论 赃 物 罪

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

日本《刑法》第256条规定了赃物罪。(1)日文原文为“盗品関与罪(盗赃等参与罪)”。按照中国刑法的习惯，本书将其译为“赃物罪”。但值得注意的是，这种译法未能体现1995年的日本刑法部分修正对本节罪名的修改，作为翻译本身未必合适。在日本刑法的旧规定中，本罪的对象是“赃物”，由于其含义未必明确，学界存在追索权说(通说)与违法状态维持说之间的对立。具体而言，追索权说认为，本罪是使得财产犯罪的被害人难以实现其所拥有的对被害财物的恢复请求权(追索权)的行为，因此，所谓赃物，就是指被财产犯所取得之物；相反，违法状态维持说则认为，本罪是试图维持所有犯罪所造成的违法财产状态的行为，因此，赃物不限于财产犯罪的对象物，还包括因财产犯罪以外的其他犯罪所取得之物，例如，受贿、赌博，特别法所规定的私自猎捕或走私等所取得的目的物，也属于赃物。不过，通过平成7年(1995年)的刑法修正，“赃物”这一用语被修改为“盗赃或者其他构成财产犯罪的行为所取得之物”。据此，可以说，至少有关本罪的对象，已以立法形式明确了追索权说。——译者注其中，第1款规定，“无偿受让盗赃或者其他构成财产犯罪的行为所取得之物的，处3年以下惩役”；第2款规定，“搬运、保管或有偿受让前款规定之物，或者就该物的有偿处分进行斡旋的，处10年以下惩役及50万日元以下的罚金”。(2)本条的旧规定如下：“收受贜物的，处3年以下惩役(第1款)；搬运、隐藏、明知而购买贜物，或者进行贜物之买卖牙保的，处10年以下惩役及50万日元以下的罚金(第2款)。”(3)在平成7年(1995年)的刑法修正之前，是将这里的“盗赃或者其他构成财产犯罪的行为所取得之物”规定为“赃物”；并且，当时规定的本罪的犯罪类型是收受(无偿受让)、搬运、明知而购买(原文为“故买”)(有偿受让)、牙保(对有偿处分的斡旋)。由于第2款之罪的法定刑是“并处10年以下惩役与50万日元以下罚金”，因而其刑罚要重于盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪。

本文将在分析赃物罪之性质的基础上，就解释论上容易引起争议的下面两个问题进行具体探讨：① 保管赃物等罪的成立范围；② 返还至被害人的情形是否成立赃物罪。

二、 赃物罪的性质

(一) 追索权之侵害或者危殆化

对于盗窃犯等取得的财物，知情的第三人予以受让或者搬运的，这种行为会使得被害人更难以恢复被盗财物的占有。这样，在使得被害人难以对赃物等行使恢复请求权(追索权)这一点上，能够找到本罪的处罚根据(追索权说)。(4)例如，大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)339頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)269頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)471頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)414頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)337頁以下、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)304頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)354頁。判例也显示了同样的态度。例如，大审院大正4年(1915年)判决认为，“之所以在刑法上规定赃物罪并对此科以制裁，是试图防止赃物的转移，并由此保护被害人的返还请求权”；(5)大判大正4·6·2刑録21輯721頁。又如，最高裁判所昭和34年(1959年)决定认为，“有关赃物的犯罪以保护被害人的财产权为目的”。

如果采取追索权说，就限于被害人对客体具有返还请求权的情形，才能成立本罪。那么，对于那些被害人在民法上丧失了返还请求权的情形，由于无法预见针对被害人之请求权的侵害，因而不成立本罪。(6)具体而言，能否对下述情形否定成立本罪，就引起了争议：(1) 成立即时取得(《民法》第192条)，并且，对盗赃或者遗失物而言，自被盗之日起已经经过2年的(参见《民法》第193条)的情形；或者，(2) 加工者因加工(《民法》第246条)而取得所有权的情形；或者，(3) 盗赃等丧失了同一性的情形(参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)341頁以下)；进一步而言，(4) 在被害人之交付构成不法原因给付(《民法》第708条)的场合，由于被害人丧失了返还请求权，似乎也应否定成立本罪(也有学者主张限于能够适用《民法》第708条正文的情形可以成立本罪，从而扩大了本罪的成立范围，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)272頁。不过，有力观点认为，财产犯罪的成立范围未必从属于民法，(7)例如，典型的例子是，对于盗窃罪的保护法益，刑法采取的是占有说；对于不法原因给付物，也能认定成立侵占罪；对于非法利益，也能认定成立第2款犯罪(不过，原本来说，对于这种结论本身，本文也是存有疑问的，这一点暂且不论)。那么，对于上述理解，这种观点也许会提出这样的疑问：为什么仅限于赃物罪的成立范围，需要与民法请求权之有无保持一致呢？(8)有学者正是基于这种问题意识，对追索权说提出质疑，并主张本罪的处罚根据在于维持、存续由财产犯罪所引起违法的财产状态。参见前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)296頁以下。不过，(有别于民法上的权利关系)需要对占有这种事实状态进行保护，即便是在对盗窃罪、诈骗罪等转移占有的犯罪的解释中，也能得到认可，但是，在赃物罪中，针对本犯的法益侵害性已经对侵害占有这一事实作出了评价，因而，这里的问题完全在于，有关被害人之恢复可能性的要保护性。并且，在对恢复可能性的要保护性进行判断时，我们也难以否定，民法上的权利性具有决定性意义。当然，也能预见民法上的权利性与刑法上的追索权判断之间存在微妙不同的情形，(9)关于这一点，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)164頁。例如，在X窃取了A所占有的财物的场合，即便X与A之间的权利关系原本错综复杂，A有可能已经丧失了继续保持占有的正当权原，(占有说自不必说)按照修正的本权说或者平稳占有说的立场，也能认定X成立盗窃罪。在这种场合，尽管民事上尚不能确定A具有正当的返还请求权，对于受X之托代为保管或者搬运目的物的Y，在本文看来，也可以成立赃物罪。另外，在诈骗罪、恐吓罪的场合，尽管在被害人作出取消的意思表示之前，被害人无法要求返还，但是，即便是在被害人作出取消的意思表示之前，也当然能认定该目的物具有盗赃性，参见大判大正12·4·14刑集2巻336頁。但不管怎样，我们仍然必须重视民事上的权利关系，据此来判断被害人的要保护性。

