的定着物，在空间上两者紧密相连并结合为一体，由此衍生出“宅基地”一词，并沿用至今。但在权利体系上，我国《民法典》物权编对土地和房屋之间的关系采用了分离主义的立法模式，土地和房屋分别为不同物权的客体①刘国栋：《论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达》，《法律科学》2019年第1期，第197页。。因此，“宅基地”不是“住宅”和“地基”相加的总和，而是“地基”的同义词，“宅基地”一词中“宅”的作用只是用来表明“地基”建造住宅的用途。1982年《村镇建房用地管理条例》强化了对宅基地的用途管制，重申社员对宅基地，只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权，不得在自留地、自留山、饲料地和承包的土地上建房。1988年的《土地管理法》和2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的出台昭示着对宅基地这类建设用地用途管制权的基本成型，宅基地在土地用途上被明确为住宅用地，而不可以建造商业用房、娱乐用房等经营性质的产业用房；同时对宅基地的转让、出租等也作了较为严格的限制性规定；就土地权利而言，其被允许的用途和利用方式是其权利内容的重要组成部分；公权力对宅基地管制的影响力逐渐辐射到私权利领域。尽管2007年《物权法》将宅基地使用权列为用益物权，但对作为用益物权的宅基地使用权只在法律上赋予占有和使用的权能，无收益和处分（对宅基地使用权的处分）权能，占有和使用权能内容也被限制于建造住宅和附属设施。2020年出台的《民法典》完全承继了这一项规定，但缺少“收益和处分”权能，宅基地使用权的财产属性就大打折扣，这不利于农村经济的发展和农民收入的增加。

一方面，宅基地使用权内容中未纳入收益和处分权能，这构成了宅基地“三权分置”改革顺利推行的障碍。宅基地“三权分置”政策目标的实现必须依托可处分的财产权才能实现，也就是说只有宅基地使用权本身是可流转财产权，才能为宅基地上新型财产权的续造提供基础和前提。在宅基地使用权转让的问题上，宅基地使用权的收益和处分权能回答的是宅基地使用权“有没有权”或“能不能”的问题，而建立宅基地“三权分置”制度回答的是“如何”（转让方式）流转的问题。试问如果一个物品本身不具有可转让性，又何谈其转让的方式。另一方面，宅基地使用权缺失收益权能阻碍了乡村旅游的升级发展。宅基地使用权的用途只能是居住利用，而不能是经营性使用，导致宅基地使用权不能产生任何经济收益，因此也就没有赋予宅基地使用权“收益权”的必要。有权利必有义务，按照批准的用途使用宅基地是宅基地使用权人的法定义务，宅基地使用权人不得擅自变更用途。如果违反这一义务，宅基地使用人将会承担不利后果①崔文星：《民法物权论》，北京：中国法制出版社2017年版，第401页。。根据《土地管理法》第66条第2款规定：“不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。”利用宅基地发展乡村旅游项目是对宅基地进行的一种经营性开发活动，它不再仅仅是满足居住生活的需要，而主要是为了满足游客旅游消费的需要。在某些具有旅游区位优势的农村地区利用宅基地从事乡村旅游服务是一项主业经营活动，是名正言顺的旅游服务业。这是改变宅基地用途的行为，在一定程度上可以被认定为一种不合法的利用行为，自然会受到一定的制裁，甚至被收回标的物，终止权利。近年来，国家虽然不断以政策方式打破宅基地特定居住用途的壁垒，将宅基地引领到包括旅游性经营用途在内的复合用途上来②例如，依据《国务院办公厅关于支持返乡下乡人员创业创新促进农村一二三产业融合发展的意见》（国办发〔2016〕84号）的规定，各省（区、市）可以根据本地实际，制定管理办法，支持返乡下乡人员依托自有和闲置农房院落发展农家乐。依据《农业农村部关于稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》（农经发〔2016〕84号）的规定，鼓励利用闲置住宅发展符合乡村特点的休闲农业、乡村旅游、餐饮民宿新产业新业态。，间接地承认了宅基地的收益权能。然而，这种政策支持带有明显的时效性和易变性特征。决策者可能会基于不同目标的考虑，在一段时间支持宅基地旅游利用，另一段时间又出台一些限制宅基地旅游利用的政策，更有可能发生支持和限制政策交替出台的情况。乡村旅游投资者利用宅基地发展住宿、餐饮、文创等旅游服务项目时需要付出大量的物质成本，但由于政策的反复性，建成的项目可能会面临被下架的宿命，显然这不利于闲置宅基地和农房的盘活，也影响投资者投资乡村旅游产业的积极性。

（二）宅基地“三权分置”法权结构不明阻碍乡村旅游产业投资的效益实现

赋权之后的宅基地使用权是名副其实的用益物权，在法律上成为了可流转的财产权。但基于我国现行土地权利制度的整体逻辑体系，将宅基地使用权直接转让给社会主体的路径并不可行。为克服直接对外转让不能的问题，宅基地“三权分置”应运而生。宅基地“三权分置”的政策意蕴是在保证农户不退出宅基地的前提下，允许社会主体进入宅基地权利空间获取充分的宅基地使用权权能。于乡村旅游产业而言，仅仅依靠农户的力量不足以实现产业升级发展，要鼓励和支持社会主体结合自身优势和特长，参与宅基地盘活利用，发展乡村旅游在内的特色产业，繁荣农村经济③相关政策包括：2016年《国务院办公厅关于支持返乡下乡人员创业创新，促进农村一二三产业融合发展的意见》（国办发〔2016〕84号）；2019年《农业农村部关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》（农经办〔2019〕4号）。。社会主体既然要利用宅基地发展乡村旅游产品，就要占有和使用宅基地，进一步而言，就必须对宅基地享有某种权利以获取稳定的投资效益。毕竟社会主体是否愿意投资乡村旅游，取决于他们所能获取的收益和所要面对的风险。宅基地“三权分置”为社会主体利用宅基地发展乡村旅游提供一条合法的路径。然不同学者对“三权分置”的分置方案有着不同的法理凝练，对宅基地“三权分置”的法权构造也是歧见纷呈，未能达成一致意见。宅基地“三权分置”法权结构不明是阻碍乡村旅游产业投资效益实现的重要因素。

目前，宅基地“三权分置”的法权结构有以下几种观点。其一为“所有权+成员权+用益物权”；其二为“所有权+资格权+用益物权”；其三为“所有权+用益物权+债权”；其四为“所有权+用益物权+次级用益物权”。从这四种方案中可以看出，宅基地“三权分置”的权利构造核心分歧在于资格权到底是成员权、一项独立的民事权利亦或是用益物权，使用权是债权、用益物权亦或是次级用益物权。从本质上讲，第一种方案“所有权+成员权+用益物权”的权利结构并不是真正的“三权”分置形式，它仍然表现为“宅基地所有权+用益物权”的“两权”分置形式。因为现行法中集体成员权的内容被囊括在集体所有权之中，集体成员权不是一项独立的权利类型。为维护既有法律体系，也没有必要将其规定为一项独立的权利类型。成员权只具有身份属性，它只是申请宅基地的一种资格、一种可能性，并非一种实体性权利。农户行使成员权的结果是获得只具有财产属性的宅基地使用权，一旦农户将宅基地使用权转让，剩余成员权的内容只包括对集体经济组织资产的享有和对集体事务的管理，如此一来，农户便失去了与宅基地的“联系”。这与宅基地“三权分置”保障农户“不失地”原则相违背。因此，成员权的内容不能代替“三权分置”政策中的资格权。第二种“所有权+资格权+用益物权”的方案中的“资格权”被认定为从宅基地使用权中剥离出来的一项由集体成员专享的独立性、非物权性民事权利①靳相木，王海燕等：《宅基地“三权分置”的逻辑起点、政策要义及入法路径》，《中国土地科学》2019年第5期，第11页。。事实上，将“资格权”创设为一项独立的民事权利并不具有可行性。一方面，《，《宪法》《民法典》《土地管理法》《农业法》中都找不到“资格权”的相关概念和相应主体，使得创设“资格权”缺失法理依据，也给农村宅基地的“三权分置”的实施造成障碍②丁国民，龙圣锦：《乡村振兴战略背景下农村宅基地“三权分置”的障碍与破解》，《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2019年第1期，第44页。。另一方面，同“成员权”一样，农户将只具有财产属性的宅基地使用权转让后，便不再享有宅基地之上的具体权利。这相当于农户的“一次性出局”，不符合宅基地“三权分置”的政策目标。第三种“所有权+用益物权+债权”的方案中将宅基地“三权分置”中的“使用权”界定为债权（包括法定租赁权）是宅基地使用权制度改革的原地踏步，无法承载“三权分置”的目标要求和功能定位。以债权方式流转宅基地，不能产生对抗第三人的法律效力。“被有效地赋予和保障的权利使公民之间的行为以及公民与国家之间的关系可以预见，这样，法创造安定性。”③伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春，吴越译，北京：法律出版社2013年版，第41页。债权无法为社会主体提供长期利用宅基地发展乡村旅游的安定感。因此，乡村旅游投资者基于不稳定风险的考虑，往往缺乏租赁宅基地发展乡村旅游项目的内在动力，宅基地改革政策中盘活闲置宅基地和闲置农房的目标亦会落空。由此来看，将宅基地“三权分置”政策中的资格权认定为成员权或一项独立的民事权利都具有严重的弊端，不利于维护农户作为用益物权人的土地权利。政策中的使用权可以为一项债权存在，但这对社会主体的权益保护不利，社会主体可能无法获得预期的投资收益。