(二) 本犯助长性与事后从犯性

1. 概述

不过，追索权不过是所有权的机能之一，对于这种追索权的保护，不得超过对所有权本身的保护。尽管如此，第256条第2款的法定刑是“并处10年以下惩役与50万日元以下罚金”，超出了侵犯被害人之占有以及所有权的盗窃罪的法定刑，因而，仅仅从对追索权的侵害这一视角，还难以将这一点予以正当化。正是出于这种考虑，通说认为，通过帮助盗窃犯等本犯对盗赃等的事后处分，本款犯罪一般性地、类型性地具有助长、促进财产犯罪的性质，因而，正是通过一并考虑这种本犯助长性，才加重了本款的法定刑(本犯助长性、事后从犯性)。(10)例如，中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)164頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)270頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)472頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)414頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)338頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)329頁以下、橋本正博『刑法各論』(2017年)312頁。另有学者将赃物罪的这种性质理解为，对于有关财产秩序之“公共安全”(财产犯罪的一般预防效果等)的侵害或者危殆化，参见豊田兼彦「盗品等に関する罪について(3·完)」『愛知大学法学部法経論集』161号(2003年)54頁。即便成功实施了盗窃行为，(只要不是现金)盗窃犯一般不太可能自己使用所有盗得之物。不过，如果有知情者购买盗赃或者他人代为斡旋购买盗赃，盗窃犯就能够通过处分盗赃或者将其兑换成现金，由此切实地获得利益，从而能够安心地继续从事盗窃。(11)指出这一点者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)270頁。作为这种理解之先驱性观点，参见平野龍一「贓物罪の一考察」同『刑法の基礎』(1966年)211頁以下。这样，另外存在负责事后处分盗赃等的相关人员，势必会带来助长、促进将来的财产犯罪的弊端。从第256条第2款的法定刑就能反映出，有必要防止这种事态的出现。(12)相反，尽管可以说，对于第256条第1款的无偿受让罪，由于本犯助长性的程度要低，因而大幅地降低了其法定刑，但是，即便是无偿，对于那种受让盗赃等的行为，一定程度上也能认定其具有本犯助长性。最高裁判所昭和26年(1951年)判例指出，“法之所以处罚赃物牙保，不仅是因为由此会使得被害人难以行使返还请求权，还因为一般存在助长诸如抢劫、盗窃那样的犯罪的危险”，(13)最判昭和26·1·30刑集5巻1号117頁。可以说也是同样旨趣。

学界有观点将这种实质性考虑更进一步，主张本罪的保护法益不同于财产取得罪，本规定的目的在于，防止形成处分盗赃等的“黑市”(black market)，属于针对“禁止财产取得罪之刑法规范的实效性”这种观念的、抽象的法益的犯罪(物的庇护说)。(14)持这种理解者，参见井田良「盗品等に関する罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)257頁以下。作为持同样旨趣的观点者，参见伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)239頁。亦即，这种观点将被害人的追索权排除在本罪的保护法益之外，从而试图将本罪完全理解为助长、促进财产犯罪的犯罪。然而，如果将侵害追索权排除在本罪的保护法益之外，那么，即便被害人本人购买盗赃的行为，也难免要成立本罪。(15)指出这一点者，参见鈴木左斗志「盗品等の意義」西田典之ほか編『刑法の争点〔第3版〕』(2000年)207頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)355頁、松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)315頁。显然，要将本犯的被害人排除在本罪的处罚范围之外，还是有必要将侵害追索权作为本罪的法益侵害性来考虑。不仅如此，赃物罪毕竟是作为财产犯罪的一种类型来规定的，完全不考虑对被害人追索权的侵害，这种法益侵害性也难言妥当。(16)关于这一点，参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)214頁。

由此可见，在解释赃物罪时，有必要① 以针对被害人的追索权的侵害或者危殆化为中心；② 一并考虑事后处分赃物等所具有的本犯助长性、事后从犯性。只有同时满足了这两点之时，才能成立本罪。

2. 意思联络的意义

鉴于赃物罪的本犯助长性、事后从犯性，一般认为，成立本罪必须存在这样的关系：与本犯的犯罪人或者赃物罪的犯罪人之间通过意思沟通，实现本罪的构成要件该当于行为。(17)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)274頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)345頁。如果彻底贯彻“本犯”助长性这种观点，那么，主张仅限于与本犯的犯罪人之间存在意思联络的情形才成立本罪，这样理解也并非完全不可能，但是，赃物罪的犯罪人也是财产犯罪的犯罪人，只要助长了盗赃等的事后处分行为，其本身最终也能够被评价为助长本犯的行为，因此，即便是通过与赃物罪的犯罪人之间的意思联络而实施了行为，也能认定成立本罪。在本文看来，这种观点基本上是妥当的。不过，如果彻底坚持这种观点，要成立赃物罪，如果不能认定，委托行为人去处分盗赃等的委托者属于本犯或者赃物罪的犯罪人，就不能成立犯罪，这样会过度限制本罪的处罚范围。当然还有进一步研究的必要，在本文看来，也有这样理解的余地：意思联络的对方不限于本犯或者赃物罪的犯罪人，只要是赃物等的占有者即可。(18)高桥教授主张“盗赃等的持有者与行为人之间必须存在意思沟通”。参见高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)422頁。所谓本罪的本犯助长性，不是指助长具体的本犯行为，相反，在实施了一般性地、类型性地具有可以助长、促进财产犯罪之性质的行为这一点上，就应认定具有本犯助长性，因而，即便没有与本犯或者赃物罪的犯罪人之间进行意思联络，只要与(不管是因为什么原因)最终占有盗赃等的人之间通过意思联络而参与了赃物等的事后处分，这种行为本身就能体现其具有助长财产犯罪的性质。

例如，被告人受A之托代为出售布匹，虽明知是盗赃，却仍然实施了斡旋行为，但是，A可能是善意无过失地即时取得了该布匹。对于此案，前述最高裁判所昭和34年(1959年)决定认为，“既然被害人没有丧失根据民法的规定请求恢复该物的权利，对于该物，就应成立赃物罪，这一点正如原判决所判定的那样”，从而判定成立盗赃等有偿处分斡旋罪。就盗赃而言，即便是即时取得的情形，(19)日本《民法》第192条〔即时取得〕：“因交易行为平稳且公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得使用该动产的权利。”——译者注在自被盗之日起两年之内，被害人具有恢复请求权，(20)日本《民法》第193条〔有关盗赃、遗失物的特则〕规定，“在前条〔即时取得〕情形之下，占有物系盗赃或者遗失物的，受害人或者遗失人，自被盗或者遗失之时起2年之内，可以向占有人请求返还其物”。——译者注因此，最高裁判所才承认被害人的追索权，就本案布匹肯定具有盗赃性。不过，下面这种理解也是完全有可能的：被告人是与A进行意思联络，受A之托进行盗赃处分的斡旋，那么，如果A是善意的第三者，即便与A之间存在意思联络，也不能认定具有本犯助长性(因而不能成立本罪)。(21)指出这一点者，参见高橋則夫ほか『財産犯バトルロイヤル』(2017年)266頁[田山聡美]。在本文看来，按照这种理解，对于本案，要认定成立盗赃等有偿处分斡旋罪，就需要存在这样的事实：要么被告人与本案的本犯之间存在意思联络，要么A在认识到盗赃性(即便是在事后)之后再试图出售对象物。相反，如果采取只要与盗赃等的占有者之间存在意思联络即认可这种观点，是能够肯定最高裁判所昭和34年(1959年)决定的结论的。

(三) 赃物罪的主体

1. 本犯对盗赃的事后处分

对于盗窃罪等财产犯罪的本犯，一般认为，其不能成立赃物罪。因此，即便本犯自己搬运或者保管盗赃，或者斡旋将盗赃出售给第三者，也不成立赃物罪。

有两种解释路径可以将这种结论予以正当化。(22)有关该问题的最近的研究，参见小名木明宏「盗品等に関する罪における主体について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)285頁以下。一种路径是，作为共罚的事后行为来解释。亦即，在作为本犯的财产犯罪中，行为人取得财物的行为事实上会使得被害人陷入无法要求返还的状态，这些犯罪正是在充分考虑到这一点的基础上，来规定其构成要件与法定刑。为此，就能够这样理解：通过以盗窃罪等本犯来处罚行为人，此后被害人无法取回财物即侵害追索权这种法益侵害性也就一并受到了评价。这样，由于侵害追索权这种法益侵害性已经被作为本犯的侵害财产权这种法益侵害所包含，赃物罪就被作为先行犯罪的财产罪即本犯所吸收，不再构成其他犯罪。(23)持这种理解者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)349頁。这就如同实施盗窃行为之后，盗窃犯损坏盗赃的，虽然损坏行为该当于损坏器物罪的构成要件，但被先行犯罪即盗窃罪所吸收，仅成立盗窃罪一罪。因此，盗窃犯搬运盗赃的行为虽然也该当于搬运盗赃等罪的构成要件，但被盗窃罪所吸收，仅作为一罪来处理。