（三）宅基地所有权人土地增值收益分享权未落实导致乡村旅游产业发展利益分配失衡

宅基地“三权分置”的构建是一项系统性工程，立法中除了要明确政策中“资格权”与“使用权”法律属性外，宅基地所有权的权能同样不可被束之高阁。2007年《物权法》实施以来，我国农村土地产权制度重点围绕所有权与使用权的分离展开，在此过程中，如何落实农民宅基地使用权受到越来越多的重视，而集体土地所有权的权能却被忽视。虽然《民法典》第240条确立了所有权人对所有权客体占有、使用、收益、处分的权利，但我国宅基地所有权与宅基地使用权的关系与传统民法所有权与用益物权的法律关系相比具有特殊性。传统民法所有权以个人主义所有权为基础，所有权人追求利益是权利设定的应有之义。我国集体所有权是作为公有制的集体所有制的权利变现形式，宅基地使用权以无偿、无期限的方式分配于集体成员居住使用，这使得宅基地所有权人在利益追求方面的存在感较低。然于利益而言，不同的社会结构代表着不同的利益分配结构。在宅基地“三权分置”的结构下，宅基地使用权从禁止流转转到允许流转、从禁止经营利用转到允许居住和经营复合利用，其实质表现出的是不同社会结构分配格局的调整，在这个调整的过程中，势必涉及不同利益主体的博弈。无论是农户利用宅基地经营旅游项目，还是农户将宅基地使用权转让给社会主体旅游等经营性利用，在宅基地之上都产生了居住功能之外的经营收益和流转收益，这种额外的收益可以被称为土地的增值收益。宅基地所有权人的宅基地增值收益的分配权还未落实，这会导致乡村旅游产业发展利益分配的失衡。

（四）基层政府在宅基地“三权分置”改革中的越位与缺位行为影响乡村旅游产业的健康发展

行政权力对农村土地权利的影响主要来自基层政府，基层政府是农村控制体系的上层主体①侯银萍：《新型城镇化背景下得到土地用益物权研究》，北京：法律出版社2015年版，第110页。。从宅基地“三权分置”的试点情况看，基层政府在宅基地流转交易中存在越位和缺位行为，这不利于乡村旅游产业的健康发展。