但是，如果从法定刑轻重的视角来看，与盗窃罪等本犯相比，第256条第2款的法定刑更重。因而，如果在罪数层面来处理两者的关系，就难免会出现这样的情况：本犯反而被赃物罪所吸收，盗窃罪被评价为共罚的事前行为。而且，对于赃物罪还能另外认定其具有本犯助长性这种法益侵害性，本罪的法益侵害性根本就不能被作为本犯的财产犯罪的法益侵害所完全包含。鉴于存在这些问题，可能采取第二种处理路径更为合适：本犯实施的事后处分行为，原本就不该当于赃物罪的构成要件(不可罚的事后行为)。亦即，赃物罪的处罚根据不在于侵害追索权，而在于本犯助长性、事后从犯性，因此，赃物罪有可能实现的本犯助长行为，仅限于本犯之外的其他人。如果彻底贯彻这种理解，赃物罪就可以被理解为不成文的构成要件要素，属于将本犯排除在行为主体之外的犯罪类型(消极的身份犯)。(24)持这种理解者，参见井田良『講義刑法学·各論』(2016年)331頁。在本文看来，这种观点揭示了本犯不可罚的根据，具有充分的合理性。不过，如前所述，赃物罪之本犯助长性的旨趣，不在于事后帮助实际的本犯，而在于实施了具有有助于助长、促进财产犯罪之性质的行为。因此，搬运、保管盗赃的行为只要一般性地具有促进财产犯罪的性质即可，一律将本犯排除在本罪主体之外，就缺乏合理的理由。(25)指出这一点者，参见山口厚「不可罰的事後行為と共罰的事後行為」山口厚ほか『理論刑法学の最前線Ⅱ』(2006年)248頁。虽然这一点还需要进一步探讨，但如果考虑到赃物罪的本犯助长性，成立本罪需要与本犯或者赃物罪的犯罪人等盗赃的占有者之间进行意思联络，因此，在自己之外的第三者占有盗赃等的场合，就限于基于与该第三者之间的意思联络而实施了一定行为的场合，才该当于本罪的构成要件。按照这种理解，即便本犯自己搬运、保管了盗赃，或者就盗赃之买卖进行了斡旋，由于不存在与占有盗赃等的第三者之间的意思联络，就能够以不该当于本罪的构成要件为理由，为本犯行为不具有赃物罪的可罚性奠定基础。不过，有些特别情况值得注意，例如，盗窃犯X将盗赃出售给A之后，又因为某种特殊情况而从A处有偿受让该盗赃的，或者就该盗赃的再次出售进行斡旋的，由于能够认定A与X之间存在意思联络，因而，对于X的行为，认定其具有赃物罪的构成要件该当性，也不是完全不可能。(26)暗示存在这种可能性者，参见前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)299頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)349頁。在这种情形下，赃物罪与盗窃罪之间的罪数关系会更加成为问题。在盗赃等的占有从X转移至A之后，又通过从A转移至X的过程，产生了不能被先行犯罪即盗窃罪所完全评价的法益侵害性(侵害追索权以及本犯助长性)。如果这样理解的话，想必也有将两者评价为并合罪(数罪并罚)的余地。

2. 共犯关系

即便财产犯罪的本犯自己实施了搬运、保管盗赃等行为，该行为也被认定不具有赃物罪的构成要件该当性，那么，对本犯的共同正犯而言，也不应该成立赃物罪。(27)相反，对于本犯的共同正犯，也有观点主张，存在成立赃物罪的余地。参见林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)307頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)366頁。这是因为，在成立共同正犯的场合，鉴于共同正犯所具有的共同性，就能够被评价为，全体共同正犯基于共谋，共同实现了作为本犯的财产犯罪，因而，即便由其中部分人实施了盗赃等的事后处分行为，该行为也不过是共同正犯内部的占有转移过程，或者说不能认定存在与第三者之间的意思联络。相反，对于本犯的狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)，判例的立场是，应成立赃物罪。(28)参见最判昭和24·10·1刑集3巻10号1629頁，等等。对此，也有观点主张，作为广义的共犯，共同正犯与教唆犯、帮助犯具有共通性，两者之间的区别不过是一纸之隔，因而对于本犯之教唆犯、帮助犯，也应否定成立赃物罪。(29)持这种理解者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)278頁。的确，由于共同正犯与帮助犯之间的界限有时候非常微妙，这种观点主张无论是共同正犯还是教唆犯或者帮助犯均一律不成立赃物罪，也具有充分的理由。然而，① 狭义的共犯毕竟是第二性的处罚类型，并非被评价为，自己实现了本犯的构成要件；② 按照这种理解，只要针对本犯，存在作为共犯而参与了犯罪的嫌疑，其参与行为就基本不会该当于赃物罪的构成要件，但这样理解是不妥当的。考虑到这两点，想必还是应该支持判例的立场。另外，如果采取判例的立场，在这种情形下，本犯的共犯与赃物罪的正犯之间的罪数关系就会成为问题。首先，作为本犯之共犯而侵害了财产权这一事实，并没有被完全消解于侵害了追索权这一评价之中；其次，对于作为保管盗赃等罪的本犯助长性，有必要另外进行评价。因此，应该作为并合罪(数罪并罚)来处理。(30)学界有力观点主张两者属于牵连犯的关系，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)169頁。但是，要认定为牵连犯，不能仅凭行为人本人的主观意图来决定，而且“数罪之间应该在罪质上通常存在手段与结果之间的关系”(最大判昭和24·12·21刑集3巻12号2048頁)，因而这种观点是存在疑问的。还有观点主张“吸收一罪说”，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)366頁、高橋則夫ほか『財産犯バトルロイヤル』(2017年)272頁[田山聡美]。但是，作为本犯之共犯的法益侵害性能否被赃物罪的法益侵害完全评价，想必也是一个问题。

在本犯与第三者共同实施了搬运、保管盗赃等行为的场合，虽然对本犯不能认定成立赃物罪，但对于该第三者，只要是基于与本犯之间的意思联络而实施了本案行为，就应成立赃物罪。例如，被告人X与盗窃犯A、B之间经过共谋，搬运了A、B窃取的铜线，对此，最高裁判所昭和30年(1955年)判例判定，包括由A、B所搬运的铜线在内，X应该对整个犯罪结果成立搬运盗赃等罪。(31)参见最判昭和30·7·12刑集9巻9号1866頁。立足于将赃物罪理解为共罚的事后行为的立场自不必说，就是立足于对盗窃犯所实施的搬运盗赃的行为否定具有赃物罪之构成要件该当性的立场，由于X是利用A、B之行为而与整个搬运赃物的行为之间具有因果性，因而也能支持判例的结论。(32)不过，在这种情形下，对于X之参与，究竟是应该评价为共同正犯还是间接正犯，仍有进一步探讨之必要。另外，如果将赃物罪理解为，以本犯之正犯以外的其他人作为犯罪主体的身份犯，那么，通过适用《刑法》第65条第1款，对于本犯之正犯，想必也能认定成立赃物罪之共犯。

三、 对盗赃性的认识

(一) 概述

由于赃物罪是故意犯罪，成立本罪当然以对盗赃性存在认识为必要。不过，本罪的对象(客体)是“盗赃或者其他构成财产犯罪的行为所取得之物”，并未以特定的财产犯罪为前提，因此，行为人只要概括性地认识到，对象是由某种财产犯罪所取得之物即可，不必具体地认识到是由某种特定犯罪所取得之物。(33)参见名古屋高判昭和26·7·11高刑判特27号126頁。而且，既然是有关故意犯罪的一般问题，也理应可以是未必的故意，因此，虽然想着也许是盗赃等，却仍然购买的，只要存在这种意思即可。(34)参见最判昭和23·3·16刑集2巻3号227頁。对盗赃性的认识当然属于主观要件，但司法实务的一般做法是，通过客观证据(间接事实)来推定。(35)详细论述参见中西武夫「贓物犯における知情」小林充=香城敏麿編『刑事事実認定(上)』(1992年)39頁以下、河村俊哉「盗品等に関する罪における盗品等の知情について」『警察学論集』67巻6号(2014年)148頁以下，等等。

(二) 中途知情的情形

成立故意犯罪，必须在实施实行行为当时存在故意。因此，成立无偿或者有偿受让罪，以在受让盗赃的时点对盗赃性存在认识为必要，即便事后认识到盗赃性，显然也不能成立该罪。相反，就搬运盗赃等罪与保管盗赃等罪而言，由于实行行为可能具有一定的持续性，那么，中途知情的人对于知情之后的行为是否成立本罪，就属于需要解决的问题。

例如，被告人受A之托分别在2月22日、23日代为保管西装四套、皮包一个，一直保管在自己家中，但最迟在2月26日就已经知道上述物品均是A盗窃所得之物，此后，直至4月17日一直继续保管着上述盗赃。对此，最高裁判所昭和50年(1975年)决定认为，“不知是赃物而开始保管物品之后，明明发展至已经知道是赃物，却仍然为了本犯而继续保管的，就相当于赃物的寄藏”，进而判定成立保管盗赃等罪。(36)最決昭和50·6·12刑集29巻6号365頁。至于2月22日至26日期间的保管行为，由于不存在对盗赃性的认识，因而不成立本罪，对此不存异议。这里的问题是，对于2月26日之后的保管行为，能否认定成立本罪。学界对此问题的一般态度是，根据究竟是将本罪理解为状态犯还是继续犯，结论会有所不同。(37)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)275頁、井田良『講義刑法学·各論』(2016年)336頁。不过，严格地说，这种理解还是多少有些偏差。本文想按照本罪的实行行为的内容，具体作些探讨。

继续犯与状态犯的概念是围绕犯罪结束时点的问题，但最大的实际意义是，可以确定公诉时效的起算点。亦即，公诉时效自“犯罪行为结束之时”开始起算(《刑事诉讼法》第253条第1款)，因而犯罪的结束时点就成为重要的问题。如果以这一视角来看待本问题，例如，X受盗窃犯A之托知情保管盗赃，数年之间持续地保管盗赃的，在X保管盗赃期间，“犯罪行为”并未结束，公诉时效也尚未开始起算，对此想必没有异议。这样，考虑到与公诉时效之间的关系，还是应该将本罪理解为继续犯。毋宁说，这里的问题在于，如何确定保管盗赃等罪的实行行为的内容。一般认为，本罪中的“保管”是指“受托为本犯保管赃物”。(38)最判昭和34·7·3刑集13巻7号1099頁。并且，如果将“受托(接受委托)”本身理解为实行行为的内容，那么，作为本罪的实行行为的内容就应该是：① 受本犯等之托取得盗赃等的占有；② 继续进行保管。按照这种理解，就要求必须是故意地实施①与②这两项内容，因而，对于那些在保管途中方才知情的案件，既然不能认定存在针对①的故意，就不能认定成立保管盗赃等罪。相反，如果认为受托(接受委托)这一事实只是构成要件的前提情况，从而仅仅将②保管盗赃等评价为本罪的实行行为，那么，对于知情之后的保管行为，就能认定成立本罪。这样考虑的话，该问题就不应该从赃物罪究竟是继续犯还是状态犯的视角进行探讨。毋宁说，从上述①的内容是否属于本罪实行行为的一部分这一视角进行探讨，要更为合适。