其一，基层政府在宅基地流转改革中的越位行为。社会主体参与下的乡村旅游产业，社会主体是需要宅基地的一方，农户是供应宅基地的一方。换言之，农村宅基地交易的双方是农户和社会主体。对宅基地资源的流转来说，基层政府承担的角色应是规则的制定者、公共服务的提供者和农民利益的维护者。然而，在基层政府主导的宅基地改革中，农户的自主性在一定程度上会受到限制。具体而言，分税制的实施大幅减少了地方的财政收入，为弥补地方财政的不足，有些基层政府偏好于宅基地改革带来的收益，将宅基地自愿有偿退出、宅基地置换、宅基地整治等行为统一纳入到宅基地“三权分置”的框架下，以行政行为代替市场行为，强行干预宅基地的交易方式，成为宅基地交易的主导者。农民在基层政府的“主导”下“被失地”“被上楼”，而地方政府能够通过土地的出让获取高额的土地出让金，这完全偏离了宅基地改革增加农民财产性收入的政策目标，是对农民权益的损害。

其二，基层政府在宅基地“三权分置”中的缺位行为。长期以来政府公共服务的重心偏重城市，而忽视农村地区。由于缺乏政府有效的引导和管理，我国大量农村地区还未搭建起宅基地流转交易的平台，也未培育起促进宅基地交易达成的中介组织。由于欠缺合法有序的市场规则，宅基地流转的信息汇总、整理和发布工作都无法进入程序化、制度化与组织化的轨道，实践中宅基地的流转交易大多处于低效、混乱的自发状态。这种自发的交易因缺乏规范的流转合同指引、标准的地价引导、有效的市场规则约束，极可能会因农户的短期逐利行为而诱发纠纷。毕竟没有哪个交易者有能力完全认识到交易基础是否安全、交易对象是否恰当。同样，社会中介组织在宏观调控与市场调节相结合中不可缺少，“其具有治理供给、冲突缓解、张力维持与交往网络形构等重要功能”②唐兴霖：《政府转型、公民社会与中介组织功能定位》，《上海行政学院学报》2008年第6期，第24页。。在宅基地资源进入市场后，由于缺乏成熟的市场化服务组织，宅基地流转交易的信息不畅通，有转让闲置宅基地和闲置农房意愿的农户找不到合适的受让者，需要利用宅基地发展乡村旅游项目的社会主体又找不到满意的出让者，最终可能会导致乡村旅游的发展因用地难题而“难产”。

三、乡村旅游产业发展视阈下宅基地“三权分置”改革的进路

乡村旅游产业发展与宅基地“三权分置”改革呈现的是双向互动的效果。宅基地“三权分置”改革直指宅基地的经济利用，这是宅基地能够被旅游利用的前提。在利用宅基地从事乡村旅游项目经营的过程中，宅基地“三权分置”改革进路的重点是要维护农户、社会主体以及宅基地所有权人的权益，同时需要基层政府以实际行动优化乡村旅游产业发展的宏观环境。

（一）重塑宅基地使用权法定权能以吸引多层次的乡村旅游产业投资

乡村振兴战略的实施以及乡村旅游等新产业、新业态在农村地区的铺开，打破了宅基地使用权单一主体、单一用途的封闭状态，宅基地在改革试点地区已被扩展至旅游等经营性用途③例如在云南大理，一些农户将闲置的宅基地和农房出租给社会主体经营餐饮、客栈；在天津市冀州区的西井峪村，宅基地被用于民宿摄影旅游经营，开展民宿、书吧、咖啡馆等经营项目。。当确立的法律同一些重要的社会发展力量相冲突时，法律应适时作出改变。“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”④E·博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社2017年版，第419页。完善宅基地使用权的权能是法律适应社会变化的最佳出路。宅基地使用权只有具备收益和处分权能，才能成为可流转性的财产性权利，利用宅基地从事旅游型经营活动才能具备合法性，才能够吸引更多的主体投资乡村旅游产业。