学界有力观点主张，鉴于本罪的罪质，上述①的内容是保管盗赃等罪之实行行为的不可或缺的内容。亦即，该观点的理解是，首先，通过实际转移盗赃等之占有的行为，具体地侵害了被害人的追索权；其次，通过受托存放盗赃的行为，能够发现本罪的本犯助长性，因此，受托取得占有的行为，就属于本罪之不可或缺的构成要件要素。(39)持这种理解者，参见高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)423頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)347頁，井田良『講義刑法学·各論』(2016年)337頁，等等。基于这种立场，那些保管途中方才知情的情形，就不能成立保管盗赃等罪，行为人的行为止于不可罚。

不可否认，这种理解也是存在充分的理由的。但是，如果认为，在存放盗赃等的阶段必须存在对盗赃性的认识，那么，就可能出现这样的问题：很多案件中，在继续保管的阶段能明确地认定行为人对盗赃性存在认识，却由于无法对取得占有当时的主观进行举证，最终只能是不成立本罪。而且，作为保管盗赃等罪的实行行为的内容，也没有多大必要去重视取得占有的行为。例如，X受盗窃犯A之托在不知情的情况下代为存放盗赃，几天后，A对X说，“不好意思，那些东西实际上是我偷来的，还麻烦能再替我保管一段时间”，X答应A之要求，继续为其保管盗赃。在这种情况下，尽管在转移占有的阶段不能认定存在对于盗赃性的认识，但对于知情之后的保管行为，显然应该认定成立本罪。这是因为，X继续保管盗赃的行为，明显具有助长本犯的性质；而且，本犯之外的其他人继续保管盗赃的行为本身也能够被评价为，使得盗赃难以被发现，使得被害人之追索权的行使处于危殆化的行为。并且，如果对该案中的X能认定成立保管盗赃等罪，那么，不管A后来是否告知了实情，只要X在保管途中认识到盗赃性，其后仍然继续为A保管该盗赃的，也应该成立本罪。这是因为，即便是这种情形，由于X是在知情的基础上继续为A保管盗赃，因而，A是否提出了继续保管的要求，那完全是A那一方的情况，对于评价X的罪责并不重要。(40)从所谓片面的关系中，也能认定该行为具有本犯助长性。如果这样考虑的话，在本文看来，就可以将保管盗赃等罪的实行行为理解为，完全是上述②的内容，进而对于知情之后的保管行为认定成立本罪。(41)持这种理解者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)275頁，山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)478頁，松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)311頁，等等。如果这样理解的话，本罪的实行行为就是盗赃等的保管行为，“受托(接受委托)”这一要件就不属于实行行为的内容，显示保管行为是通过与本犯等的意思联络而实施这一旨趣的要件。(42)关于这一点，参见香城敏麿「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和50年度)118頁。

不过，即便我们认为本罪的实行行为是盗赃等的保管行为，但是，具体而言，究竟哪种行为能够被评价为实行行为，仍有进一步探讨之必要。虽说是在认识到盗赃性之后继续原样保管盗赃，例如，如果是继续原样放在自家的储物间，就并不能被理解为某种作为。这种情形下的保管盗赃等罪的实质，最终就应该被理解为，不返还盗赃等这种不作为。(43)关于这一点，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)364頁。监禁罪也存在类似的情况，例如，误将被害人关在自家的储物间，知情之后仍然继续监禁的，这种行为就应该被理解为不作为的监禁行为(因此，不具有作为义务者，即便知道监禁这一事实，却放任不管的，也不能被追究监禁罪的罪责)。根据事先存放盗赃等这种先行行为，以及自己正在实际支配着盗赃等这种事实状况(支配领域性)，一般情况下，对行为人科以作为义务，是能够被正当化的，但在鲜有作为可能性的情况下，则不能将不作为作为处罚对象。因此，诸如本犯居无定所，事实上难以返还给本犯的场合，就不应成立本罪。当然，在难以返还给本犯的场合，也可能有人会主张，应该赋予其通过报警而返还盗赃等的义务，但是，既然是行为人自己有可能被追究罪责，一般难以赋予其这种义务。(44)指出这一点者，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)273頁以下[島田聡一郎]。另外，松原芳博教授认为，对于返还给本犯的行为，也有可能被认定为隐灭证据罪，因而赋予这种义务是不妥当的，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)364頁。进一步而言，虽然在保管过程中已经意识到属于盗赃等，行为人颇感为难不知如何处理，于是没有返还盗赃等，而是漫不经心地继续原样保管的，要对这种行为人处以保管盗赃等罪，可能也不妥当。要认定具有本犯助长性，就应该要求，行为人在认识到盗赃性之后，仍然为了本犯(或者委托人)而继续保管盗赃等。前述最高裁判所昭和50年(1975年)决定要求“仍然为本犯而继续保管”，也可以被理解为这种旨趣。