从用益物权制度的性质分析，“重利用、轻所有”是现代物权呈现出的一种发展趋势，用益物权制度的设定就是此种发展趋势的必然结果。用益物权以“增进物尽其用的经济效用”为主要机能⑤王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社2010年版，第272页。，收益权是用益物权的核心内容。现行集体土地用益物权制度的规定是粗线条的，对“收益权能”的概念这一关键问题并没有进行明确的确定。但依据民法理论，收益权能是指原物产生出来的新增经济价值，包括由原物派生出来得到果实（天然孳息），由原物生产的租金、利息等法定孳息，以及由利用原物从事经营活动，获取的经营利润①彭万林：《民法学》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第235页。。既然《民法典》物权编在用益物权分编中给予了宅基地使用权一席之地，表明宅基地使用权在本质上应该被理解为一项财产权，经营性利用以及交换和流通就应当是其应有之义。宅基地权利人可以依据宅基地使用权的占有和使用权能建造住宅以满足家庭生活需要，也可以依据宅基地使用权的收益权能利用宅基地从事乡村旅游等经营项目来获取经营利益，亦可以依据处分权能以合理的方式将宅基地使用权转让给社会主体居住利用或者旅游经营利用。将物有效地利用起来是用益物权制度的价值追求。利用宅基地从事乡村旅游项目经营，是宅基地“物尽其用”“地尽其利”的一种表现。从维护用益物权逻辑体系的角度分析。同样作为用益物权的建设用地使用权和土地承包经营权在法律条文上均被赋予收益和处分权能，赋予宅基地使用权收益和处分权能，既能维护用益物权内部的和谐，又能体现物权平等保护的原则。

但要从根本上解决宅基地使用权权能缺失、宅基地使用权用途单一的问题，须完善相关立法。第一，根据物权法定原则的要求，物权的种类、内容必须由法律明确规定。因此建议修改有关宅基地使用权权能的法律规定，赋予宅基地使用权收益和处分权能，使农户或社会主体利用宅基地开展乡村旅游等经营性活动于法有据。第二，如果说宅基地使用权缺失收益和处分权能是宅基地使用权无法流转的内因，那么法律法规及政策对宅基地使用权流转的限制就是宅基地使用权无法成为可流转财产权的外因。因此要破除有关限制宅基地使用权流转的法律法规和政策，以维持法律条文之间内容的一致性。第三，建议制定《农村宅基地管理法》，专条规定鼓励对农村闲置宅基地进行开发利用，并明确可以利用闲置的宅基地发展休闲农业、乡村旅游等新产业、新业态以获取收益。

宅基地使用权回归“物权”属性，释放出了土地作为市场要素的巨大能量，保证了宅基地用途和使用主体的多元化。这使得农户可以在更大范围和程度上对宅基地进行旅游开发利用，同时也能极大地增强社会主体参与乡村旅游产业建设的积极性。

（二）明确宅基地“三权分置”的法权结构以提升乡村旅游产业效益

从“两权分置”到“三权分置”的改革并不是抛弃已有的“两权”权利结构，对宅基地权利结构翻新重建，而应是在维持“两权分置”权利结构的基础上，通过扩大宅基地使用权的包容性，使得社会主体能够参与到宅基地权利中，从而取得利用宅基地发展乡村旅游的物权属性的权利，乡村旅游产业也能因权利的稳定获得更大效益。藉此，“三权分置”的构造应以《民法典》物权编中的宅基地使用权制度为基础，不能罔顾其历史传承和渊源关系。宅基地“三权分置”政策中的“资格权”所指代的正是《民法典》物权编中的宅基地使用权，确切地说应该是具备占有、使用、收益以及部分处分权能的宅基地使用权。而政策中的“使用权”是通过延长宅基地使用权的权利链派生出来的次级用益物权。在“宅基地使用权”之上能否再行创设一项用益物权属性的使用权以及在法律上如何表达此种权利，这是整个“三权分置”制度构建的核心和关键。

首先，从宅基地使用权上创设出次级用益物权，其发生的逻辑是“权利行使”。依据权利行使的逻辑，用益物权人可以对其享有的权利以设定次级用益物权等权利负担方式加以处分②王利明，尹飞，程啸：《中国物权法教程》，北京：人民法院出版社2007年版，第522页。。换言之，次级宅基地使用权的产生是行使宅基地使用权的结果。宅基地使用权人行使宅基地使用权是以向下让渡“子权利”，而非平行转让“本权利”的方式进行，从而产生宅基地临时性地脱离宅基地使用权人而非永久性地脱离的效果。此时，宅基地使用权人向下让渡的“子权利”即为“次级用益物权”。次级用益物权只具有财产属性而不挂钩身份属性，宅基地使用权人可以将从宅基地使用权上创设的次级用益物权转让给任何非集体经济组织成员。次级用益物权以宅基地使用权为客体，其制度功能在于最大化地提高客体的使用价值，促进宅基地资源的利用效率。“法律上的权利就是给予权利人以选择”③王涌：《私权的分析与建构：民法的分析学基础》，北京：北京大学出版社2020年版，第43-44页。，宅基地使用权人基于对自身权利的处分设定次级用益物权，是否设定次级用益物权取决于宅基地使用权人的意志，宅基地使用权人可以设定，亦可以不设定，这完全取决于宅基地使用权人的选择。理论上，他物权并非只能从所有权上派生，德国地上权理论是可以借鉴的经验。在德国法上，土地所有权可以派生出用益物权性质的地上权，在土地所有权人将派生出来的地上权让渡给地上权人时，地上权人同样可以在其享有的地上权上派生并让渡具有用益物权性质的次级地上权①鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，北京：法律出版社2004年版，第652页。。除了德国的地上权理论，我国建设用地使用权人、土地承包经营权人在自己享有使用权的土地上也可以为他人设定地役权②房绍坤：《物权法的变革与完善》，北京：北京大学出版社2019年版，第323页。，这是用益物权之上再设立一个用益物权的又一例证。其次，次级用益物权具有独立性和排他性特征。次级用益物权一经设定，就具备物权效力。农户享有的宅基地使用权的权能与社会主体享有的次级用益物权的权能可能会重叠，但不会产生效力冲突。次级用益物权是宅基地使用权之上的权利负担，次级用益物权所支配的内容小于或者等于宅基地使用权，但是其效力要强于宅基地使用权。在权利变动方面，次级用益物权是纯粹的财产权，权利人为不特定的社会主体，其变动是通过公开市场实现。为保障交易安全和维护市场秩序，次级用益物权的设立及权利变动均应采取登记生效主义模式。此外，次级用益物权的排他性主要表现为，次级用益物权的行使不受所有权人、宅基地使用权人及其他主体的干涉，在受到侵害时，次级用益物权人可通过行使物权请求权的方式获得救济。第三，在次级用益物权的权利名称表达方面，应直接以“次级宅基地使用权”称谓社会主体获得的利用宅基地发展乡村旅游的权利。其理由如下：其一，在“三权分置”下，次级宅基地使用权人与宅基地使用权人实际上是“同时”在“使用”宅基地，只是前者以直接的方式使用，后者以间接的方式使用。因此对两者以“宅基地使用权”命名符合“使用”之文义解释。“次级宅基地使用权”与“宅基地使用权”最大的区别在于后者具备财产功能的同时具备生活保障功能，因而宅基地使用权人可以凭借此种“身份权利”在设定次级宅基地使用权后也不斩断与宅基地之间的联系，其依然可以分享到土地增值带来的收益，如有权获得征收补偿。而次级宅基地使用权只具备财产功能，其收益主要来源于对宅基地的直接使用。次级宅基地使用权人当然有权在次级宅基地使用权的有效期限内将次级宅基地使用权让渡与他人，但次级宅基地使用权人只能将“本权”让渡，并一次性退出宅基地权利关系，其不能再分享到土地增值带来的收益。由此，给社会主体冠以“次级宅基地使用权”之名，不仅能够充分显示出两者的不同，而且易被大众所理解和接受。其二，我国宅基地使用权具有自物权的属性，它可以充当他物权的“母权利”。按照德国次级地上权理论的逻辑，将母权利派生出的子权利命名为“次级宅基地使用权”，能够清晰地表达该权利的来源（来自宅基地使用权）和法律属性（次级用益物权）③宋志红：《宅基地“三权分置”:从产权配置目标到立法实现》，《中国土地科学》2019年第6期，第33页。。