四、 返还盗赃等的行为

(一) 问题之所在

如果认为赃物罪的保护法益是被害人之追索权，为了将盗赃等返还给被害人而实施的相关行为，似乎应该不属于侵害追索权的行为，因而不能成立本罪。然而，众所周知，对于使得被害人难以正常恢复的情形，判例承认有成立本罪的余地。例如，被害人A的缝纫机被盗，遂委托被告人X设法找回缝纫机，X经过调查，查明了盗窃犯B，被告人X找到与B密切接触的机会，终于约定通过支付8万日元之后，将缝纫机返还给被害人A，之后，被告人X再通过吓唬A，让其答应支付8万日元买回被盗的缝纫机，并将缝纫机搬往A家。对此，最高裁判所昭和27年(1952年)决定认为，“搬运本案赃物，并不是为了被害人而实施，而是为了盗窃犯的利益，承继其取得，且转移了赃物的所在位置，由此完全使得被害人难以正常恢复该赃物”，进而判定成立搬运盗赃等罪。(45)最決昭和27·7·10刑集6巻7号876頁。又如，A公司失窃181张期票，被告人受姓氏不详者之托，请其代为将其中的部分期票卖给A公司的相关人员，于是，被告人与A公司的相关人员就购买期票的条件等进行交涉，最终以8 220万日元的价格将其中的131张期票卖给了A公司的关联公司B。对此，最高裁判所平成14年(2002年)决定认为，“进行盗赃等的有偿处分之斡旋的行为，即便是以盗窃等的被害人作为处分行为的相对方，该行为不仅会使得被害人难以将赃物恢复至正常状态，而且有助长、诱发盗窃等犯罪之虞，因此，该行为符合《刑法》第256条第2款之赃物的‘有偿处分的斡旋’”，进而判定成立本罪。(46)最決平成14·7·1刑集56巻6号265頁。由此可见，判例的态度是，即便是将盗赃等返还至被害人的案件，在能被谓为“使得盗赃等难以正常恢复”的场合，也应成立赃物罪。(47)在最高裁判所平成14年(2002年)决定的案件中，收购盗赃的虽然不是被害人A公司而是B公司，但是，被告人实施有偿处分之斡旋的对象是A公司的相关人员，而且，B公司也是A公司的子公司，因而，可以评价为，该案属于将盗赃返还给被害人的案件。关于这一点，参见朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)112頁以下。

在探讨是否成立赃物罪时，下面两个视角是不可或缺的：① 是否侵犯了被害人的追索权或者已经使之危殆化？② 是否具有助长、促进财产犯罪的性质？因此，不让被害人产生任何负担，无偿将盗赃等返还给被害人的行为，由于①不属于侵害被害人之追索权的行为，而且②也不能认定该行为具有助长财产犯罪的性质，因此，当然不能成立赃物罪。例如，出于无偿返还给被害人的目的搬运盗赃等的，不成立搬运盗赃等罪。(48)关于这一点，参见内田幸隆「盗品移転の可罰性」『野村稔先生古稀祝賀論文集』(2015年)390頁。另外，例如，出于无偿转让给被害人的目的，通过自己的经济负担而收购盗赃等的行为，可以认为，这种行为没有妨碍被害人的“正常恢复”，因而应该有否定成立有偿受让盗赃等罪的余地。

相反，让被害人收购盗赃等的行为，既然属于通过销售盗赃等以确保利益的手段，显然属于②具有助长财产犯罪之性质的行为。因此，这种情形是否成立赃物罪，即便属于让被害人收购的情形，也完全取决于①是否侵害了被害人的追索权或者已经使之危殆化。

(二) 若干探讨

1. 侵害追索权之实质

在上述最高裁判所判例的案件中，尽管被害人陷入不得不向被告人支付价款的状态，但是，盗赃等最终还是回到了被害人处。对此，学界有力观点主张，不管是因为什么情况，既然被害人已经恢复了盗赃等的利益，其追索权就没有受到侵害，因而不能成立赃物罪，进而对判例结论持反对态度。(49)例如，髙山佳奈子「判批」『ジュリスト』1246号(2003年)156頁，林幹人「判批」『判例タイムズ』1181号(2005年)114頁，豊田兼彦「盗品関与罪」松原芳博編『刑法の判例〔各論〕』(2011年)221頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)422頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)361頁以下，高橋則夫ほか『財産犯バトルロイヤル』(2017年)269頁[田山聡美]，等等。按照这种理解，就判例所涉及的那些案件而言，被告人似乎均不应成立赃物罪，但是，在不当地要求被害人支付价款这一点上，势必应追究其恐吓罪或者诈骗罪的罪责。然而，要求支付价款的行为并非总是成立财产犯罪(我们也能想到那些尚未达到实行的着手阶段的情形)。而且，按照反对说的理解，为了让被害人收购盗赃，行为人有偿受让盗赃，或者保管、搬运盗赃的，由于缺少对追索权的侵害，这种行为也不应成立赃物罪，(50)关于这一点，参见鈴木左斗志「盗品等関与罪」西田典之ほか編『刑法の争点』(2007年)215頁。这样，势必难以避免处罚的漏洞，因而从结论上来看也是不妥当的。

原本来说，被害人具有要求返还盗赃等的地位，理应不用支付任何价款就能无偿地取回盗赃等。这样，就应该说，被害人享有不承受无来由的负担而直接恢复盗赃等的利益，这正是追索权之实质性内容。(51)持这种理解者，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)332頁，井田良『講義刑法学·各論』(2016年)338頁，松尾誠紀「判批」『北大法学論集』54巻5号(2003年)177頁，等等。因此，像上述判例所涉及的案件那样，被害人为了争取返还盗赃等而不得不支付对价，这种情况本身就妨碍了正常的恢复可能性，应该被评价为对追索权的侵害。(52)关于这一点，参见朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)115頁。反对说试图将盗赃等被返还至被害人处与被害人被强加了金钱负担完全切割开来，由此否定这种行为侵害了追索权。然而，原本来说，被害人为了接受盗赃等的返还而被迫承受金钱负担，这种情况本身就已经意味着对正常的追索权的侵害。当然，也可能存在这样的被害人，无论花费多少也希望能取回被盗的财物等，在这种情况下，犯罪团伙的游说也许正所谓“心想事成”。然而，一般认为，即便没有实际侵害追索权，但只要实施了使得其追索权之行使处于危殆化的行为，即可成立本罪。因此，对于犯罪团伙的游说，既然一般能认定具有妨碍正当的返还请求权之行使的危险性，就能肯定针对追索权的危殆化，应该成立本罪。(53)另外，松宫孝明教授基于要求追索权之危殆化的立场主张，要认定成立本罪，以存在“暗示若不答应收购，就转卖给其他人”等具体情况为必要。参见松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)310頁。按照这种理解，对于前述最高裁判所判例所涉及的案件，肯定成立赃物罪的结论就能被正当化。