宅基地“三权分置”同时保障了农户的居住权和财产权，可以让农民毫无后顾之忧地将宅基地转让，为乡村旅游产业提供落地空间。社会主体取得稳定性更强的次级用益物权，可以降低利用宅基地发展乡村旅游的权利风险，有利于提升乡村旅游产业的发展效益。

（三）明确宅基地所有权人的土地增值收益分享权以实现乡村旅游产业利益分配平衡

在强调增加宅基地使用权人财产性收益的同时，不应忽视宅基地所有权人土地增值收益的分享权。“财产权利最终表达为经济利益，没有经济利益的财产权利是虚假的权利”④孟勤国：《论新时代农村土地产权制度》，《甘肃政法学院学报》2018年第1期，第18页。。我国实行社会主义公有制，农村土地集体所有权的根本地位不容动摇。集体土地可以说是集体所有权人的重要且唯一的财产，如果集体土地所有权人对集体土地没有收益权，集体土地所有权就是形同虚设的权利。这不符合宅基地“三权分置”的改革精神，宅基地“三权分置”改革的首要目标是“落实所有权”，而落实宅基地所有权的收益权能是落实所有权的重要内容之一。所以说宅基地所有权人有权共享宅基地的增值收益根源在于其“所有权”的身份。

宅基地所有权人享有宅基地增值收益分享权也是追寻社会正义的必然结果。“正义是合适地分配利益和责任的状态”⑤周永坤：《法理学》，北京：法律出版社2016年版，第186页。。正义代表的是公正、公平、公道。十八届三中全会明确提出了要建立兼顾国家、集体、个人的收益分配机制，肯定了集体参与宅基地增值收益分配的主体地位。一方面，宅基地使用权是宅基地所有权人以无偿、无期限的方式分配给集体经济组织成员建造住宅的权利。也就是说，宅基地使用权人获得宅基地使用权没有付出成本。虽然宅基地使用权于农民而言是作为居住保障功能存在的，但这种无偿分配的福利性保障应当只限于宅基地使用权的初始取得阶段。如果宅基地使用权人将无偿获得的宅基地使用权有偿转让，而排除宅基地所有权人对这部分增值收益的分享权，这对宅基地所有权人有所不公，不利于集体所有制稳定性的发挥。另一方面，宅基地使用权由居住用途扩展至旅游经营用途后，对村庄的生态环境带来了诸多负面影响，进而增加了村庄垃圾处理、设施维护等公共服务的负担，而村庄承担这些公共服务所用费用需由集体财产供给。宅基地所有权人收取宅基地增值收益是遵循“取之于民、用之于民”原则，具有合理性。不仅如此，由于区位条件带来的资源禀赋不同，宅基地被经营利用或流转后产生的级差地租极易导致农民间的收益失衡①刘广明，张俊慈：《“适度放活”视阈下宅基地使用权流转的理路探索与制度重构》，《世界农业》2021年第3期，第32页。。宅基地所有权人提取宅基地的增值收益，有利于保证收入的公平分配。

综上所述，无论是基于宅基地所有权人“所有权”的身份地位，还是公平正义的理论价值，宅基地所有权人都有权收取土地增值收益。收取的土地增值收益，首先用于村庄生态环境保护以及公益设施的建设和完善，剩余部分可设立专项基金用于发展集体经济和村庄公共事业建设。