2. 被害人对盗赃等的恢复

如前所述，是否属于“难以正常恢复”，应根据被害人是否被强加了无来由的负担来判断。因此，受犯罪团伙之托，试图让被害人收购盗赃等的行为(除了那些金额极小，不能被谓为盗赃之对价的情形之外)，原则上该当于赃物罪。(54)另外，“无来由的负担”并非一定限于强制支付对价(例如，强制被害人提供秘密信息、实施某种行为等)，但实际上几乎都是强迫被害人承受经济负担，参见深町晋也「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』〔2014年〕151頁。以不报警为条件而(无偿)返还盗赃等的情形，能否被谓为“无来由的负担”，学界是存在争议的。由于对犯罪人的事后处罚，不过是与返还盗赃等毫无关系的外在情况，因而应否定成立赃物罪。原本来说，事后并没有什么手段可以担保不报警，因而也可以认为，被害人并没有承担特别的负担，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)333頁。

不过，难题在于，如何处理下面这种情形：被害人的想法是，即便支付对价也要设法取回盗赃等，于是，被害人自己委托第三者取回赃物。一般认为，被害人自己直接与犯罪人进行交涉，通过支付对价而取回盗赃等的，不构成有偿受让盗赃等罪，止于不可罚。理由在于，尽管这种场合也可以说，通过正常的形式来行使追索权这一点受到了损害，但由于能认定被害人享有放弃自己的追索权的自由，因而，在被害人自己放弃了“正常恢复”的想法时，就不能认定对追索权的实质性侵害。进一步而言，如果被害人直接取回的情形不可罚，那么，即便被害人支付了对价，受被害人之托，为了被害人而尽力取回盗赃等的第三者，也应该是不可罚的。因此，如何像判例那样，一边对于使得正常的恢复难以实现的情形肯定成立赃物罪，同时又能够从理论上推导出，这种情形下的第三者止于不可罚，就属于解释论上的重要问题。

作为这种问题的解决路径，有观点提出，由于是被害人主动提出支付对价，因而可以以存在被害人的承诺为理由，阻却有偿受让等行为的违法性。(55)参见朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)116頁。然而，即便是因犯罪团伙的游说，被害人答应支付对价的情形，我们也无法否认，至少在形式上是存在被害人的承诺的，因此，无法明确区分这两种情形。关于这一点，也可能存在这样的理解：区分被害人任意地承诺支付对价的情形，与不是基于自由的意思决定而不过是甘愿接受支付对价的情形，仅限于前者才承认存在被害人的有效的承诺。(56)另外，有学者试图根据“是否属于对被害人而言容易接受的条件”来划定两者的界限。参见上嶌一高「判批」『法学教室』276号(2003年)93頁。但是，被害人原本并不打算支付对价，不过是为了取回盗赃等而“不得不”答应支付对价，因而，被害人的同意任何时候都不是出于真心，这也是完全有可能的，这样，要明确界定两者，可以说是极其困难。(57)指出这一点者，参见髙山佳奈子「判批」『ジュリスト』1246号(2003年)156頁。

由上可见，要解决这一问题，就不得不立足于这样的理解：无论是在哪种情形下，被害人本人取回盗赃等的行为都不能构成赃物罪。例如，偶像在东京馆的演出近在眼前，被害人购买的入场券却被偷了，于是，被害人打算即便支付十万日元也要把入场券买回来，并且实际购买了失窃的入场券。在这种情形下，无法否认，被害人的意思决定不能被谓为任意的判断，犯罪团伙也由此谋取了暴利。但是，被害人自己支付十万日元买回失窃的入场券的行为，是不能构成赃物罪的。这不应该作为有无被害人同意的问题来解决，而应该作为被害人根本就不能成为赃物罪的犯罪主体这种构成要件的解释问题来处理。并且，既然被害人是不可罚的，那么，对于受被害人之托，完全为了被害人而实施有偿受让等行为的第三者，就有这样理解的余地：扩张性地援用被害人的不可罚性，对于赃物罪，止于不可罚。具体而言，受被害人之托，在被害人之具体的意思范围之内实施有偿受让等行为的，不管是否支付了对价，均应否定成立赃物罪。(58)持这种理解者，参见山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)334頁。还有观点认为，问题在于，参与者究竟是本犯一方的还是被害人一方的，参见和田俊憲「財物罪における所有権保護と所有権侵害」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)214頁。前述最高裁判所昭和27年(1952年)决定将究竟是“为了被害人”还是“为了盗窃犯的利益”作为问题，对此，也有按照这种视角进行解释的余地。(59)另外，也有学者基于对赃物罪也要求具有非法占有的目的的立场主张，对于“为了被害人”而实施的行为，应否定成立赃物罪。参见今井猛嘉「盗品関与罪の成否」『現代刑事法』57号(2004年)100頁。