（四）规范基层政府在宅基地“三权分置”改革中的行为以优化乡村旅游产业发展的宏观环境

实现宅基地资源的市场化配置，基层政府不能置身事外，任由市场或社会力量自行操作。当然，基层政府也不能大包大揽，成为宅基地流转交易中的主权者。基层政府要在保留对宅基地这一建设用地进行必要的土地用途管控的前提下，弱化对宅基地使用权流转的限制，使其恢复私权属性。同时，基层政府要发挥管理和服务职能，搭建宅基地流转交易平台和培育中介组织。

需要再次强调的是，宅基地资源交易的主体是农户和社会主体，将宅基地的使用权处分给他人是农户行使权利的表现。农户有权利自主决定是否行使权利，不受任何其他主体的干预。而我国现行宅基地使用的法律制度中充斥着较多强行性规范，表现为基层政府对宅基地流转的过严限制和过多干预。宅基地使用权是物权体系的分枝，民法是“自治法”，是私法。因此基层政府对宅基地使用权行使的介入应更多地体现在对落实私法规则的监管以及对有关宅基地的国土空间规划、用途管制规则、耕地保护规则等的完善上。要尊重宅基地权利人的意志自由以及自决权，而不应代替权利人行使土地权利。同时，要缩小国家征收的范围，加强对征收程序的监管，为私权自治原则预留必要的使用空间，以真正实现宅基地资源与市场的接轨。概而言之，要把基层政府的管制权力限制在弥补市场失灵的范围内，着力为宅基地流转交易提供体制、机制和政策保障②郑振源，蔡继明：《城乡融合发展的制度保障：集体土地与国有土地同权》，《中国农村经济》2019年第11期，第14页。。例如，工商资本具有更加强烈的趋利动机，允许宅基地资源对接市场并允许其发展乡村旅游，有可能会诱发社会主体“圈地”行为或利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆的风险。此时，就需要基层政府加强监管和做好风险防范。

同时，利用宅基地发展乡村旅游有利于宅基地资源的优化配置，基层政府应当加强扶持和引导。首先，基层政府要搭建宅基地流转交易的平台，统一城乡建设用地市场，为宅基地使用权的流转营造公平的市场大环境。同时，要制定宅基地地价体系、市场规则和评估标准，最大程度保护农户的宅基地权益。其次，培育宅基地流转交易的中介组织。农户与社会主体的交易关系并非建立在人际关系紧密的熟人社会中，不能对“谁能供地、供什么样的地”以及“谁需要地、需要什么样的地”及时进行了解和知悉，并迅速达成交易。这就需要借助中介组织的力量，将供需双方的信息汇总，以迅速匹配各自之所需，提高宅基地资源的配置效率。如此一来，农户能够迅速实现宅基地权利的“变现”，社会主体也能够在中介组织的宅基地流转清单中迅速找到满意的发展乡村旅游所需的土地，节约了社会主体的时间成本。

四、结 语

依因地制宜原则，在自然环境优美、人文景观独特的农村地区，通过挖掘闲置宅基地的潜力发展乡村旅游产业可以创造双赢局面。一方面，闲置的宅基地实现再利用，提高了集体土地的利用效率，促进了农民增收致富；另一方面，乡村旅游获得用地保障，实现了升级发展。当前，宅基地旅游利用存在法律障碍，要利用宅基地从事乡村旅游服务，必须改革现有宅基地权利体系，而宅基地“三权分置”为宅基地乡村旅游利用提供了一条合法且恰当的路径。以既有物权制度中“宅基地所有权-宅基地使用权”的权利结构为平台，将宅基地“三权分置”政策中的“资格权”认定为现行《民法典》物权编中的宅基地使用权，为其“增权赋能”，使之同时具备身份属性和财产属性。农户可自主对宅基地进行旅游开发利用，也可依据权利行使规则，在不退出宅基地权利体系的前提下，在宅基地使用权之上为社会主体创设用益物权性质的“次级宅基地使用权”，“次级宅基地使用权”只具有财产属性，农户可通过对其流转以获得对价。为落实宅基地所有权，宅基地所有权人有权分享宅基地经济利用取得的增值收益。同时，为保障宅基地市场化的顺利运行，政府要加强必要的引导和监督，减少对宅基地市场化过程中的不当干预。